臺灣臺北地方法院民事裁定 104年度事聲字第522號
異 議 人 華南商業銀行股份有限公司
法定代理人 楊豊彥
相 對 人 夏沛蓁（即夏良玲）
上列異議人即併案債權人華南商業銀行股份有限公司與債務人夏
沛蓁(即夏良玲)間拍賣抵押物強制執行事件，異議人對於中華民
國104年7月14日本院民事執行處司法事務官所為104年度司執字
第10273號裁定提出異議，本院裁定如下：
主 文
異議駁回。
理 由
一、按當事人對於司法事務官處理事件所為之終局處分，得於處 分送達後10日之不變期間內，以書狀向司法事務官提出異議 ；司法事務官認前項異議有理由時，應另為適當之處分；認 異議為無理由者，應送請法院裁定之；法院認第1項之異議 為有理由時，應為適當之裁定；認異議為無理由者，應以裁 定駁回之，民事訴訟法第240條之4第1項前段、第2、3項分 別定有明文。查本院民事執行處司法事務官於民國104年7 月14日以本院104年度司執字第10273號裁定駁回異議人聲請 除去第三人姚蘭萍、王嘉禾之使用借貸關係，異議人於收受 送達後10日內之104年7月23日具狀提出異議，司法事務官認 其異議無理由而送請本院裁定，經核與上開規定相符，先予 敘明。
二、次按不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定 地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。 但其抵押權不因此而受影響。前項情形，抵押權人實行抵押 權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣 之。不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，成立第 一項以外之權利者，準用前項之規定，民法第866條定有明 文，該條第3項所稱「成立第一項以外之權利者」，例如成 立使用借貸關係等債之關係，此參民法第866條民國96年3月 28日增訂理由三即明，惟仍需抵押權設定後成立始得除去該 權利。次按債務人應交出之不動產，現為債務人占有或於查 封後為第三人占有者，執行法院應解除其占有，點交於買受 人或承受人，強制執行法第99條第1項前段定有明文。因此 ，拍賣之不動產是否點交，應以查封時之占有狀態為準，苟 查封時為債務人占有，並無第三人占有之情事，執行法院即 應於拍定後嚴格執行點交。如第三人係查封前占有，且非為 債務人占有，自非上開規定之債務人，執行法院不得為點交 予買受人或債權人（最高法院50年台抗字第284號判例意旨
參照）。再占有之事實，執行法院於查封不動產時應於查封 筆錄載明債務人或第三人占有之實際狀況（辦理強制執行事 件應行注意事項第41項之1規定參照）。因此，查封之不動 產於查封時，係由債務人或第三人占有之實際狀況，執行法 院應依職權調查，以為決定拍定後點交與否之依據，如第三 人另主張本於其他法律關係有權占有查封之房屋，雖執行法 院不得就第三人所主張之法律關係是否實在為實體上之審認 ，然仍應就第三人是否於查封前即占有之事實依職權調查明 確後再決定拍定後是否點交。
三、本件異議意旨略以：本院指出姚蘭萍係於聲請人設定抵押權 前即已與債務人成立使用借貸契約，從而，聲請人聲請除去 債務人與第三人姚蘭萍間之使用借貸契約關係，於法即有未 合。今本院援用民法第866條駁回聲請人聲請，惟民法第866 條適用於租賃關係，非全然適用使用借貸關係，「殊不知使 用借貸，為特定人間債之關係，非如租賃契約之有民法第四 百二十五條特別約定」（參59年台上字第2490號民事判例） ，再加上使用借貸為無償，真實性更難查證，第三人占有使 用已影響應買人之應買意願，如債務人均以出借方式規避點 交，將有違上指強制執行法第99條之2之修正精神，今債權 人抵押權之價值已有所損害，依前開說明及新法修正強制執 行法之精神，執行法院得加以排除占有使用關係，並於拍賣 條件訂拍定後點交等語。
四、經查：
（一）債務人夏沛蓁於103年2月27日以臺北市○○區○○段○○ 段000地號土地（權利範圍80分之4）暨其上同段134建號 建物（下稱系爭房地）向債權人華南商業銀行股份有限公 司（下稱華南銀行）借款，設定最高限額新臺幣（下同） 1,500萬元之最高限額抵押權。嗣其他執行債權人聯邦商 業銀行股份有限公司於104年1月26日向本院聲請對系爭房 地強制執行，經本院執行處以104年度司執字第10273號清 償債務強制執行事件受理在案，嗣本院執行處查封、拍賣 系爭房地，於拍賣公告上記載使用情形「134建號房屋現 由第三人王嘉禾占有使用，本件拍定後不點交。…」，有 土地及建物登記謄本、拍賣公告等件為憑（見本院104年 度司執字第10273號執行卷）。
（二）異議人雖主張因債務人於103年1月15日將134建號建物無 償供與第三人姚蘭萍、王嘉禾使用，致系爭房地經三次拍 賣程序、特別變賣程序均無人應買，系爭使用借貸關係顯 已影響其抵押權云云。惟查，本院執行處於103年10月20 日現場查封時，現場即為第三人王嘉禾居住占有使用中，
此有查封筆錄可參（本院103年度司執全助字第859號卷宗 ），復經本院先後於104年1月29日及同年7月2日囑警查覆 ：旨案地址房屋現占有人為姚蘭萍，其為第二設定抵押人 ，占有時間自103年1月中旬起至今；房屋現況調查表記載 據姚蘭萍稱：債務人向原屋主購屋時向其借貸1000萬元， 故其設定第二抵押人，其與債務人口頭約定，若債務人還 清欠款就歸還房子等語；以及「旨案地址房屋占有人為王 嘉禾，為姚蘭萍表妹…於103年1月15日起占有使用，於 103年10月間轉給王嘉禾占有使用至今」等情，亦有臺北 市政府警察局大安分局104年2月10日北市警安分刑字第 00000000000號函及現場調查表、104年7月13日北市警安 分刑字第00000000000號函附卷為憑（見104年度司執字第 10273號卷第44、45、222、223頁），而本件第一順位最 高限額抵押權係於103年2月27日始為抵押權設定，為異議 人所不爭執，則債權人主張除去之使用借貸債之關係係在 最高限額抵押權設定之前，顯與民法第866條規定要件不 符，不應准許。
（三）綜上所述，本院司法事務官依形式審查認第三人姚蘭萍、 王嘉禾與債務人間有借貸關係存在，該使用借貸關係係成 立於上開最高限額抵押權設定登記之前，遂於拍賣公告並 為不點交之記載，於法並無不合，原審駁回異議人之聲請 ，亦無違誤。異議意旨猶執前詞指摘原裁定不當，求予廢 棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件異議為無理由，依強制執行法第30條之1、 民事訴訟法第240條之4第3項後段，裁定如主文。中 華 民 國 104 年 8 月 21 日
民事第二庭 法 官 王育珍
以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 104 年 8 月 21 日
書記官 林淑卿
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