臺灣臺南地方法院民事判決 102年度簡上字第169號
上 訴 人 陳瑩盈
訴訟代理人 陳榮興
被 上 訴人 財團法人臺灣基督長老教會加利利宣教中心
法定代理人 李世煌
訴訟代理人 許安德利律師
上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於民國102年7月5日
本院臺南簡易庭101年度南簡字第853號第一審簡易判決提起上訴
，本院於民國104年7月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應將附圖一即臺南市臺南地政事務所民國一○四年二月二日土地複丈成果圖所示編號Ａ部分面積陸拾陸點玖肆平方公尺之增建物（包含女兒牆上部分）拆除。其餘上訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之七十二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
按當事人在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得 為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第 446條第1項但書、第255條第1項第2款分別定有明文。再依 民事訴訟法第436條之1第3項規定，上開規定於簡易程序之 上訴程序準用之。查上訴人於原審起訴聲明為被上訴人應拆 除臺南市臺南地政事務所102年5月8日土地複丈成果圖所示 編號A部分之系爭鐵皮建物。嗣於104年5月25日準備程序中 當庭將上訴聲明第二項變更為被上訴人應將臺南市臺南地政 事務所104年2月2日土地複丈成果圖（即本案附圖一）所示 編號A、B、C部分面積合計90.18平方公尺之增建物（包含女 兒牆上部分）拆除。後於104年7月30日言詞辯論程序中當庭 將上訴聲明第二項再變更為被上訴人應將臺南市臺南地政事 務所102年5月8日土地複丈成果圖（附圖二）所示紅色斜線 部份92.86平方公尺內之增建物（包含女兒牆以上的鐵皮部 份，但不包含圓柱及方柱）拆除。經核上述變更前與變更後 之基礎事實同一，與前開規定並無不合，均應准許，先予敘 明。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：
（一）兩造均為坐落臺南市○○區○○段000○000○000地號上
之門牌臺南市○○區○○路0段00號之9-17號民族鉅星大 樓（下簡稱系爭大樓）之區分所有權人。而被上訴人於系 爭樓頂平臺上興建、使用如臺南市臺南地政事務所102年5 月8日土地複丈成果圖（即附圖二）所示紅色斜線部份92. 86平方公尺之鐵皮建物（下稱系爭鐵皮建物），已影響建 築物之原有結構設計，並使系爭大樓避難空間封閉及阻塞 ，影響全體住戶居住之安全。系爭樓頂平臺係作為避難平 臺使用，被上訴人在避難平臺上使用系爭鐵皮建物，使系 爭大樓之安全消防檢查均未通過，有礙住戶逃生、避難、 待援，損及全體住戶之生命、身體、財產安全；又被上訴 人雖提出系爭大樓區分所有人會議於95年間之決議主張其 業經區分所有人同意使用系爭樓頂平臺，然因該次會議報 告事項業已載明被上訴人應拆除系爭鐵皮建物，且系爭鐵 皮建物為違建，則依據公寓大廈管理條例第8條規定，該 決議應屬無效；因此上訴人爰依據民法第821條、第767條 所定之妨害除去請求權及最高法院82年度臺上字第1802號 、82年度臺上字第2284號、80年度臺上字第1104號、71年 度臺上字第1193號裁判意旨、74年度第2次民事庭庭推總 會議決議請求被上訴人拆除如附圖二臺南市臺南地政事務 所102年5月8日土地複丈成果圖所示編號A部分面積92.86 平方公尺之系爭鐵皮建物等語。
（二）原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服提起上訴，並為 上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將臺南市臺南地 政事務所102年5月8日土地複丈成果圖（即附圖二）所示 紅色斜線部份92.86平方公尺內之增建物（包含女兒牆以 上的鐵皮部份，但不包含圓柱及方柱）拆除。
二、被上訴人則以：系爭鐵皮建物係建商自82年5月12日連同增 建部分一體建竣後，即已開始利用系爭鐵皮建物，故84年制 訂之公寓大廈管理條例及95年制訂之系爭大樓規約均不得約 束系爭鐵皮建物已存在之事實，區分所有權人間對系爭大樓 樓頂平臺由被上訴人已成立分管契約。被上訴人於86年3月8 日由代表人向建商購買系爭大樓第15層樓及系爭鐵皮建物， 於買賣契約中載明增建部分、裝潢部份均無償贈送於被上訴 人，系爭鐵皮建物雖係增建，但面積未超過2分之1，符合法 令規定，其防火避難設施與設備之安全檢查均合格，上訴人 主張妨礙住戶避難逃生卻未能舉證說明，顯不可採。又民族 鉅星大樓區分所有人會議於95年間已同意被告使用系爭樓頂 平臺，且系爭大樓97年12月25日之管理委員會決議內容亦載 明：「討論事項：（一）案由：『民族鉅星大樓16樓增建部 分與加利利宣教中心17樓空間交換使用案。』作成決議：『
⒈同意交換使用。⒉17樓作為民族鉅星大樓管理委員會辦公 室。』」即系爭大樓管理委員會已承認系爭鐵皮建物由被上 訴人單獨使用，故被上訴人就該部分自為有權使用，上訴人 之主張無理由。又權利之行使，不得違反公共利益，或以損 害他人為目的，民法第148條第1項定有明文，上訴人未居住 於系爭大樓，其所有者僅為地下街1個攤位，且並無機會使 用系爭樓頂平臺之逃生路徑，上訴人提起本件訴訟似有其他 目的，有權利濫用之虞等語，茲為抗辯。其答辯聲明：駁回 上訴。
三、兩造不爭執事項：
㈠坐落臺南市○○區○○段000○000○000地號上之門牌臺 南市○○區○○路0段00號之9-17號民族鉅星大樓（下稱 系爭大樓），為公寓大廈管理條例所指之公寓大廈，兩造 均為系爭大樓之區分所有權人，有兩造提出之建物謄本可 稽（見司南簡調字第16頁、第18頁、南簡卷第18頁）。 ㈡系爭大樓頂樓平臺上建有如臺南市臺南地政事務所104年2 月2日臺南地所測字第0000000000號函附土地複丈成果圖 所示A部分面積66.94平方公尺之鐵皮建物（下稱系爭鐵皮 建物），B部分15.32平方公尺，C部分7.92平方公尺。此 據本院受命法官會同兩造及臺南市臺南地政事務所人員履 勘現場鑑測無訛，製有103年12月24日之勘驗筆錄及土地 複丈成果圖附卷可憑（見本院卷第144-166、191- 192頁 ）。
㈢系爭大樓層數為15層，訴外人王明美於86年3月8日向建商 統穩建設開發股份有限公司（負責人陳連進）購入第15層 即門牌臺南市○○區○○路0段00號之10號15樓房屋，買 賣契約載明：「增建部份、裝潢部份，無償贈送於買方」 ，訴外人王明美復於86年8 月20日將上開房屋贈與登記與 被上訴人所有，有土地（建物）買賣契約書及建物登記謄 本可佐（見南簡卷第17-18 頁）。被上訴人自86年8 月20 日起使用至今。
㈣上訴人於92年5 月23日以買賣為原因，於92年6 月11日登 記為門牌號碼臺南市○○區○○路0 段00號之10號底1 層 之30（地下一樓）房屋所有人（見司南簡調字第18頁、南 簡卷第39-42 頁）。
㈤系爭大樓95年9 月24日有召開區分所有人會議，臨時動議 第3 項有討論被上訴人占用頂樓部分如何處理，決議為⒈ 被上訴人可保留16樓鐵皮屋頂及部分骨架，⒉同意被上訴 人保留16樓屋頂突出物旁倒L 型公共通道之建物不拆除， 但管委會需查明坪數大小，按月收取租金及管理費（其餘
詳如南簡卷字第200-204頁所載）。
四、兩造爭執事項：上訴人請求被上訴人拆除上訴聲明第二項之 地上物，有無理由？
五、本院得心證之理由：
㈠上訴人主張兩造均為系爭大樓之區分所有權人，而系爭大樓 之樓頂平臺上建有如附圖一臺南市臺南地政事務所104年2月 2日臺南地所測字第0000000000號函附土地複丈成果圖所示 之系爭鐵皮建物，且被上訴人於多年前即在系爭樓頂平臺上 使用系爭鐵皮建物等情，為兩造所不爭執，並有兩造建物謄 本各1份為證（見司南簡調卷第16頁、第18頁、南簡卷第18 頁），並業經本院受命法官會同兩造及臺南市臺南地政事務 所人員履勘現場鑑測無訛，製有103年12月24日勘驗筆錄及 土地複丈成果圖附卷可憑（見本院卷第144-166、191-192頁 ）。是上訴人該部分主張之事實，堪可採認。
㈡按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。」、「各共有人對 於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復 共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」民法第76 7條前段、中段、第821條定有明文。且「共有人依民法第82 1條規定，就共有物之全部為本於所有權之請求，除請求回 復共有物須為共有人全體利益為之外，非不得僅由其中1人 起訴請求。」（最高法院民國71年臺上字第1661號判例）； 又「依民法第821條之規定，各共有人對於第三人，得就共 有物之全部，為本於所有權之請求，此項請求權既非必須由 共有人全體共同行使，則以此為標的之訴訟，自無由共有人 全體共同提起之必要。」（最高法院28年上字第2361號判例 ）。查坐落臺南市○○區○○段000○000○000地號上之門 牌號碼臺南市○○區○○路0段00號之民族鉅星大樓（下稱 系爭大樓）為符合公寓大廈管理條例所指之公寓大廈，而系 爭大樓之樓頂平臺（下稱系爭樓頂平臺）雖應為該大樓區分 所有人所共有，惟本件上訴人起訴及上訴既僅在請求被告拆 除系爭樓頂平臺上之鐵皮屋及倒L型公共通道部份，觀之上 揭規定及說明，其以自己名義起訴，應合於上開民法關於共 有人行使權利之規定。
㈢次按：「區分所有建物之各所有權人得自由處分其所有權， 與公同共有物權利之行使，應得公同共有人全體之同意者不 同，故系爭大廈屋頂平臺乃區分所有建物之共同使用部分， 而非公同共有，上訴人主張係公同共有，被上訴人未得全體 共有人同意，對之起訴，並非適法云云，即不可採。未經共 有人協議分管之共有物，共有人對於共有物之特定部分占用
收益，須徵得共有人全體之同意，如未經他共有人之同意而 就共有物之全部或一部任意占用收益，即屬侵害他共有人之 權利，他共有人得本於所有權請求除去其妨害。」（最高法 院82年臺上字第2384號裁判意旨參照）。經查，本件上訴人 為系爭大樓之區分所有權人之一，而系爭大樓樓頂平臺上建 有系爭鐵皮建物，且該鐵皮建物現由被上訴人占有使用一節 ，為兩造所不爭執。依前開最高法院82年臺上字第2384號裁 判意旨，本件上訴人既主張被上訴人未經系爭大樓其他共有 人之同意而就樓頂平臺占用收益而侵害其他共有人權利，上 訴人自得本於其所有權提起本訴。被上訴人主張上訴人提起 本訴，違反民法第148條第1項規定，有權利濫用之虞云云， 尚不足採。
㈣系爭大樓於82年完工時，是否已有分管契約存在，約定樓頂 平臺由被上訴人占有使用？以下探討之：
⒈按數人區分一建築物而各有其一部者，該建築物及其附屬 物之共同部分，推定為各所有人之共有。其修繕費及其他 負擔，由各所有人按其所有部分之價值分擔之；共有物， 除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，98年1月12日 修正前之民法第799條及第820條第1項，分別定有明文。 次按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之 協議，故應限於共有物之共有人間始得成立共有物分管契 約。共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限， 共有人默示之意思表示固亦包括在內。惟所謂默示之意思 表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其 效果意思者而言；若單純之沈默，除有特別情事，依社會 觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示 （參照最高法院29年上字第762號判例意旨）。易言之， 沈默係單純之不作為，並非間接意思表示，除法律或契約 規定外，原則上不生法律效果；默示之意思表示，則係以 言詞文字以外之其他方法間接使人推知其意思，原則上與 明示之意思表示有同一之效力。末按當事人主張有利於己 之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或 依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定 有明文。主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係 發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張 有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年臺上 字第887號判例要旨參照）。
⒉經查，系爭大樓於82年完工，當時公寓大廈管理條例尚未 公布施行，雖未及適用公寓大廈管理條例，惟仍應適用當 時之民法第799條及第820條第1項規定。且依前開最高法
院82年臺上字第2384號裁判意旨，樓頂平臺乃區分所有建 物之共同使用部分，應由全體區分所有權人共同管理之。 因此除非被上訴人證明其前手即建商統穩建設開發股份有 限公司已與系爭大樓之其他買受人即區分所有權人已成立 共有物分管契約，否則其即為無權占用樓頂平臺。被上訴 人雖抗辯系爭鐵皮建物係建商自82年5月12日連同增建部 分一體建竣後，即已開始利用系爭鐵皮建物，故84年公布 施行之公寓大廈管理條例及95年制訂之系爭大樓規約均不 得約束系爭鐵皮建物已存在之事實，區分所有權人間對系 爭大樓樓頂平臺由被上訴人已成立分管契約云云。惟縱使 當時系爭大樓之其他區分所有權人未對原建商及被上訴人 佔用系爭大樓樓頂平臺表示異議，依上開實務要旨，沈默 僅係單純之不作為，並非間接意思表示，原則上不生法律 效果，故系爭大樓之區分所有權人間對系爭鐵皮建物尚不 成立默示之分管契約。另依前開最高法院判例要旨，對於 分管契約之存在，應由被上訴人舉證以實其說，而被上訴 人亦於本院準備程序期日亦自承找不到分管契約，無法舉 證有分管契約存在等語（見本院卷第205頁）。再參以系 爭大樓95年9月24日召開區分所有人會議，其報告事項第 ㈥點為：「與加利利宣教中心達成協議，進行拆除統穩建 設所留下十數年之16樓鐵皮屋違建，歸還大樓所屬避難平 臺。」臨時動議第3項之說明為：「管委會於今年4月清查 產權發現加利利宣教中心購自統穩建設之16樓鐵皮屋部份 為佔用大樓避難平臺之違建……」等語（見南簡卷第200 頁至第204頁，詳後述），顯見該大樓管理委員會曾於95 年間，要求被上訴人拆除系爭鐵皮屋，當時被上訴人亦同 意自行拆除，倘若建商已與其他買受人間成立分管契約， 被上訴人應不會同意自行拆除。此外上訴人在原審也提出 32位系爭大樓其餘區分所有權人於97年12月間之聲明書影 本（上訴人本身不計入），表達希望被上訴人拆除之情， 益見被上訴人抗辯有分管契約存在云云，為不可採。 ㈤訴外人王明美於86年3月8日向建商統穩建設開發股份有限公 司購入第15層即門牌臺南市○○區○○路0段00號之10號15 樓房屋，復於86年8月20日將上開房屋贈與登記與被上訴人 ，彼時公寓大廈管理條例既已於84年6月28日公布施行，自 應適用公寓大廈管理條例。此後有無約定樓頂平臺由被上訴 人專用？以下分述探討之：
⒈按公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下 列各款者，並不得為約定專用部分：「三、公寓大廈基礎 、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造」；公寓大
廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及不屬專有部分之防空避 難設備，其變更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗或其他 類似之行為，除應依法令規定辦理外，該公寓大廈規約另 有規定或區分所有權人會議已有決議，經向直轄市、縣（ 市）主管機關完成報備有案者，應受該規約或區分所有權 人會議決議之限制；公寓大廈管理條例第7條第3款及第8 條，分別定有明文。換言之，公寓大廈之屋頂主體構造本 身不得約定專用，而樓頂平臺原則上得約定專用，但應受 公寓大廈管理條例第8條之限制，亦即應受該公寓大廈規 約或區分所有權人會議決議之限制。
⒉經查，系爭大樓之生活規約第2條第3項明定：「本大樓之 周圍上下、樓頂平臺、防空避難室，扣除合法約定專用以 外之空地等為共用部分，應由全體區分所有權人及住戶共 同使用，非經規約或區分所有權人會議之決議，不得約定 為約定專有部分。另樓頂平臺雖得約定專用，然亦不可違 反或變更其使用目的」。第3條第4項為：「一般決議事項 應有區分所有權人過半數及其區分所有權比例合計過半數 之出席，以出席人數過半數及其區分所有權比例合占出席 人數區分所有權合計過半數之同意行之」。第3條第3項則 明定：「下列重大事項屬特別決議，須有區分所有權人3 分之2以上及區分所有權比例合計3分之2以上出席，以出 席人數4分之3以上及其區分所有權比例合計4分之3以上之 同意行之：……㈤約定專用及約定共用事項」。此有系爭 大樓生活規約附卷可證（見南簡卷第64頁至第80頁）。顯 見依上開規約，約定專用及約定共用事項屬特別決議，須 有區分所有權人3分之2以上及區分所有權比例合計3分之2 以上出席，以出席人數4分之3以上及其區分所有權比例合 計4分之3以上之同意為之。
⒊系爭大樓95年9月24日召開區分所有人會議，其報告事項 第㈥點為：「與加利利宣教中心達成協議，進行拆除統穩 建設所留下十數年之16樓鐵皮屋違建，歸還大樓所屬避難 平臺。」臨時動議第3項之說明為：「管委會於今年4月清 查產權發現加利利宣教中心購自統穩建設之16樓鐵皮屋部 份為佔用大樓避難平臺之違建，由於當時未規劃今年將召 開區分所有權人會議，基於加利利願意配合拆除及公共部 分屆齡本就須整修等因素，管委會同意負擔鐵皮部分拆除 費用一半，及地面防水重整工程費一半，並言明須在8月 26日前動工。加利利也如期動工，但加利利現在另外提出 要求希望保留16樓鐵皮屋頂及部分骨架，以利其15樓遮陽 避雨，而同時也清查出16樓有一公共通道被佔用，如何處
理請表決。」決議為⒈通過加利利宣教中心可保留16樓鐵 皮屋頂及部分骨架，但因此項決議有違當初完全拆除之協 議，且僅有當事人受益，其他住戶未受惠；故之前同意負 擔兩項部份費用全部取消，而加利利保留鐵皮之情況必須 通過管委會勘查，該中心並需出具保留鐵皮骨架之切結書 ，如因其主張保留而肇禍，全權由加利利負起責任，未來 假使該中心另遷他處，需保證屆時將完全拆除鐵皮部分回 覆（應為「復」之誤）原狀。⒉同意被上訴人保留16樓屋 頂突出物旁倒L型公共通道之建物可以不拆除，但管委會 需查明坪數大小，按月收取租金及管理費（見南簡卷第 200頁至第204頁）。顯見該次區分所有人會議決議對系爭 鐵皮屋以及16樓屋頂突出物旁倒L型公共通道部份，係分 別處理。決議⒈對於系爭鐵皮屋必須拆除，但容許保留屋 頂及部份骨架，以利其15樓遮陽避雨，鐵皮屋拆除後，該 位置自屬全體區分所有權人共用。決議⒉對於16樓屋頂突 出物旁倒L型公共通道部份，則是同意暫不拆除，並向被 上訴人按月收取「租金」及管理費。惟此2項決議，均無 「約定專用」之文字，其中決議⒈之鐵皮屋位置拆除後， 屬共用部份，決議⒉則被上訴人除應支付管理費用，另須 支付租金，核與公寓大廈管理條例第10條「約定專用部分 」之使用人須負擔修繕、管理、維護費用不同，顯見並非 約定樓頂平臺由被上訴人專用之決議，僅為一般決議。且 該次出席人數雖已達區分所有權人3分之2以上及區分所有 權比例合計3分之2以上出席之比例，但同意此2項提案之 人數分別僅有出席區分所有權比例之62.8％及68.75％， 均未達該大樓生活規約得約定專用部份應經特別決議之比 例（見南簡卷第203頁），因此被上訴人抗辯系爭大樓於 95年間召開之區分所有人會議已同意被上訴人使用系爭樓 頂平臺云云，並無可採。
⒋另一方面，上訴人雖主張95年9月24日召開之區分所有人 會議因違反法令而無效云云，惟依臺南市政府函覆內容， 違規增建部分為16樓鐵皮屋（即本案附圖一所示A部分之 鐵皮建物），此有臺南市政府102年12月20日以府工使一 字第0000000000號函及臺南市政府103年2月25日以府工使 一字第0000000000號函附卷可證（見本院卷第69、80頁） 。而16樓屋頂突出物旁倒L型公共通道（即附圖一所示B、 C）部份，目前雖由被上訴人占用而成為教室之一部份（ 見本院卷第151頁，受命法官勘驗現場圖），但逃生通道 不必經過該處，因此並未影響公共逃生之問題，是該區分 所有人會議決議內容，並未違反公寓大廈管理條例、區域
計畫法、都市計畫法及建築法令之規定，上訴人主張上開 區分所有人會議因違法而無效云云，亦非可採。 ⒌綜上，系爭大樓上開95年9月24日召開區分所有人會議決 議，為有效之一般決議，應予尊重。又應分二方面觀察： ①如附圖一所示A部分，面積66.94平方公尺之鐵皮建物： 綜合前述系爭大樓95年9月24日之區分所有人會議報告 事項及決議全文整體觀之，A部分之系爭鐵皮屋必須拆 除，僅容許暫時保留其屋頂及部份骨架，供被上訴人15 樓建物遮風避雨用。但經本院受命法官至現場勘驗結果 ，該鐵皮屋並無法區分骨架為何處（本院卷第147頁） ，而被上訴人事後也未陳報骨架在何處，經臺南市臺南 地政事務所測量，亦無法測出骨架在何處，故無法僅保 留骨架。既然骨架無法保留，則屋頂亦無所附麗。回歸 上開決議之原則，A部分面積66.94平方公尺之鐵皮建物 應予拆除，故上訴人此部份之主張為可採，應予准許。 原審誤將決議⒈⒉混為一談，認為決議係全部暫不拆除 云云，未就報告事項及決議全文整體觀察，顯有誤會， 容有未洽。至於被上訴人雖又抗辯稱如附圖一所示A部 分面積66.94平方公尺之鐵皮建物即為倒L型公共通道云 云，惟就現場狀況及上開會議決議文字觀之，倒L型公 共通道應係指即附圖一所示B部分15.32平方公尺及C部 分7.92平方公尺之合稱，因此2部份原為陽臺及通道， 被上訴人將合法所有之屋頂突出物擴建成為教室時，一 併將其該2部份牆壁拆除而成為教室之一部份，原形狀 合併觀察為英文字母L型（參考系爭大樓17樓屋頂突出 物仍保有該通道原形），而人由16樓之樓梯間前進時， 該2部份成為倒L型，且其位置恰於16樓屋頂突出物旁， 符合上開文字之描述及上訴人之主張。而A部份鐵皮屋 之形狀為長方形，根本不是倒L型，且亦非通道。且倘 若A部份即係「倒L型公共通道」，則決議第1點所示鐵 皮屋又在何處？可見被上訴人此一抗辯為強詞奪理，並 無可採。上訴人另提出系爭大樓97年12月25日之管理委 員會決議（本院卷第46頁），辯稱管理委員會已同意將 系爭大樓16樓增建部分與加利利宣教中心17樓空間交換 使用云云，惟查該內容為管理委員會自行作成，並非經 由區分所有權人會議決議產生；且管理委員會會議決議 之內容不得違反公寓大廈管理條例、大樓規約或區分所 有權人會議決議，亦為公寓大廈管理條例第37條所明訂 。因此，被上訴人據此抗辯鐵皮建物毋庸拆除云云，亦 不可採。
②如附圖一所示B部分15.32平方公尺及C部分7.92平方公 尺）：上開區分所有權人會議決議第2點既然同意被上 訴人保留該部份暫不拆除，上訴人為區分所有權人之一 份子，其行使權利當受上開區分所有權人會議決議之拘 束。因此於系爭大樓管理委員會另召開區分所有權人會 議，廢止前開95年9月24日決議第2點之前，自不得請求 拆除附圖一所示B、C部份。故上訴人請求被上訴人拆除 如附圖二臺南市臺南地政事務所102年5月8日土地複丈 成果圖所示紅色斜線部份92.86平方公尺內之增建物， 其中連如附圖一所示B部分及C部分均包含在內，就如附 圖一所示B部分15.32平方公尺及C部分7.92平方公尺部 分，為無理由，不應准許。
七、綜上，系爭大樓於95年9月24日召開之區分所有人會議同意 被上訴人使用之部分，僅有16樓屋頂突出物旁倒L型公共通 道之建物（即本案附圖所示B部分15.32平方公尺，C部分7.9 2平方公尺之建物），故上訴人主張被上訴人應將臺南市臺 南地政事務所104年2月2日土地複丈成果圖所示編號A部分面 積66.94平方公尺之增建物（包含女兒牆上部分）拆除，為 有理由，逾此部分之請求，即無理由。從而，原審判決就前 開應准許部分為上訴人敗訴之判決，並命上訴人負擔第一審 訴訟費用之裁判部分，自有未洽；上訴人就此部分指摘原審 判決不當，請求廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改 判如主文第1項、第2項所示。另原審判決駁回上訴人請求被 上訴人應將本案附圖所示B部分15.32平方公尺，C部分7.92 平方公尺之建物拆除部分，核無違誤，上訴人上訴意旨指摘 原審判決此部分不當，求予廢棄改判如上訴聲明之後段所示 ，為無理由，應駁回上訴，並判決如主文第3項所示。八、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；各當 事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形 ，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支 出之訴訟費用。民事訴訟法第87第1項、第79條分別定有明 文。本院審酌上訴人勝訴部分即附圖所示A部分面積66.94平 方公尺，占其請求拆除面積92.86平方公尺之百分之72，因 認第一審、第二審訴訟費用應由被上訴人負擔百分之72，餘 由上訴人負擔，爰依職權確定如主文第4項所示。九、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及 舉證，經本院審酌後認與本件判決結果均不生任何影響，爰 不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第436條之1第3項、第449條、第450條、第79條，判決
如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
民事第二庭 審判長法 官 張桂美
法 官 張家瑛
法 官 林念祖
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
書記官 王慧萍
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