臺灣臺南地方法院刑事判決 103年度訴字第830號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 李國名
指定辯護人 楊瓊雅律師
被 告 張智為
指定辯護人 楊傳珍律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3 年度偵續字第168 號、103 年度偵字第13936 號），本院判決
如下：
主 文
李國名共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年肆月，未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與游宜婷之財產連帶抵償之。
張智為無罪。
事 實
一、李國名、游宜婷（未據起訴）均明知海洛因為毒品危害防制 條例第2條第2項第1 款規定之第一級毒品，非經許可，不得 持有、販賣，竟共同基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之 犯意聯絡，由游宜婷持張智為所有之門號0000000000號行動 電話於民國103 年4 月21 日7 時58 分許與楊正義持用門號 0000000000號行動電話聯繫達成買賣海洛因之合意，再於同 日8 時10分許接獲楊正義話告知已抵達其臺南市○區○○路 000巷00號3樓303室住處樓下後，即指揮李國名持海洛因1包 至下樓交與楊正義，並向楊正義收取新臺幣（下同） 1,000 元之價金，以此方式共同販賣第一級毒品海洛因與楊正義 1 次，楊正義並隨同李國名上樓至上址住處內施用海洛因。經 警方依法對游宜婷執行通訊監察，而查獲上情。二、案經臺南市政府警察局第二分局報告臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、被告李國名有罪部分：
一、本件以下所引用之具傳聞性質之證據，除證人即同案被告張 智為、證人游宜婷於警詢中之供述、偵查中以被告身分未經 具結之供述及證人楊正義於警詢中之證述，對於被告李國名 而言，係被告以外之人於審判外之陳述，且被告李國名及其 指定辯護人均不同意作為證據，依刑事訴訟法第159 條第 1 項、第159 條之5 第1 項之規定，不得作為本案裁判基礎之 證據資料外（同案被告張智為、證人游宜婷於偵查中以被告 身分未經具結之供述，有最高法院102 年度台上字第3990號 判決意旨參照），其餘具傳聞性質之證據，檢察官、被告李
國名及其指定辯護人於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證 據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況認為適當， 且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑 事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。至以下所引 用之不具傳聞性質之證據，因非檢警違背法定程序取得之證 據，依法自應有證據能力，併此敘明。
二、訊據被告李國名固坦承受證人游宜婷指示於上開時間至上址 住處樓下替證人楊正義開門，並帶證人楊正義上樓之事實， 惟矢口否認有何與證人游宜婷共同販賣第一級毒品犯行，辯 稱：證人游宜婷並未交海洛因與伊，伊亦無交付海洛因與證 人楊正義，伊帶證人楊正義上樓後即出門，伊不知證人楊正 義至上址做什麼，伊在偵查中認罪係因有律師向伊表示認罪 可以交保出所云云，經查：
（一）證人游宜婷持門號0000000000號行動電話於103 年4 月21 日7 時58分許、8 時10分許有與證人楊正義持用門號0000 000000號行動電話為如附件所示之對話，有本院103 年度 聲監續字第248 號通訊監察書及本院就依上開通訊監察書 合法執行通訊監察所得之通訊監察錄音所為之勘驗筆錄 1 件附卷可稽（見偵字第6359號偵卷第71頁、本院卷一第16 2 頁反面），且為被告李國名所不爭執（見本院卷一第16 3 頁正面），此部分事實，堪認屬實。
（二）就上開電話聯絡內容，證人楊正義於偵訊及本院審理時一 致具結證稱：伊於103 年4 月21日上午8 時許左右，持用 門號0000000000號行動電話撥打證人游宜婷留給伊之門號 0000000000號行動電話與證人游宜婷聯絡，告知要過去找 她，被告游宜婷依之前之交易經驗，即知道伊要前往購買 毒品，伊抵達證人游宜婷上址住處外，再以相同方式告知 證人游宜婷伊到了，接著被告李國名就拿1 包海洛因下來 給伊，伊直接交付1,000 元給被告李國名，被告李國名並 帶伊上樓在廁所內施用海洛因，證人游宜婷有看到伊在施 用海洛因等語（見偵字第6359號偵卷第29頁反面至第30頁 正面、偵續字第168 號偵卷第54頁反面、本院卷二第19頁 反面至第22頁正面），核與被告李國名於偵查中供稱：伊 承認於103 年4 月21日上午8 時10分許，幫證人楊正義開 門一起上樓，並有拿海洛因給證人楊正義，向證人楊正義 收取1,000 元等語大致相符（見偵續字第168 號偵卷第22 頁反面），佐以證人游宜婷於偵查中亦具結證稱：伊承認 於103 年4 月21日上午有接到證人楊正義之電話，後來伊 有看到被告李國名帶證人楊正義上樓，並進入廁所內施打 海洛因等語（見偵字第6359號偵卷第35頁反面），就證人
游宜婷接獲證人楊正義電話後，證人楊正義嗣後有前來上 址，證人游宜婷並有看到被告李國名帶領證人楊正義上樓 進入廁所施用海洛因等情節，復與證人楊正義之上開證述 吻合，本院審酌證人楊正義之證詞，前後均屬一致，從無 矛盾、反覆之處，就上開電話聯絡內容之解釋又屬合理， 且其與被告李國名並不認識，素無仇怨，並無設詞誣陷被 告李國名之理，可信性極高，足認被告李國名確與證人游 宜婷共同基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡 ，由證人游宜婷於上開時、地與楊正義電話聯繫達成買賣 海洛因之合意後，由被告李國名下樓以1, 000元之代價販 賣第一級毒品海洛因與證人楊正義1 次屬實，被告李國名 上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。
（三）被告李國名之指定辯護人雖以：若被告李國名有將海洛因 拿下樓交與證人楊正義並收取價金，證人楊正義又何須上 樓，足見其證詞不足採信；且被告張智為及證人游宜婷均 否認有指示被告李國名下樓之情事，無從確認何人將海洛 因交與被告李國名下樓販賣與證人楊正義，及嗣後被告李 國名將所收取之價金交付何人，自無從以販賣第一級毒品 罪對被告李國名相繩云云，為被告李國名辯護，惟查： ⒈證人楊正義於偵查中已具結證稱：伊當日上午8 時要上班 ，故伊購買毒品後即到樓上施用等語（見偵續字第168 號 偵卷第54頁反面），且由當日證人游宜婷與證人楊正義之 電話聯絡內容觀之，證人楊正義確實向證人游宜婷提及「 我現在要上班來不及」、「我在妳們樓下快一點」等語， 觀諸本院就通訊監察錄音所為之勘驗筆錄甚明（如附件所 示，見本院卷一第162 頁反面），可知證人楊正義當時確 實急於前往上班之情形，是證人楊正義證稱為趕上班而在 上址住處施用毒品乙節，顯屬有據；再者，施用毒品為違 法行為，施用毒品者為避免遭查獲，自有尋求隱蔽場所施 用之必要，而證人楊正義當時既急於上班，當下又需施用 毒品，尋求至最近之隱蔽場所施用，自無何不合理之處； 何況該隱蔽場所又係其藥頭所管領，絕無對其施用毒品犯 行報警處理之可能，安全性甚佳，證人楊正義當時若需施 用毒品，自無捨近求遠之理，是被告李國名之選任辯護人 據上開情詞認證人楊正義之證詞不足採信，難為憑採。 ⒉被告張智為及證人游宜婷固均否認指示被告李國名下樓開 門，惟被告李國名於警詢及偵訊已時自承：係證人游宜婷 要伊下樓幫證人楊正義開門等語（見警卷第5 頁、偵字第 6359號偵卷第33頁反面），佐以本院就通訊監察錄音所為 之勘驗筆錄觀之，與證人楊正義電話聯絡之人均係證人游
宜婷，且證人楊正義於偵查及本院審理時又均一致證稱本 次係與證人游宜婷交易等語（見偵字第6359號偵卷第29頁 反面、本院卷二第19頁反面至第20頁正面、第22頁反面、 第27頁正面、第28頁正面），依此證據相互勾稽，已足以 使本院產生係證人游宜婷指揮被告李國名下樓販賣第一級 毒品與證人楊正義之確信，而無合理之懷疑，並非無從確 認，被告李國名之指定辯護人上開所辯，亦不足採。（四）至被告李國名之指定辯護人聲請對被告李國名、張智為、 證人游宜婷、楊正義施以測謊，以確認被告李國名之供述 、證人即被告張智為、證人游宜婷及楊正義證詞之憑信性 ，據以證明被告李國名未共同販賣第一級毒品海洛因部分 ，因本院業已傳喚證人游宜婷、楊正義到庭作證，經交互 詰問及本院職權訊問後，已能認定被告李國名之供述、證 人即同案被告張智為、證人游宜婷及楊正義證詞之可信程 度（詳如前述），則被告李國名之指定辯護人此部分有關 上開供述證據證明力強弱之調查證據聲請，即無必要，併 此敘明。
三、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋 上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商 業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下， 仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕 毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報 導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政 府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒 品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕 易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品乃違法行為，非可公 然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格， 復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨 時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對 行情之認知、查緝是否嚴謹，及購買者被查獲時供述購買對 象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而 論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量 差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。 從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利 本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否 高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴 。查本件業經認定被告李國名與證人游宜婷係以1,000 元之 代價販賣第一級毒品海洛因1 包與證人楊正義，揆諸前開說 明，參以取得毒品之成本需費不貲，販毒之行為復極具風險
性，則被告李國名、證人游宜婷在與證人楊正義無特別深厚 或親密之交情下，自無平價轉讓毒品自負風險之理，足認被 告李國名、證人游宜婷上開販賣毒品犯行，無非係欲藉以從 中賺取量差或價差，主觀上確均有從販賣毒品中賺取差額利 益之營利意圖。綜上所述，本案事證明確，被告李國名上開 犯行，堪以認定。
四、論罪科刑：
（一）核被告李國名所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項 之販賣第一級毒品罪。被告李國名販賣第一級毒品前持有 第一級毒品海洛因之低度行為，應為其販賣第一級毒品海 洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告楊正義與證人游 宜婷就上開販賣毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論 以共同正犯。
（二）按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪 被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當 其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科 刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科 刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認 犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑。立法理由中指出：本條所謂「犯罪之情狀可 憫恕」，自係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及 其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者 而言。又最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議亦表示： 刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左 列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區 別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有 截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情 狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審 酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與 環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減 輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，如其 程度達於確可憫恕，非不得予以酌減。再販賣第一級毒品 罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科 新臺幣2,000 萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之 人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟 者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互 通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會 之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本
刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣2,000 萬元以下罰金 」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑， 即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀 之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕 之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁 判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告李國名本 件販賣第一級毒品海洛因犯行，雖於法有違，應予處罰， 惟本件被告李國名即有毒癮，又係受證人游宜婷指揮而犯 本件，且販賣次數僅1 次，數量甚微、所得金額僅 1,000 元，獲利十分有限，與大盤、中盤動輒上公斤或上百萬者 有別，其販賣毒品實屬吸毒者友儕間互通有無之情形，是 被告李國名之惡性及犯罪情節，實與大量走私進口或長期 販賣毒品之大盤販毒者互異，顯見其本件犯罪之情節尚屬 輕微，並考量被告李國名本身有施用毒品之惡習，因購買 毒品所費不貲，故鋌而走險販毒，其本意並非故意危害他 人，依被告李國名之上述犯本罪之主觀動機背景及客觀情 節，其惡性不大且危害社會程度亦非重大。本院參酌以上 各情，依被告李國名觸犯本罪之具體犯罪情節及其主觀惡 性、犯罪環境原因等情狀，認如科以本罪之最低度刑無期 徒刑，猶嫌過苛，於客觀上足以引起一般人之同情，顯有 情輕法重之情，為期符合罪刑相當及刑罰公平比例原則， 爰就被告李國名本件販賣第一級毒品犯行，依刑法第59條 之規定酌減其刑。
（三）爰審酌被告李國名四肢健全，正值壯年，本應循正當途徑 謀生，明知毒品戕害國民身心健康，助長社會不良風氣， 危害社會治安，仍販賣第一級毒品與他人，行為殊屬不該 ，又被告李國名迄今猶矢口否認，難認有悔意，自不宜輕 縱，惟念被告李國名本身亦有毒癮，係受證人游宜婷指揮 而犯本案，犯罪支配之程度較低，兼衡酌其國中畢業之智 識程度、素行、以粗工為業、日薪1,000 元、有母親待其 扶養之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。（四）按毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯第4 條至第 9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者， 其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或 一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」性質上 係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以 直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價 額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一 部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之 」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係
屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行 貨幣而言。又本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收 之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值 不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並 無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結 果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之 法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或 以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因 價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可， 不發生追徵價額之問題；且該規定既有意省略「不問屬於 犯人與否，沒收之」之要件，基於刑止一身之原則及參照 刑法第38條第3 項前段規定之立法精神，應認「以屬於犯 人者為限」，始得宣告沒收；又共同實行犯罪行為之人， 在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用 他方之行為，以遂行其犯罪之目的，即應就其全部所發生 之結果，共同負責。因此，適用毒品危害防制條例第19條 第1 項之規定，就共同正犯供犯罪所用或因犯罪所得之財 物，予以沒收，為避免執行時發生重複沒收之情形，應採 連帶沒收主義，於各該共同正犯之同一或先後所為之判決 內，於裁判時應就共同正犯諭知連帶沒收，如全部或一部 不能沒收時，連帶追徵其價額或以其財產抵償之，不得對 各該共同正犯分別重複諭知沒收，及追徵其價額或以其財 產抵償之。（最高法院99年度第5 次刑事庭會議（二）決 議、95年度台上字第3710號、97年度台上字第5387號、98 年度台上字第1193號判決意旨參照）。經查： ⒈被告李國名、證人游宜婷本件共同販賣第一級毒品所得之 1,000 元，係渠2 人販賣毒品所得之財物，且證人楊正義 證稱業已交付被告李國名，已於前述，依上開說明，被告 李國名、證人游宜婷上開販賣毒品所得雖未經扣案，仍應 依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告李國名罪 刑項下宣告連帶沒收，併諭知如全部或一部不能沒收時， 以其與證人游宜婷之財產連帶抵償之。
⒉另案扣得之三星牌行動電話1 支（含門號0000000000號SI M 卡1 張），雖係本案用以聯絡之販毒之工具，且門號00 00000000號SIM 卡1 張，係以證人游宜婷名義所申辦，然 而均係被告張智為所有，觀諸本院103 年度訴字第417 號 判決甚明，而又無從認定被告張智為為本案之共犯，揆諸 上開說明，自無從於本件宣告沒收，併此指明。貳、被告張智為無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告張智為持門號0000000000號行動電話為
對外販賣第一級毒品海洛因之工具，證人游宜婷於103 年 4 月21日上午8 時許，在臺南市○區○○路000 巷00號3 樓30 3 室，代被告張智為接聽證人楊正義欲購買第一級毒品海洛 因之來電，即轉告被告張智為，被告張智為得知後指揮被告 李國名持第一級毒品海洛因1 包下樓，以1,000 元之代價， 販賣第一級毒品與證人楊正義1 次，因認被告張智為與被告 李國名、證人游宜婷共同涉犯與毒品危害防制條例第4 條第 1 項之販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利 於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證 據；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間 接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上 之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度者，始得據為有罪之認定；又檢察官對於起訴之 犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提 出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方 法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之 原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第81 6 號、76年台上字第4986號、92年台上字第128 號判例意旨 參照）。
三、公訴意旨認被告張智為涉有上開犯行，無非以被告張智為之 自白、證人即共同被告李國名之證述、證人游宜婷、楊正義 之證述及卷附通訊監察書及通訊監察譯文、搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表及查獲照片為其論據。經查：
（一）按刑事訴訟法第156 條第1 項規定，被告雖經自白，仍應 調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的 乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存 在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則 指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具 有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實 之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而 足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年台覆 字第10號判例意旨參照）。
（二）查被告張智為固就上開公訴意旨為認罪之表示，惟其於警 詢時供稱：證人楊正義打電話給證人游宜婷，告訴伊證人 楊正義在樓下，伊就叫被告李國名將海洛因拿下去給證人 楊正義云云（見警卷第2 頁反面），於本院審理時改稱：
證人楊正義打電話過來，由證人游宜婷接聽，本來證人游 宜婷要叫被告李國名拿海洛因下去，後來就變成被告李國 名帶證人楊正義上來施用海洛因云云（見本院卷一第18頁 反面），於本院勘驗通訊監察錄音後又改稱：證人楊正義 於當日上午7 時58分53秒許撥打電話電話來時，伊跟證人 游宜婷在睡覺，由證人游宜婷接聽電話，後來證人游宜婷 有跟伊說證人楊正義要來找伊買毒品，後來證人楊正義上 樓，伊在家中將海洛因交與證人楊正義，並收取價金1,00 0元（見本院卷一第162頁反面至第163 頁正面），前後所 述差距甚大，被告張智為之自白，顯有瑕疵可指。（三）再者，證人楊正義於警詢、偵訊及本院審理時均一致證稱 本次係向證人游宜婷購買毒品（見警卷第8 頁反面、第14 頁反面、偵字第6359號偵卷第29頁反面、第54頁正面至反 面），本院審酌證人楊正義就本件係與證人游宜婷聯絡， 由被告李國名出面交易；案發後1 日即103 年4 月22日中 午因證人游宜婷外出，係與被告張智為聯絡購買毒品，並 由被告張智為出面交易；同日晚間配合警方查獲被告張智 為、李國名販賣毒品未遂，係與被告張智為聯絡，由被告 李國名出面交易，均能明確區別（見警卷第8 頁正面至反 面、第13頁反面至第14頁反面、偵字第6359號偵卷第29頁 反面至第30頁反面、本院卷二第26頁反面至第28頁正面） ，且就103年4月21日上午購毒之情節，前後均無齟齬、反 覆之處，自較被告張智為前述前後不一之自白可採。（四）由當日之通訊監察錄音，除被告張智為自承其中某男出聲 詢問「義仔？」係其之聲音外，與證人楊正義聯絡之人均 係證人游宜婷，有勘驗筆錄1 份附卷可考（見本院卷一第 162 頁反面），顯見本件販賣毒品確係由證人游宜婷主導 ，更可佐證證人楊正義上開證述之憑信性，而證人游宜婷 所謂接到電話後即交給被告張智為云云，與客觀證據不符 ，顯係卸責之詞，不足採信。而縱然被告張智為當日曾詢 問來電之人是否為「義仔」，惟當時被告張智為與證人游 宜婷係在睡眠中遭電話驚醒，業據證人游宜婷證述歷歷（ 見本院卷二第29頁反面），被告張智為詢問來電者為何人 ，實屬常情，本院自無從據此產生被告張智為與證人游宜 婷、被告李國名就本件販毒犯行具備犯意聯絡及行為分擔 之確信。
（五）被告李國名於偵查中固曾稱：伊承認被告張智為有叫伊下 樓幫證人楊正義開門，證人楊正義有上樓，伊有拿海洛因 給證人楊正義，並收取1,000 元交給被告張智為云云，然 此係檢察官提示被告張智為前述為認罪表示之警詢筆錄予
被告李國名後，被告李國名方為如此之供述（見偵續字第 168 號偵卷第22頁反面），可見係攀附被告張智為上開顯 有瑕疵之自白所為之供述，且與被告李國名於103 年4 月 23日警詢、偵訊及本院審理時均供稱：當日係證人游宜婷 叫伊下樓幫證人楊正義開門等語（見警卷第5 頁、偵字第 6359號偵卷第33頁反面、本院卷一第60頁、第118 頁反面 ），就指揮其下樓之人為何人，顯有不同，亦有瑕疵可指 ，自無從據此補強被告張智為上開自白。
（六）本件販賣毒品所用之行動電話固為被告張智為所有，且其 亦確實用以販毒，惟行動電話相互借用本屬平常，更何況 當時有男女朋友親密關係之證人游宜婷與被告張智為之間 （2 人於103 年9 月5 日結婚），自不能將所有以被告張 智為之行動電話聯絡之販毒犯行，均認被告張智為有參與 ，是由目前公訴人所提出之證據，均無從補強被告張智為 上開顯有瑕疵之自白，無從認被告張智為與證人游宜婷、 被告李國名就103 年4 月21日販賣海洛因與證人楊正義之 犯行，具備犯意聯絡及行為分擔，自無法以販賣第一級毒 品罪對被告張智為相繩。
（七）綜上所述，本案依公訴人所舉之證據，尚不足以證明被告 張智為涉有公訴意旨所指之販賣第一級毒品罪嫌，即依目 前調查所得之證據，猶有合理之懷疑，尚未得有罪之確信 ，揆諸前揭法條及判例意旨，自應為被告張智為無罪判決 之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第 1項，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官邱朝智到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 8 月 4 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫淑玉
法 官 黃琴媛
法 官 游育倫
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林幸萱
中 華 民 國 104 年 8 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
附件：
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│編│時間 │通訊監察錄音勘驗結果 │
│號│ │ │
├─┼──────┼──────────────────┤
│1 │103 年4 月21│楊正義：喂。 │
│ │日上午7 時58│游宜婷：嘿。 │
│ │分53秒 │楊正義：我有沒有空過去找妳。 │
│ │ │游宜婷：你誰啦。 │
│ │ │楊正義：義仔啦。 │
│ │ │游宜婷：啥？ │
│ │ │楊正義：義仔啦。 │
│ │ │某男：義仔？ │
│ │ │游宜婷：義仔？ │
│ │ │楊正義：嘿啦。 │
│ │ │游宜婷：哦，耶，你太太咧？ │
│ │ │楊正義：我不知道，二個就吵架，我現在│
│ │ │ 要上班要來不及，哈？ │
│ │ │游宜婷：好啦。 │
│ │ │楊正義：好。 │
├─┼──────┼──────────────────┤
│2 │103 年4 月21│游宜婷：喂。 │
│ │日上午8 時10│楊正義：我在妳們樓下快一點。 │
│ │分32秒 │游宜婷：哦。 │
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