臺灣臺南地方法院民事判決 103年度訴字第367號
原 告 高武正
訴訟代理人 林芳榮律師
被 告 鐘銀珠（李永裕之承受訴訟人）
被 告 李易潤（李永裕之承受訴訟人）
被 告 李奇鴻（李永裕之承受訴訟人）
被 告 陳李翠華
被 告 李俊傑
被 告 李翠娥
被 告 李吳雀
被 告 李石成
被 告 李樹王
被 告 張容慈
被 告 曾薺稼
被 告 李宸宇即李俊毅
被 告 吳明慶
被 告 吳宇健
被 告 吳珍奇
被 告 吳鎮樺
被 告 李鳳淑
被 告 李鳳梅
被 告 李政勳
上 一 人
訴訟代理人 蔡麗珠律師
江信賢律師
鄭家豪律師
複代理人 蘇榕芝律師
被 告 洪金寶
被 告 洪崇玄
被 告 洪崇富
被 告 連洪秀治
兼上二人共同
代 理 人 洪秀淑
被 告 洪崇碧
被 告 洪瑟霞
被 告 洪麗粧
被 告 林李玉花
被 告 郭幸五
被 告 郭運朋
被 告 郭孟秋
被 告 郭羽筑
被 告 李德合
被 告 李柏在
被 告 李勝仁
被 告 李束霞
被 告 李美和
被 告 李重儀
被 告 李秋慧
被 告 李崇偉
被 告 李張秋雲（李抽之承受訴訟人）
被 告 李美娟（李抽之承受訴訟人）
被 告 李少白（李抽之承受訴訟人）
被 告 李少平（李抽之承受訴訟人）
被 告 邱李秋美
被 告 蔡李秋燕
被 告 李家緯 民國00年00月0日生
上 一 人
法定代理人 李周錦綢
被 告 李國彬
被 告 李學銘
被 告 施李翠麗
上列當事人間請求排除侵害事件，經本院於民國104年7月28日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告鐘銀珠、李易潤、李奇鴻、李俊傑、陳李翠華、李翠娥、李吳雀、張容慈、曾薺稼、李宸宇即李俊毅、李石成、李樹王、吳明慶、吳宇健、吳珍奇、吳鎮樺、李鳳淑、李鳳梅、李政勳、洪金寶、洪崇玄、洪崇富、洪崇碧、連洪秀治、洪瑟霞、洪秀淑、洪麗粧、林李玉花、郭幸五、郭運朋、郭孟秋、郭羽筑應將坐落臺南市○○區○○○段○○地號土地上，如附圖所示編號丙、面積一百一十二平方公尺其上建物拆除，將土地返還原告。被告李德合、李柏在、李勝仁、李束霞、李美和、李重儀、李秋慧、李崇偉、李張秋雲、李少白、李少平、李美娟、邱李秋美、蔡李秋燕、李家緯、李國彬、李學銘、施李翠麗應將坐落臺南市○○區○○○段○○地號土地上，如附圖所示編號戊、面積三十九平方公尺其上建物拆除，將土地返還原告。
被告鐘銀珠、李易潤、李奇鴻、李俊傑、陳李翠華、李翠娥、李吳雀、張容慈、曾薺稼、李宸宇即李俊毅、李石成、李樹王、吳明慶、吳宇健、吳珍奇、吳鎮樺、李鳳淑、李鳳梅、李政勳、洪金寶、洪崇玄、洪崇富、洪崇碧、連洪秀治、洪瑟霞、洪秀淑、
洪麗粧、林李玉花、郭幸五、郭運朋、郭孟秋、郭羽筑、李德合、李柏在、李勝仁、李束霞、李美和、李重儀、李秋慧、李崇偉、李張秋雲、李少白、李少平、李美娟、邱李秋美、蔡李秋燕、李家緯、李國彬、李學銘、施李翠麗應將坐落臺南市○○區○○○段○○地號土地上，如附圖所示編號丁、面積二十一平方公尺其上建物拆除，將土地返還原告。
被告鐘銀珠、李易潤、李奇鴻、李俊傑、陳李翠華、李翠娥、李吳雀、張容慈、曾薺稼、李宸宇即李俊毅、李石成、李樹王、吳明慶、吳宇健、吳珍奇、吳鎮樺、李鳳淑、李鳳梅、李政勳、洪金寶、洪崇玄、洪崇富、洪崇碧、連洪秀治、洪瑟霞、洪秀淑、洪麗粧、郭幸五、郭運朋、郭孟秋、郭羽筑應給付原告新臺幣捌仟零陸拾肆元，及被告李俊傑、李翠娥、李吳雀、李石成、李樹王、李鳳淑、洪金寶、洪崇富、洪瑟霞、洪秀淑、郭幸五、郭運朋、郭孟秋自一○二年十一月六日起、被告李宸宇即李俊毅自一○二年十一月七日起、被告曾薺稼自一○二年十一月八日起、被告連洪秀治自一○二年十一月十七日起、被告陳李翠華、張容慈、吳明慶、吳宇健、吳珍奇、吳鎮樺、李鳳梅、洪崇玄、洪崇碧、洪麗粧、郭羽筑自一○二年十一月十八日起、被告鐘銀珠、李易潤、李奇鴻自一○四年五月十六日起，至本判決主文第一項拆屋還地之日止，按月給付原告新臺幣壹佰叁拾肆元。被告李德合、李柏在、李勝仁、李束霞、李美和、李重儀、李秋慧、李崇偉、李張秋雲、李少白、李少平、李美娟、邱李秋美、蔡李秋燕、李家緯、李國彬、李學銘、施李翠麗應給付原告新臺幣貳仟捌佰零捌元，及被告李德合、李柏在、李勝仁、李美和、李重儀、李崇偉、邱李秋美、李家緯、李國彬、施李翠麗自一○二年十一月六日起、被告蔡李秋燕自一○二年十一月十八日起、被告李秋慧自一○二年十一月十九日起、被告李束霞自一○二年十二月十四日起、被告李學銘自一○三年三月四日起、被告李張秋雲、李美娟自一○四年五月十九日起、被告李少白自一○四年五月二十九日起、被告李少平自一○四年五月三十日起，至本判決主文第二項拆屋還地之日止，按月給付原告新臺幣肆拾柒元。被告鐘銀珠、李易潤、李奇鴻、李俊傑、陳李翠華、李翠娥、李吳雀、張容慈、曾薺稼、李宸宇即李俊毅、李石成、李樹王、吳明慶、吳宇健、吳珍奇、吳鎮樺、李鳳淑、李鳳梅、李政勳、洪金寶、洪崇玄、洪崇富、洪崇碧、連洪秀治、洪瑟霞、洪秀淑、洪麗粧、郭幸五、郭運朋、郭孟秋、郭羽筑、李德合、李柏在、李勝仁、李束霞、李美和、李重儀、李秋慧、李崇偉、李張秋雲、李少白、李少平、李美娟、邱李秋美、蔡李秋燕、李家緯、李國彬、李學銘、施李翠麗應給付原告新臺幣壹仟伍佰壹拾貳元，及被告李俊傑、李翠娥、李吳雀、李石成、李樹王、李鳳淑、洪
金寶、洪崇富、洪瑟霞、洪秀淑、郭幸五、郭運朋、郭孟秋、李德合、李柏在、李勝仁、李美和、李重儀、李崇偉、邱李秋美、李家緯、李國彬、施李翠麗自一○二年十一月六日起、被告李宸宇即李俊毅自一○二年十一月七日起、被告曾薺稼自一○二年十一月八日起、被告連洪秀治自一○二年十一月十七日起、被告陳李翠華、張容慈、吳明慶、吳宇健、吳珍奇、吳鎮樺、李鳳梅、洪崇玄、洪崇碧、洪麗粧、郭羽筑、蔡李秋燕自一○二年十一月十八日起、被告李秋慧自一○二年十一月十九日起、被告李束霞自一○二年十二月十四日起、被告李學銘自一○三年三月四日起、被告鐘銀珠、李易潤、李奇鴻自一○四年五月十六日起、被告李張秋雲、李美娟自一○四年五月十九日起、被告李少白自一○四年五月二十九日起、被告李少平自一○四年五月三十日起，至本判決主文第三項拆屋還地之日止，按月給付原告新臺幣貳拾伍元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣陸仟叁佰玖拾元由被告負擔。
本判決原告勝訴部分，兩造分別以附表所示之金額供擔保後，得為假執行及免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；第168條 至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即 為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。民事訴訟 法第168條、第175條分別定有明文。被告李永裕、李抽分別 在本件訴訟繫屬於民國104年2月26日、104年2月6日死亡(見 本院卷㈠第373、376頁)，原告於104年5月11日具狀聲明由 被告李永裕之繼承人鐘銀珠、李易潤、李奇鴻等3人承受訴 訟；聲明由被告李抽之繼承人李張秋雲、李少白、李少平、 李美娟等4人承受訴訟（見本院卷㈠第369-370頁），核無不 合，應予准許，先予敘明。
二、被告鐘銀珠、李俊傑、陳李翠華、李翠娥、李吳雀、張容慈 、曾薺稼、李宸宇即李俊毅、李石成、李樹王、吳明慶、吳 宇健、吳珍奇、吳鎮樺、李鳳淑、李鳳梅、洪金寶、洪崇玄 、洪崇富、洪崇碧、連洪秀治、洪瑟霞、洪秀淑、洪麗粧、 林李玉花、郭幸五、郭運朋、郭孟秋、郭羽筑、李德合、李 柏在、李勝仁、李束霞、李美和、李重儀、李秋慧、李崇偉 、李張秋雲、李少白、李少平、李美娟、邱李秋美、蔡李秋 燕、李家緯、李國彬、李學銘、施李翠麗均經合法通知，均
無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為 判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠原告之母於民國61年3月18日拍賣取得坐落臺南市○○區○ ○○段00地號土地（下稱系爭土地），原告於102年6月26日 繼承取得系爭土地。訴外人李走、李墻於13年間在系爭土地 上分別建造台南市○○區○○○段000○號、114建號房屋。 訴外人李走、李墻死亡後，各該房屋為繼承人公同共有。訴 外人李走（於60年1月25日死亡）之繼承人計有被告李永裕 （於104年2月26日死亡，由鐘銀珠、李易潤、李奇鴻等3人 繼承）、李俊傑、陳李翠華、李翠娥、李吳雀、張容慈、曾 薺稼、李俊毅即李宸宇、李石成、李樹王、吳明慶、吳宇健 、吳珍奇、吳鎮樺、李鳳淑、李鳳梅、李政勳、洪金寶、洪 崇玄、洪崇富、洪崇碧、連洪秀治、洪瑟霞、洪秀淑、洪麗 粧、林李玉花、郭幸五、郭運朋、郭孟秋、郭羽筑等32人（ 下稱被告李俊傑等32人）。訴外人李墻（於74年l0月31日死 亡）之繼承人計有被告李德合、李柏在、李勝仁、李束霞、 李美和、李重儀、李秋慧、李崇偉、李抽（於104年2月6日 死亡，由李張秋雲、李少白、李少平、李美娟等4人繼承 ）、邱李秋美、蔡李秋燕、李家緯、李國彬、李學銘、施李 翠麗等人（下稱被告李德合等18人）。訴外人李走、李墻於 未得系爭土地當時所有權人為李 前之同意，在系爭土地上 建築如附圖所示編號丙、丁、戊其上建物，即屬無權占有。 李前死亡後，系爭土地由其子李正宗繼承，嗣原告之母因拍 賣取得所有權，當然繼受李前、李正宗之權利。被告等人因 繼承公同共有取得如附圖所示編號丙、丁、戊其上建物，無 權占用系爭土地，原告為系爭土地所有人，自得請求被告等 人拆屋還地。按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得 請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害 其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。 爰本於所有權之法律關係，訴請被告等人拆除如附圖所示編 號丙、丁、戊其上建物，將土地交還原告。
㈡被告等人無權占用系爭土地，受有相當於租金之利益，致原 告受有損害，則原告自得向被告請求相當於租金之不當得利 。又租金請求權時效為5年，依系爭土地公告現值每平方公 尺新臺幣（下同）1,500元，並以年息10％標準計算，被告 鐘銀珠、李易潤、李奇鴻、李俊傑、陳李翠華、李翠娥、李 吳雀、張容慈、曾薺稼、李俊毅即李宸宇、李石成、李樹王
、吳明慶、吳宇健、吳珍奇、吳鎮樺、李鳳淑、李鳳梅、李 政勳、洪金寶、洪崇玄、洪崇富、洪崇碧、連洪秀治、洪瑟 霞、洪秀淑、洪麗粧、郭幸五、郭運朋、郭孟秋、郭羽筑等 31人應給付原告91,875元【計算式：1,500元/㎡（公告現值 ）×122.5㎡（如附圖即臺南市佳里地政事務所103年7月14 日土地複丈成果圖所示編號丙土地112平方公尺及編號丁土 地2分之1即10.5平方公尺之合計面積）×10％（年息）×5 年＝91,875元（每月1,531元）】，及自起訴狀繕本送達翌 日起，至土地返還之日止，按月給付原告1,531元之不當得 利；被告李德合等18人應給付原告37,125元【計算式：1, 500元/㎡（公告現值）×49.5㎡（如附圖所示編號戊土地39 平方公尺及編號丁土地2分之1即10.5平方公尺之合計面積） ×10％（年息）×5年＝37,125元（每月618元）】，及自起 訴狀繕本送達翌日起，至土地返還之日止，按月給付原告 618元之不當得利。
㈢對於被告抗辯之陳述：
訴外人李走、李墻於民國13年間建造113、114建號建物（下 稱原始合法建物），39年6月13日臺灣光復後辦理第一次總 登記，登記面積各為34.15平方公尺，建物登記簿是根據日 據時代謄本轉載而來，而日據時代雖有測量面積並記載於謄 本，但於光復後僅係轉載，並未再為測量。然原始建物已改 建成如附圖所示編號丙、丁、戊其上建物（下稱現況建物） ，現況建物之實際面積大於原告合法建物之登記面積，且民 國13年間興建之原始合法建物不可能如被告李政勳所提出之 照片所示，上面牆壁均有洗石子，並鑲上磁磚，可見現況建 物並非原始建築物，被告等人迄未提出現況物改建之地主同 意書，故現況建物係違法建物，僅地政機關之建物登記簿未 將原始合法建物之登記予以消除。又法定地上權未經登記者 無效，現況建物未為地上權之登記，被告等人依法不得主張 其對於系爭土地有法定地上權。
㈤並聲明：
⒈被告李俊傑等32人應將坐落系爭土地上，被繼承人李走所 遺、臺南市○○區○○○段000○號，如附圖所示編號丙 、面積112平方公尺之建物拆除，將土地返還原告。 ⒉被告李德合等18人應將坐落系爭土地上，被繼承人李墻所 遺、臺南市○○區○○○段000○號，如附圖所示編號戊 、面積39平方公尺之建物拆除，將土地返還原告。 ⒊被告李俊傑等32人及被告李德合等18人應將坐落系爭土地 上，被繼承人李走、李墻所遺、臺南市○○區○○○段00 0○號，如附圖所示編號丁、面積21平方公尺之建物拆除
，將土地返還原告。
⒋被告鐘銀珠、李易潤、李奇鴻、李俊傑、陳李翠華、李翠 娥、李吳雀、張容慈、曾薺稼、李俊毅即李宸宇、李石成 、李樹王、吳明慶、吳宇健、吳珍奇、吳鎮樺、李鳳淑、 李鳳梅、李邱滿、李政勳、李佳憲、李錦惠、李文娟、李 雅琴、洪金寶、洪崇玄、洪崇富、洪崇碧、連洪秀治、洪 瑟霞、洪秀淑、洪麗粧、郭幸五、郭運朋、郭孟秋、郭羽 筑等31人應給付原告相當於租金之損害賠償金91,875元， 及自起訴狀繕本送達翌日起，至返還之日止，按月給付原 告相當於租金之損害賠償金l,531元。
⒌被告李德合等18人應給付原告相當於租金之損害賠償金 37,125元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至返還之日止， 按月給付原告相當於租金之損害賠償金618元。 ⒍訴訟費用由被告連帶負擔。
⒎原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠被告鐘銀珠未於最後言詞辯論期日到場，惟其書狀之陳述與 被告李易潤、李奇鴻相同，均抗辯：
⒈李 前（老大）、李 淺（老二）、李走（老三）、李賭 （老四）、李墻（老五）為親兄弟，李 淺早歿，其餘四 兄弟自日據時代起在系爭土地及鄰近土地共同建屋生活。 系爭土地及同段82-l地號土地當時登記為李 前所有，同 段80、84-l、84-2、84-3、84-4地號土地登記為五兄弟共 同所有，李 前建造現臺南市○○區○○○段000○號， 李賭建造116建號，李走建造113建號，李墻建造114建號 ，115、116建號合為舊式單層三合院坐落在82-1、84-1及 84 -4地號土地上，113、114建號合為木造之舊式單層三 合院坐落在系爭土地及同段80地號土地上。113、114建號 三合院之正身部分於39年6月13日第一次登記前已建造完 成，依附圖所示編號丙部分為李走所建，編號戊部分為李 墻所建，編號丁部分為李走及李墻合建共有。113、114建 號三合院左右兩側之護龍部分，據被告鐘銀珠、李易潤、 李奇鴻等3人之被繼承人李永裕及被告李德合之記憶，約 於民國40至50年間建造完成，左側護龍屬113建號，為李 永裕之祖父李走所建，右側護龍屬114建號，為被告李德 合之祖父李墻所建。
⒉113、114建號房屋坐落在系爭土地上主要為三合院正身部 分，依建物謄本所載之登記總面積各為34.15平方公尺， 以常理而言，34.15平方公尺明顯不足當時一家三代人口 生活所需居住空間，若依建物謄本上未經實際測量之登記
面積認定113、114建號房屋面積，明顯侵害房屋所有人之 合法權益。又113、114建物雖於39年6月13日第一次登記 時未經實際測量，113、114建號房屋就建築管理上屬舊有 合法房屋，係於當地都市計畫公佈實施前建築完成，僅需 向地政機關提出申請書及地籍圖、土地登記簿、建築物照 片及檢附接用自來水、電收據證明、房屋稅籍證明、戶口 遷入證明或建築物登記證明等文件，所有現況實際面積皆 可向地政機關提出申請再完成登記，故應以如附圖丙、丁 、成之面積認定113、114建號房屋實際面積。 ⒊李 前歿後，由其子李正宗於54年7月16日繼承登記取得 系爭土地，嗣於61年3月18日由原告之母高林彩雀經拍賣 程序取得，依上述說明及民法第876條規定，原告之母經 由拍賣程序取得該系爭土地時，113、l14建號房屋即符合 擁有該系爭土地法定地上權之要件。且高林彩雀經由拍賣 程序取得系爭土地前，李正宗即以系爭土地質押，向高林 彩雀借貸金錢，高林彩雀以拍賣方式取得系爭土地時，不 可能不知道113、114建號房屋已坐落在系爭土地上之事實 。故被告等人分別自李走、李墻繼承113、114建號房屋擁 有系爭土地之法定地上權。原告於102年6月26日繼承取得 系爭土地，雖有所有權，但其訴請拆屋還地及損害賠償金 ，侵害被告等人繼承113、114建號合法房屋擁有系爭土地 之法定地上權之權益。
⒋高林彩雀於61年3月18日經由拍賣程序取得系爭土地距今 已40餘年，依民法第772條準用第769條、第770條規定， 李走、李墻分別所有之113、114建號房屋亦可依時效取得 系爭土地之地上權。被告等人自李走、李墻繼承113、114 建號房屋，自可依時效取得系爭土地之地上權。原告對系 爭土地之權利時效應始於繼承時，若原告無正當權利之法 源，原告不得代其母主張系爭土地於102年6月26日繼承前 之任何權利，故原告請求給付相當於5年租金之賠償，有 違原告對系爭土地權利之時效。並聲明：駁回原告之訴。 ㈡被告李政勳：於104年1月13日審理時表示拋棄如附圖所示編 號丁、丙、丁建物之所有權（見本院卷㈠第176頁）。並聲 明：駁回原告之訴，如受不利判決，請准供擔保免為假執行 。
㈢被告李德合未於最後言詞辯論期日到場，據其先前到庭抗辯 ：113、114建號房屋已經1百多年，是被告李德合之祖父李 墻的父親李庚所興建，系爭土地原應是李墻的5個兄弟所有 ，三合院左右兩側已興建60幾年，左邊伸手部分是在被告李 德合的小時候所建，被告李德合出生迄今都住在那裏，何以
原告取得系爭土地，但未購買地上房屋等語。並聲明：駁回 原告之訴。
㈣被告李樹王未於最後言詞辯論期日到場，據其先前到庭抗辯 ：面對三合院左邊是被告李德合居住，右邊是被告李樹王居 住，房屋在被告李樹王小時候即已存在等語。並聲明：駁回 原告之訴。
㈤其餘被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明 或陳述。
三、原告與被告李易潤、李奇鴻、李政勳經本院依民事訴訟法第 271條之1準用第270條之1第1項第3款規定曉諭闡明後，整理 並協議簡化爭點如下：
㈠不爭執事項：
⒈臺南市○○區○○○段00地號土地（即系爭土地）於36年 5月16日原登記李 前所有，李 前於54年2月11日過世後 ，系爭土地由其子李正宗於54年7月16日繼承登記取得， 嗣於61年3月18日由原告之母高林彩雀拍賣取得，原告於 102年6月26日繼承取得所有。系爭土地102年1月、103年1 月公告土地現值為每平方公尺為1,500元，申報地價為每 平方公尺240元。
⒉訴外人李走、李墻於民國13年間在系爭土地上分別建造臺 南市○○區○○○段000○號、114建號房屋，依建物登記 謄本所載，於39年6月13日始辦理第一次登記，面積各為 34.15平方公尺木造住家用一層，門牌分別為臺南市○○ 區○○里00號、37號（舊門牌號碼，現已整編為臺南市○ ○區○○里○○○000號），權利範圍均為全部。 ⒊李走（於60年1月25日死亡）之繼承人有被告李永裕、李 俊傑、陳李翠華、李翠娥、李吳雀、張容慈、曾薺稼、李 宸宇即李俊毅、李石成、李樹王、吳明慶、吳宇健、吳珍 奇、吳鎮樺、李鳳淑、李鳳梅、李政勳、洪金寶、洪崇玄 、洪崇富、洪崇碧、連洪秀治、洪瑟霞、洪秀淑、洪麗粧 、林李玉花、郭幸五、郭運朋、郭孟秋、郭羽筑等30人。 其中，被告李永裕於104年2月26日死亡，由鐘銀珠、李易 潤、李奇鴻等3人繼承。
⒋李墻（於74年l0月31日死亡）之繼承人有被告李德合、李 柏在、李勝仁、李束霞、李美和、李重儀、李秋慧、李崇 偉、李抽、邱李秋美、蔡李秋燕、李家緯、李國彬、李學 銘、施李翠麗等15人。其中，李抽於104年2月6日死亡， 由李張秋雲、李少白、李少平、李美娟等4人繼承。 ⒌臺南市佳里地政事務所103年7月14日土地複丈成果圖即附 圖所示編號丙、丁、戊三合院建物面積分別為112、21、
39平方公尺。
㈡爭執事項：
⒈原告請求李走繼承人即被告李俊傑等32人應將附圖所示編 號丙、面積約112平方公尺建物拆除，將土地返還原告， 有無理由？
⒉原告請求李墻繼承人即被告李德合等18人應將附圖所示編 號戊、面積約39平方公尺之建物拆除，將土地返還原告， 有無理由？
⒊原告請求李走繼承人即被告李俊傑等32人，及李墻繼承人 即被告李德合等18人應將附圖所示編號丁、面積約21平方 公尺之建物拆除，將土地返還原告，有無理由？ ⒋李走繼承人被告李俊傑等32人對於附圖編號丙部分、李墻 繼承人即被告李德合等18人對於附圖所示編號戊部分、全 體被告分別對於附圖所示編號丁部分，有無法定地上權？ 是否依時效取得地上權？
⒌原告請求李走繼承人即被告李俊傑等31人（不含林李玉花 ）應給付原告相當於5年租金之損害賠償金91,875元，並 自起訴狀繕本送達翌日起至返還之日止，按月給付原告相 當於租金之損害賠償金l,531元，有無理由？ ⒍原告請求李墻繼承人即被告李德合等18人應給付原告相當 於5年租金之損害賠償金37,125元，並自起訴狀繕本送達 翌日起至返還之日止，按月給付原告相當於租金之損害賠 償金618元，有無理由？
四、本院得心證之理由：
㈠被告李俊傑等32人、被告李德合等18人、全體被告50人無權 占用如附圖所示編號丙、戊、丁其上建物坐落之系爭土地： ⒈臺南市○○區○○○段00地號土地於36年5月16日原登記為 訴外人李 前所有，李 前於54年2月11日過世後，系爭土 地由其子李正宗於54年7月16日繼承登記取得，嗣於61年3月 18日由原告之母高林彩雀拍賣取得，原告於102年6月26日繼 承取得所有。李前之弟即訴外人李走、李墻於民國13年間在 系爭土地上分別建造臺南市○○區○○○段000○號、114建 號房屋，於39年6月13日辦理建物第一次登記，登記面積各 為34. 15平方公尺木造住家用一層，門牌分別為臺南市○○ 區○○里00號、37號（舊門牌號碼，現均已整編為臺南市○ ○區○○里○○○000號），權利範圍均為全部等情，有系 爭土地登記謄本以及異動索引、建物登記謄本等資料附卷可 憑（見本院102年度營簡調字第376號卷㈠第18-20、22、24 -30頁、本院卷㈠第77-80頁）。
⒉李走於60年1月25日死亡，繼承人有被告李永裕、李俊傑、
陳李翠華、李翠娥、李吳雀、張容慈、曾薺稼、李俊毅、李 石成、李樹王、吳明慶、吳宇健、吳珍奇、吳鎮樺、李鳳淑 、李鳳梅、李政勳、洪金寶、洪崇玄、洪崇富、洪崇碧、連 洪秀治、洪瑟霞、洪秀淑、洪麗粧、林李玉花、郭幸五、郭 運朋、郭孟秋、郭羽筑等30人，其中，李永裕於104年2月26 日死亡，其繼承人為鐘銀珠、李易潤、李奇鴻等3人，合計 其繼承人為李俊傑等32人；李墻於74年l0月31日死亡，其繼 承人有被告李德合、李柏在、李勝仁、李束霞、李美和、李 重儀、李秋慧、李崇偉、李抽、邱李秋美、蔡李秋燕、李家 緯、李國彬、李學銘、施李翠麗等15人，其中李抽於104年2 月6日死亡，其繼承人為李張秋雲、李少白、李少平、李美 娟等4人，合計其繼承人為李德合等18人等情，有繼承系統 表及戶籍謄本資料附卷可考（見本院102年度營簡調字第376 號卷㈠第31-121頁、本院卷㈠第372- 379頁）。 ⒊113、114建號房屋，係建築於民國13年，於39年6月13日辦 理第一次登記，登記面積各為34.15平方公尺，此觀建物登 記簿謄本即明。又113、114建號建物於第一次登記時未經實 地測量，僅由地政機關命李走及李墻於38年6月15日自行填 載之「建築改良物情形填報表」轉載而來，屬未經測量之建 物等情，此有臺南市佳里地政事務所103年4月28日所登記字 第0000000000號函附卷可參（見本院卷㈠第27頁）、臺南市 佳里地政事務所104年1月22日所測量字第0000000000號函附 「建築改良物情形填報表」、「建築物平面圖」、保證書在 卷可參（見本院卷㈠第295-301頁）。然查，李走及李墻於 38年6月15日填載「建築改良物情形填報表」，係地政事務 所命建物所有權人（李走、李墻）及土地所有權人（李 前 ）查填後送回，李走及李墻乃自行填報，並分別檢附建物所 有權人繪製之「建築物平面圖」、設定書、他項聲請書、保 證書、所有權狀為權利憑證。李走及李墻在「建築改良物情 形填報表」各別填載建物式「本國式」、構造「木造」、建 坪「10.33坪」、建築日期「民國13年」，然李走憑為權利 證明之「建築物平面圖」則記載建坪「16.99」坪，核與「 建築改良物情形填報表」填載建坪「10.33」坪不符，然地 政機關仍據以逕為登記113建號面積為34.15平方公尺（即 10.33坪），足見113、114建號建物於39年辦理第一次登記 時，由於建物位置、面積未經地政機關實地測量，且113建 號登記簿所憑據之「建築改良物情形填報表」與「建築物平 面圖」已有不相符合之情事，故113、114建號登記謄本記載 內容之正確性，容有可疑之處。
⒋再者，113、114建號建物係未經實地測量之建物，並無地政
機關測量之建物位置及平面圖，僅有登記簿資料，已如前述 ；然經本院於103年會同地政人員到場勘驗測量系爭土地上 如附圖所示編號丙、戊、丁部分，其上分別有面積112、39 、21平方公尺之一層木磚混造之三合院建物，其中丙、戊部 分為兩側護龍，丁部分為中間正身等情，並有勘驗筆錄、臺 南市佳里地政事務所土地複丈成果圖在卷足考（見本院102 年度營簡調字第376號卷㈡第151-174頁、本院卷㈠第56-57 頁）。由此可見，原始合法建物與現況建物面積差距達100 平方公尺之多，尚難僅憑建物登記簿謄本逕予認定原始合法 建物之位置及面積（見本院卷㈠第57頁土地複丈成果圖說明 二）；復參以李走、李墻出具之「建築改良物情形填報表」 、「建築物平面圖」，與登記簿謄本均記載113、114建號建 物為木造結構，然現況建物則為木磚混造三合院，二者建築 結構及建築形式與登記簿謄本、李走及李墻自行填載繪製之 「建築改良物情形填報表」、「建築物平面圖」截然不同； 再參酌被告李奇鴻提出現況建物之照片顯示，三合院正身即 如附圖所示編號丁係以木造為梁柱、水泥墻面、部分外墻面 洗石子、鑲上磁磚，屋頂係以磚瓦、屋脊鑲有磁磚；三合院 左右二側護龍為磚木造房屋等情（見本院卷㈠第83-92頁） ，以及被告李奇鴻於本院審理中具狀陳明：113、114建號三 合院左右兩側之護龍部分，約於民國40至50年間建造完成， 左側護龍為李走所建，右側護龍為李墻所建等語（見本院卷 ㈠第178頁），據上各節，堪認現況建物（如附圖所示丙、 丁、戊木磚造房屋）並非前開「建築改良物情形填報表」、 「建築物平面圖」及建物登記簿謄本所載於民國13年間建築 之原始合法建物（113、114建號木造房屋），原始合法建物 應已不復存在等情，足堪認定。
⒌兩造對於系爭土地上三合院之兩側護龍即附圖所示編號丙、 戊部分，分別係李走、李墻所建造，三合院之中間正身即附 圖所示編號丁部分，係李走、李墻共同建造等情，均不爭執 ，堪信被告李俊傑等32人繼承如附圖所示編號丙、被告李德 合等18人繼承如附圖所示編號戊、全體被告50人繼承如附圖 所示編號丁部分之建物而占用系爭土地，被告等人既未能舉 證證明現況建物（如附圖所示丙、丁、戊木磚造房屋）占用 系爭土地之正當法律權源，且原始合法建物已不復存在，現 況建物無權占用系爭土地，其占用之位置及面積應以地政人 員現場測量如附圖所示丙、丁、戊為準。至被告李奇鴻提出 上開照片欲證明現況建物多年以來並未改建或重建乙節，然 查，前開照片攝於民國61年間，核與現況建物（即如附圖所 示丙、丁、戊木磚造房屋）之現況結構大致相同，然僅足以
證明現況建物至少於61年間已經存在，且迄今並未重建或改 建，但尚不能認定現況建物即為民國13年李走、李墻建築之 原始合法建物之事實，被告此部分抗辯，尚難憑採。 ㈡被告李俊傑等32人對於附圖所示編號丙部分、被告李德合等 18人對於附圖所示編號戊部分、全體被告50人對於附圖所示 編號丁部分，均無法定地上權，且不得主張因時效取得地上 權：
⒈按修正前民法第757條明定：物權，除本法或其他法律有規 定外，不得創設。準此，依同法第876條第1項規定設定抵押 權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以 土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地 上權之設定。可知基於物權法定主義精神，法定地上權必須 合於法律之特別規定，始能成立。亦即須於設定抵押權時， 土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或 僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時為其成立法定地上權 要件。倘於設定抵押權時之土地及建物非屬同一人，或土地 及建物分別為數人所有或各有多數不相同之共有人，而於拍 賣異其所有人之情形時，如仍認有法定地上權存在，即逾該 條項規定之範圍，其因而造成拍定人之不利益，顯難謂為公 允，應無以相類事實為相同處理之法理，而適用民法第876