最高法院刑事判決 九十年度台上字第一○四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 李百峰律師
顧立雄律師
右上訴人因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八
十七年六月三十日第二審判決（八十七年度上重訴字第一一八號，起訴案號：台灣台
東地方法院檢察署八十六年度偵字第二一八八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於參與犯罪組織及以非法方法剝奪人之行動自由部分均撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
其他上訴駁回。
理 由
發回（參與犯罪組織及以非法方法剝奪人之行動自由）部分本件原判決認定上訴人甲○○明知「松聯幫」係以開設賭場抽頭圖利、向商家及特種營業索取保護費及為人討債等犯罪為宗旨，下分龍、獅、虎、豹四堂，為具有集團性、常習性及暴力性之犯罪組織；竟仍於民國七十七年間，經由該幫主要成員覃世維之引介，加入該幫派組織，迨組織犯罪防制條例於八十五年十二月十一日公布施行後二個月內之八十六年一月二十一日，始在其向台北市政府警察局刑警大隊辦理聲明脫離該犯罪組織時，自白其犯罪等情；因將第一審判決關於上訴人上開部分撤銷，改判論處上訴人參與犯罪組織、累犯罪刑，並諭知應於刑之執行完畢或赦免後令入勞動場所強制工作三年；另引用第一審判決所載之事實㈡認定上訴人於八十五年二月下旬某日下午三時許，夥同楊世滇（另案審理）携帶狀似手槍之不明物體，前往台北市○○○路○段一九○巷二十四號五樓，擬向潘榮文催討債款，因不滿潘某欠債久不清償，喝令潘榮文跟其走，欲予以教訓，為潘榮文所拒，雙方發生爭執；上訴人竟示意楊世滇掏出上開類似手槍之物，指向潘榮文欲強行押走，惟潘榮文不為所動，且經在場之凌子傑出面緩頰，上訴人與楊世滇始行離去而強押未遂等情；因而維持第一審論處上訴人共同以非法方法剝奪人之行動自由未遂（累犯）罪刑部分之判決，駁回上訴人對此部分在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠刑事審判為發現實質之真實，採直接審理及言詞審理主義，證據資料必須能由法院以直接及言詞審理之方式加以調查，證人不得以書面陳述，必須到庭以言詞陳述，始具證據能力，而得採為判斷之依據。司法警察官本於其職務作成之報告文書，或係基於他人之陳述而作成，或係基於其本身之見聞而撰具，均無從由法院依直接及言詞審理方式加以調查，應無證據能力，不能認係刑事訴訟法第一百六十五條第一項所稱「其他文書可為證據者」之證據書類，縱令已將之向被告宣讀或告以要旨，依同法第一百五十五條第二項規定，亦不能採為有罪判決之論據。本件卷附台北市政府警察局函及所附不良幫派組合基本資料表（第一審卷六七、六八頁），係該警察局基於職務需要而自行列管之資料，依上開說明，尚無證據能力；歷審俱未傳喚該警察局承辦人員到庭直接以言詞審理方式加以訊問調查，已不符法制；且上開覆函記載「至於（上訴人）是否涉嫌組織犯罪防制條例，尚須賴其他具體事證認定」，原審未調查其他具體事證，遽採上開覆函及所附不良幫派組合基本資料表為認定上訴人有違反組織
犯罪防制條例之論據，難謂於證據法則無違，亦有未盡職權查證之違法。㈡關於組織犯罪防制條例之罪，訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據，該條例第十二條第一項中段定有明文。原判決認上訴人於向上開警察局刑警大隊辦理聲明脫離犯罪組織「松聯幫」登記前之八十六年一月十七日即已因該大隊重案組經由證人潘榮文、賴漢銘、邱芳國之供證，查知上訴人為「松聯幫」成員之事實，有警訊筆錄可按云云；如果無訛，證人潘榮文、賴漢銘、邱芳國似均未在檢察官或法官面前，依刑事訴訟法所定訊問證人之程序製作訊問筆錄，其等於警訊中供證上訴人為「松聯幫」成員，是否足為上訴人違反組織犯罪防制條例之證據﹖饒有研求之餘地。原審未詳予勾稽，遽以證人潘榮文、賴漢銘、邱芳國於警訊之供證，資為認定上訴人此部分犯罪之證據，不無可議。㈢有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文；違反此規定，即有判決不載理由之違法。上訴人於第一審辯稱八十五年十二月下旬某日下午，伊與楊世滇前往台北市○○○路○段一九○巷二十四號五樓向潘榮文催討債款時，雙方發生爭執，楊世滇心感恐懼，為保護其本身而自行取出類似槍枝之物指向潘榮文，目的係要潘榮文勿再爭吵，並非伊所授意；且當時潘榮文並不為所動，大聲責問楊世滇此舉係何用意，足見其並無被強押未遂情事等語（一審卷二二二頁）。同案被告楊世滇於偵審中亦稱當時並不知他們（指上訴人與潘榮文）發生何事，他們愈吵愈大聲，對方人多，我們只有二人，我很害怕，就拿出玩具槍拉滑套指向潘榮文，要對方不要大聲，潘榮文說大家都是朋友，叫我不要這樣，上訴人駡我不可以這樣，並叫我下樓去等語（偵字第一一三九一號卷一○七頁、一審卷一八六頁），與上訴人此部分辯解，似合符節，上訴人此項辯解似非全無根據；實情究竟如何﹖與認定上訴人應否成立以非法方法剝奪潘榮文行動自由，至有關聯。其何以不足調查採取，原判決未加說明，亦嫌查證未盡及理由欠備。上訴人上訴意旨指摘原判決上開部分不當，非無理由，應認原判決上開部分有撤銷發回之原因。駁回（意圖營利，聚眾賭博）部分
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人意圖營利聚眾賭博部分，原審維持第一審依刑法第二百六十八條論處罪刑之判決，駁回上訴人對此部分在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人復對此部分提起上訴，顯不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 一 月 四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 曾 有 田
法官 陳 宗 鎮
法官 劉 介 民
法官 魏 新 和
法官 孫 增 同
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 一 月 十五 日