臺灣花蓮地方法院刑事判決 104年度訴字第16 號
104年度訴字第102號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 吳佳琪
選任辯護人 孫裕傑律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度偵緝字第201、206號），本院判決如下：
主 文
吳佳琪犯如附表主文欄所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑拾壹年；從刑部分併執行之。其餘被訴部分（即103年度偵緝字第206號起訴書附表編號4 部分）無罪。
犯 罪 事 實
一、吳佳琪明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 所列管之第一、二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營 利，與姓名、年籍不詳之成年男子共同基於販賣第一級毒品 海洛因，於附表編號1所示之時間、地點，以附表編號1所示 之方式、數量及價格，共同販賣第一級毒品海洛因予林鴻全 1 次；另基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非 他命之犯意，於附表編號2至10 所示之時間、地點，各以附 表所示之方式、數量及價格，分別販賣第一級毒品海洛因予 黃秀燕1 次、溫小菁2次、潘淑芳3次，及販賣甲基安非他命 予黃榮耀2次、趙善凱1次。
二、經警依本院核發之通訊監察書，對吳佳琪持用之行動電話門 號0000000000實施通訊監察，嗣因吳佳琪於民國 99年4月25 日因另案經警逮捕後，當場於其隨身手提袋內扣得電子磅秤 1台（另起訴書所載扣案之海洛因1包，係供被告施用第一級 毒品所用，非供本案販賣所用，詳如後述），再傳喚林鴻全 、黃秀燕、溫小菁、潘淑芳、黃榮耀及趙善凱等人作證，而 查知上情。
三、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力部分
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人
或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文 。經查，本院以下所引用之各該被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，然公訴檢察官、被告吳佳 琪及辯護人經本院於審判期日一一提示，均表示無意見而不 予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，依刑事訴訟 法第159條之5第 2項規定，視為公訴檢察官、被告及辯護人 均同意本院以下所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞 或書面陳述均具有證據能力，復本院審酌上開證據資料製作 時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為 以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法 第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。(二)又本案判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關 聯性，且查無事證足認係經公務員違背法定程序所取得，況 公訴檢察官、被告及辯護人對該等非供述證據之證據能力迄 本院言詞辯論終結時均未予爭執，是堪認均有證據能力。二、實體部分
(一)認定犯罪事實所憑之證據及理由
1.前揭犯罪事實，業據被告於檢察官訊問及本院審理程序坦承 不諱，核與證人林鴻全、黃秀燕、溫小菁、潘淑芳、黃榮耀 、趙善凱於警詢及檢察官偵查中證述向被告購買甲基安非他 命之情節相符，並有被告與證人林鴻全等六人間以其等持用 之行動電話門號通話談論購買毒品時地及價金之通訊監察錄 音譯文（詳細證據名稱及卷證位置參照附表編號1 至編號10 「證據明細」欄所載）足認被告自白與事實相符。 2.又按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕， 其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者， 如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者 ，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其 係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87 年度台上字第3164號等判決意旨參照）。且販賣海洛因係違 法行為，非可公然為之，並有其獨特之販售通路及管道，復 無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可 能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來 源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可 能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。又近年來政府 為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不 嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般 持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因任意轉售他人而甘
冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理， 且海洛因可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦 隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之 認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯 行，或帳冊價量均臻明確外，委難查得實情，職是之故，縱 未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按 同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證 有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖 ，而失情理之平。再以政府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重， 衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險， 而為毒品無償交易之理。從而，被告吳佳琪於附表編號1 所 載時地交付海洛因1 包予證人林鴻全，並收受新臺幣（下同 ）2,000 元之對價等情，業據被告吳佳琪及證人林鴻全於偵 查及本院供陳在卷（103 年度偵緝字第201號卷第47-48頁、 本院卷第45、76頁），而被告與證人林鴻全並非至親，茍無 利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第一級毒品之理，是被告 就附表編號1 所為應有營利之意圖，應可認定；又就附表編 號2-10部分，被告亦於本院審理時供陳：交易之價金均有收 到，我的毒品來源是施顯昭，別人要毒品，我就去找他拿， 錢也交給他，我跟他買毒品會比較便宜等語（本院卷第72-7 3頁），足認被告可於上開販賣毒品犯行確有從中獲利。 揆諸前揭說明，堪認被告係意圖營利而為上開販賣第一級毒 品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行。綜上所述，本件 事證明確，被告所為附表編號1至7號販賣第一級毒品海洛因 、附表編號8-10號第二級毒品甲基安非他命犯行均堪以認定 ，應依法論科。
（二)論罪科刑之理由
1.新舊法適用之說明：
按被告吳佳琪行為後，毒品危害防制條例業於 98年5月20日 修正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，至 原毒品危害條例條例第36條所規定：「本條例自公布後六個 月施行。」，核其所稱「本條例」係指係92年7月9日修正公 布之該條例，並非指 98年5月20日公布之部分修正條文。從 而，98年5月20 日公布之毒品危害防制條例修正條文之生效 日期為何，確有立法之疏漏，對此應由法院本於獨立審判權 責依循法律解釋方式予以處理，揆諸98 年5月20日修正公布 之毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條至第8條、第10 條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯 者，減輕或免除其刑（第1項）。犯第4條至第8 條之罪於偵 查及審判中均自白者，減輕其刑（第2 項）。」此條文之修
正，對於本件在偵查及審判中自白販賣毒品犯罪之被告而言 ，當有即時適用之法律上利益，本院認為 98年5月20日公布 之毒品危害防制條例修正條文之生效日期既不得依同條例第 36條定之，即應參照中央法規標準法第13條對於法規生效施 行日之基本規範，自公布日起至第3日即98年5月22日發生效 力。據此，本案被告所為附表編號1至10 所示之犯行，均係 在 98年5月22日毒品危害防制條例生效後所為，應直接適用 修正後之規定。
2.按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機 起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院28年 上字第3110號判例、34年上字第862 號判例意旨參照）。查 被告於附表編號1所載之時、地將毒品1包交付給證人林鴻全 之際，已知悉該包係第一級毒品海洛因，而仍自前揭姓名、 年籍不詳之成年男子處收受該包海洛因後，至花蓮火車站交 付與證人林鴻全，並收受其交付之2,000 元對價，業據被告 吳佳琪及證人林鴻全供陳在卷（99年度偵字第4026號卷第80 -82、105-109頁、104年度訴字第16號卷第75-77、109 -110 頁），被告既已參與前揭姓名、年籍不詳之成年男子販賣第 一級毒品之構成要件行為，自為販賣第一級毒品之共同正犯 。是核被告所為附表編號1所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；被告與姓名、年籍不詳之成 年男子間就該附表編號1 之販賣第一級毒品犯行，互有犯意 聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。公訴意旨即103 年度偵 緝字第201號起訴書認被告附表編號1之犯行係轉讓第一級毒 品罪，容有誤會，已如前述，然因公訴檢察官業已當庭更正 其起訴法條為毒品危害防制條例第4條第1項之之販賣第一級 毒品罪（本院該案卷第75頁反面），已無引用刑事訴訟法第 300條變更起訴法條之必要，附此敘明。
3.另核被告就附表編號2-7 號所示之販賣海洛因犯行，亦均係 犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告 就附表編號8-10號所示之販賣甲基安非他命犯行，均係犯毒 品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣 前持有第一、二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸 收，不另論罪。
4.被告所犯上開販賣第一級毒品罪共7 罪，及販賣第二級毒品 罪共3罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 5.被告前於95年間因施用毒品案件，經本院以95年度花簡字第 550號判決判處有期徒刑3月確定；又因施用毒品案件，經本
院95年度訴字第404號判處有期徒刑6月、3月、3月，應執行 有期徒刑10月確定，嗣經本院以96年度聲減字第248 號裁定 減刑並合併定應執行有期徒刑5月確定，並與上開有期徒刑3 月接續執行，於 96年9月21日縮刑期滿執行完畢等情，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1份可稽，其於徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件附表各編號所示之有期徒刑以上之罪， 均為累犯，應各依刑法第47條第1 項之規定加重其刑；惟其 涉犯附表編號1至7販賣第一級毒品法定刑為「死刑及無期徒 刑」及附表編號8至10 販賣第二級毒品法定刑為「無期徒刑 」部分，依刑法第64條及第65條第1項規定，不得加重。 6.按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」立法者基於 鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定之刑事政 策考量，就實體事項規定符合特定條件者，即予減輕其刑。 是所謂偵查及審判中均自白，祇須被告於偵查、審判中均曾 經自白，即得認有該條項之適用。又所稱「自白」，係指被 告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判 之公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪構成要件事實在 法律上之評價，或對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張 或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白，且自白著重在使 過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬 二事（最高法院102年度台上字第483號、第2503號、第3626 號裁判意旨參照）。查本件被告於偵查、審理時，已對伊於 附表編號1所示時地，交付第一級毒品海洛因1包予林鴻全， 並收受其交付之2,000 元款項作為對價之共同販賣第一級毒 品海洛因之構成要件行為，均供承不諱，業如前述，被告雖 於警詢及偵查中時辯稱：伊僅是幫楊韶文送毒品給林鴻全， 沒有販賣毒品給他等語（99年偵字第4026號卷第121 頁）， 惟該行為係單獨成立轉讓第一級毒品，抑或構成販賣第一級 毒品之共同正犯，應屬法律上評價之問題，被告上開辯稱仍 不影響其對全部犯罪事實之自白，揆諸前揭說明，本院認該 次販賣第一級毒品之犯行應有上開減刑寬典之適用；另被告 於偵查中及本院審理時對附表編號2至10 號之犯行均供認不 諱，已如前述。是被告附表編號1至10 號之販賣第一級、第 二級毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定 ，就各該犯行減輕其刑，並依法先加後減之。
7.復按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文，故第11 條之持有毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第
17條第1 項規定，固得減輕其刑，然必須供出毒品來源，並 因而破獲者，始有該項規定之適用（最高法院95年度台上字 第545 號判決意旨參照）。查被告雖於警詢、偵查及本院審 理時就附表編號1 之犯罪事實供陳其毒品來源係「楊韶文」 （103年度偵字第201號卷第59-66頁、本院104年度訴字第16 號卷第110頁）、於本院審理時就附表編號2至10之犯罪事實 供陳其毒品來源係「施顯昭」（104年度訴字第102號卷第29 頁）等語。惟查，楊韶文於附表編號1之時間，提供海洛因1 包並由被告以2,000 之代價交付予林鴻全乙節，經檢察官偵 查後認除被告吳佳琪供述外，查無實據，嗣經臺灣花蓮地方 法院檢察署檢察官100年5月12日99年度偵字第4026號不起訴 處分在案，有該不起訴處分書在卷可稽（99年度偵字第4026 號卷第241-242 頁）；另就施顯昭部分，因被告於警詢及偵 查中均未供出毒品來源為施顯昭或其他共犯而遭查獲，亦未 因被告於審理時之供述而查獲施顯昭或其他共犯，有臺灣花 蓮地方法院檢察署104年5月27日花檢錦仁103偵緝206字第95 63號函及花蓮縣警察局花蓮分局104年5月27日花市警刑字第 0000000000號函在卷可查（本院104年度訴字第102號卷第38 -39 頁）。是以，被告所犯之販賣第一、二級毒品罪等部分 ，並無因被告供出毒品來源而查獲上手或共犯之情形，均無 毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用，附此敘明 。
8.再按行為人各次販賣第一級、第二級毒品所獲取之利益，雖 較諸一般施用毒品者相互間互通有無之販賣情形為多，惟其 販賣之對象及次數較諸大盤毒梟或中盤毒梟大量販賣毒品予 不特定之多數人轉賣或施用以牟取暴利之犯罪情節，其危害 社會之程度有別，本案被告適用累犯及毒品危害防治條例第 17條第2 項先後加重及減輕其刑後，若科以最低度刑即有期 徒刑15年1 月、3年7月，其結果實有情輕法重及過於嚴苛之 虞，在客觀上足以引起一般人之同情，足見其犯罪情狀顯可 憫恕，應有刑法第59條規定減輕其刑之適用。查本件被告就 附表編號1至10 販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安 非他命之犯行，其販售之交易金額總共僅2 萬餘元，獲利非 鉅，售予對象僅6 人，足見其並非販賣海洛因或甲基安非他 命之大、中盤商，且就售予之對象、手法等犯罪情狀，其惡 性尚不如專以販賣海洛因及甲基安非他命毒品維生之販毒集 團重大，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對 社會秩序及國民健康之危害，顯不成比例，可見其僅係因偏 差之價值觀致罹法網，犯罪情節尚非嚴重，於本院審理時亦 已坦承犯行，知所悔悟，即令被告所犯如附表編號1至10 所
示之罪，依毒品危害防制條例第17條之規定減輕其刑後，縱 科以減輕後之法定最輕本刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條之 規定，就附表編號1至10部分予以減輕其刑。 9.爰以行為人之責任，審酌被告前有施用毒品前科，此有前述 臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其因此知悉毒品對個人 身體之危害及上癮後為能繼續施用甲基安非他命而有犯下其 他犯罪之虞，卻仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣海洛 因、甲基安非他命與他人，其所為非但增加毒品在社會流通 之危險性，且對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，應 嚴予非難；惟念被告販賣毒品之數量、所得均非甚鉅，被告 並能坦承全部犯行之犯後態度，兼衡被告因自己施用毒品有 金錢上之需求轉而販賣毒品之犯罪動機，及被告自述業農及 鐵工，作鐵工含加班每日所得約2,250 元，被告所受教育程 度為高職肄業等一切情狀（104年度訴字第102號卷第74頁） ，各量處如附表主文欄所示之刑。並考量被告所為上揭犯行 ，所侵害法益之同質性較高、對象較為集中、數罪對法益侵 害之加重效應較低，且自白全部犯行，有效節省司法資源， 就被告如附表編號1至10 所為定其應執行之刑如主文所示， 以資懲儆。
10.沒收之諭知
(1)按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，次按犯毒品危 害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所 得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價 額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第18條第 1項前段 、同條例第19條第 1項分別定有明文。又按毒品危害防制條 例第19條第1項固規定犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯 罪所得之財物應沒收，惟該條既未特別規定「不問屬於犯人 與否，沒收之」等語，依該條沒收之物自應以屬於犯人者為 限（最高法院93年度台上字第3263號判決意旨參照）。再按 毒品危害防制條例第19條第 1項規定，犯販賣毒品罪者，其 犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品 所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知 沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院 91年度台上字第2419號判決意旨參照）。再者，毒品危害防 制條例第19條所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限， 苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法 院89年度台上字第3434號判決意旨參照）。另按毒品危害防 制條例第19條第 1項規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒 收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額
，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒 收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度台上字第 305號判決要旨參照）。又按犯毒品危害防制條例第4條至第 9 條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供 犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不 能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第 1 項定有明文。此項關於沒收之特別規定，採義務沒收主義 。故凡犯上開條項之罪者，其因犯罪所得之財物，倘未能證 明確已滅失，均應依上開規定宣告沒收之（參最高法院91年 度台上字第4149號判決意旨）。復按共同正犯因相互間利用 他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則， 共同正犯應對所參與犯罪之全部事實負責，有關從刑之沒收 部分，雖他共同正犯所得之物，亦應於其本身所處主刑之後 ，併為沒收之諭知（最高法院92年度台上字第7050號判決參 照）。而共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算， 且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時 發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒 收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之 總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收；此與罰金刑應分 別諭知、分別執行者不同（最高法院95年度台上字第1781號 判決意旨參照）。
(2)查被告與姓名、年籍不詳之成年男子共同販賣第一級毒品海 洛因之所得2,000元（編號1），雖未扣案，然依前揭說明， 自應於被告此部分犯行主文項下，諭知其與該姓名、年籍不 詳之成年男子連帶沒收，且於全部或一部不能沒收時，以其 等之財產連帶抵償之；另附表其餘所示販賣毒品所得各為3, 000元（編號2）、1,500元（編號3）、1,000元（編號4）、 2,500元（編號5）、3,000元（編號7）、3,000元（編號8） 、500元（編號9）、2,000 元（編號10），均係被告販賣毒 品所得之財物，已屬被告所有，雖未扣案，然無證據證明已 滅失不存在，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定 ，分別於附表編號2至5、7至10 之販賣第一、二級毒品罪之 主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產 抵償之；又未扣案「電視手機」係被告販賣第一級毒品海洛 因予證人潘淑芳之所得之物（編號6），應於附表編號6之販 賣第一級毒品罪之主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒 收時，均應追徵其價額。
(3)又查未扣案不明型式、廠牌之行動電話，係被告所有並供聯 絡附表編號2至10 販賣第一、二級毒品之買受人之用，經被 告於本院審理時供承無訛（見本院104年度訴字第102卷第73
頁），並有附表編號2 至10「證據明細」欄所示之通訊監察 錄音譯文各1 份附卷可查，則該未扣案之行動電話，應依毒 品危害防制條例第19條第1項規定，分別於附表編號2至10所 示之販賣第一、二級毒品罪等項下諭知沒收，因未扣案，故 如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
(4)至上開行動電話所使用之門號0000000000號SIM卡1張、及供 被告聯絡附表編號1 之買受人林鴻全所用之未扣案行動電話 （含門號0000000000號SIM卡1張），並非被告所有；扣案之 電子磅秤1臺，係被告為供己逐量減少施用毒品，於99 年間 所購買，並無供本案98年間販賣毒品犯行之用，業據被告於 本院審理時供述在卷（本院104年度訴字第102號卷第73頁、 104年度訴字第16號卷第45頁），而門號0000000000 號之申 請人為「謝愛美」，亦有通聯調閱查詢單可查（99年度偵字 第4026號卷第91頁），此外尚無證據足認上開物品係被告所 有且供本案販賣毒品犯行所用之物，爰不予宣告沒收。 (5)另103年度偵緝字第206號起訴書所載之扣案海洛因1 包，係 供被告施用第一級毒品所用，業經本院103年度訴緝字第6號 判決宣告沒收銷毀之，既非供本案販賣毒品所用，故不予宣 告沒收，附此敘明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告明知海洛因係毒品危害防制條例所管制 之第一級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第一級毒 品海洛因以營利之犯意，於98年10月5日下午9時31分不久後 某時，在證人潘淑芳位於花蓮縣吉安鄉慈惠二街租屋處樓下 ，以3,000元之代價販賣海洛因1包予潘淑芳（即104 年度偵 緝字第206號起訴書犯罪事實附表編號4）。因認被告涉犯毒 品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。二、按刑事訴訟法第308條規定 ：「判決書應分別記載其裁判之 主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合 併記載。」同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於 理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證 據及其認定之理由。」及同法第154條第2項規定：「犯罪事 實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開 規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記 載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其 認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法 第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是 ，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴 格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無 證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾
證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結 果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並 無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第 154條 第 2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書 僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文 所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符 ，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其 他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所 使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以「犯罪事 實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決 書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由 。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。 而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須 經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須 經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法 院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知， 即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之 存在。因此，同法第 308條前段規定，無罪之判決書只須記 載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符 ，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以 具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非 不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否 例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院10 0年度台上字第2980號判決意旨參照） 。被告就前揭公訴意 旨所示之販賣第一級毒品罪部分，既經本院認定犯罪不能證 明（詳下述），本判決關於被告無罪部分，即不再論述所援 引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。且認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適 合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據 為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其 為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚 未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或 擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院29年度上字第 3105號、30年度上字第816號、40年度台上字第86 號、76年
度台上字第4986號判例可資參照）。復按被告或共犯之自白 ，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據 ，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦著有 規定。故被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其 與事實是否相符，苟無法證明其與事實相符，根本即失其證 據之證明力，不得採為判斷事實之根據；而被告之自白與事 實是否相符，須依具體情事，如現場跡象、被害人指供或調 查其他之必要證據，以認定之，不能憑空臆測，認為與事實 相符，而採為判決基礎；另被告之自白，經查明與事實不符 者，自不得採為證據；蓋刑事訴訟法第156條第2項係就自白 之補強性設其規定，重在排斥虛偽之自白，欲以補強證據擔 保自白之真實性。其立法旨意乃在藉補強證據之存在，以限 制自白在證據上之價值，並作為擔保其真實性之程序上要件 。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資證明自 白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補 強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之 相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法 院46年台上字第809號、第170號、30年上字第2785號、74年 台覆字第10 號判例、96年度台上字第1041號、100年度台上 字第6181號判決供憑）。
四、公訴意旨認被告涉犯上開第一級毒品罪嫌，無非係以證人潘 淑芳於偵訊時之證述、被告持用之行動電話門號0000000000 號與潘淑芳持用之00-0000000 號電話於98年10月5日之通訊 監察譯文、本院102年度聲監字第315號通訊監察書等證為論 罪依據。
五、另訊據被告雖於本院審理程序時供陳伊願意認罪，不再爭執 該次犯行等語（本院104年度訴字第102號卷第70頁）。惟揆 諸前揭說明，被告之自白既不得作為有罪判決之唯一證據， 而尚須有其他足資證明被告自白之犯罪事實確具有相當程度 真實性之補強證據，始得據為論罪之依據，則本院自不得僅 依被告於本院審理程序時就公訴意旨所載販賣海洛因犯行之 自白，即逕予論罪，而仍應審視是否有其他足資證明被告自 白之犯罪事實確具有相當程度真實性之補強證據，始得據而 認定被告是否確有為如公訴意旨所指之犯行。經查：(一)被告於警詢、偵查中及本院準備程序原均供稱：98 年10月5 日該次應是我向潘淑芳買海洛因，不是我賣給她，我跟潘淑 芳會互調海洛因等語（103年度偵緝字第206號卷第46頁、本 院104年度訴字第102號卷第28頁），而被告於本院審理程序 雖稱不再爭執該次犯行，惟稱：附表編號4 之發生時間是98 年，伊想不起來該次是誰賣給誰，伊於警詢時係依通訊監察
譯文內容，而認該次應是證人潘淑芳賣給伊，但實際情況已 無從回想，考量本件另有其他販賣海洛因與證人潘淑芳之起 訴事實，故願意認罪；有上開犯罪事實，販賣毒品所得3,00 0元有收到等語（本院104年度訴字第102號卷第70頁、72 頁 反面），細譯被告上開供述，被告顯未能回憶該次究係被告 販賣予證人潘淑芳，抑或向其購買，故依該不再爭執本次犯 行一語實難澄清被告究竟有無於該時、地販賣海洛因與潘淑 芳之起訴事實。
(二)至證人潘淑芳於警詢及偵訊時固證稱：「（問：98 年10月5 日下午8時31 分，你撥打電話給被告吳佳琪稱「你不是說你 要那個」，指何意？）該次電話是我要向被告購買毒品，我 購買海洛因3,000元，地點在我租屋樓下」等語（99 年度偵 第2832號卷第44頁），然施用毒品者，其供述之憑信性本不 及於一般人，其所稱「向某人購買」之供述，尚需其他補強 證據以擔保其供述之真實性，況施用毒品者，其供出來源因 而破獲者，依法復有減輕其刑之規定，其有為偵察機關誘導 ，或為邀輕典而為不實陳述之可能，其供述之真實性自有可 疑，而需補強證據佐證。本件證人潘淑芳上開證述與被告供 陳係伊向潘淑芳購買海洛因等情矛盾，而證人潘淑芳與被告 就本次犯行顯有相衝突之利害關係，尚難僅以證人潘淑芳上 開證詞作為被告之唯一補強證據。又經本院詳閱卷附被告持 用之行動電話門號0000000000號與潘淑芳之00-0000000號電 話於98年10月5日晚間8時31分24秒通訊監察譯文（警卷第14 3頁），其通訊內容為：
「A（潘淑芳）：我寶妹。
B（吳佳琪）：嘿。
A（潘淑芳）：你不是說你要那個？
B（吳佳琪）：妳在哪裡？
A（潘淑芳）：我在家裡。
B（吳佳琪）：怎麼這樣子。」
被告吳佳琪與證人潘淑芳均不否認上開對話係指海洛因之交 易，而細繹前開通訊監察譯文之對話，證人潘淑芳對被告提 出「妳不是說妳要那個」，該交易之要約顯係證人潘淑芳提 出，並非被告，足見被告於警詢、偵查及本院準備程序所稱 該次是我向潘淑芳買海洛因，不是我賣給她，我跟潘淑芳會 互調海洛因等語，尚非無據，則該通訊監察譯文實難作為被 告該次有販賣毒品予潘淑芳之補強證據。從而，上開證人潘 淑芳之證述及通訊監察譯文，均無法補強被告有該次販賣海 洛因之自白。
(三)綜上所述，被告雖於本院最後審理時自白其有公訴意旨所載
之販賣海洛因予潘淑芳之行為，然公訴檢察官所舉各項事證 均不足以作為補強被告前述任意性自白之證據，因此尚不足 使本院確信被告有公訴意旨所指之違反毒品危害防制條例第 4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，自不得遽以該罪責相繩。 此外，復查無其他積極證據足資證明被告有販賣第一級毒品 之犯行，揆諸首開說明，其犯罪尚屬不能證明，應為無罪之 諭知，以昭審慎。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官韓茂山到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 8 月 24 日
刑事第一庭 審判長 法 官 李水源
法 官 施建榮
法 官 林敬超
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕