臺灣臺北地方法院刑事判決 104年度簡上字第93號
上 訴 人
即 被 告 吳敏樺
選任辯護人 張耕豪律師
上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服本院中華民國104 年3
月31日104 年度簡字第554號之第一審判決（聲請簡易判決處刑
案號：104 年度偵字第1205號），提起上訴，本院管轄之第二審
合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、吳敏樺係址設臺北市○○區○○○路0 段000 號8 樓「依貝 佳企業社」（下稱依貝佳企業社）之現場櫃檯人員，基於意 圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意，於 民國103 年12月間某日，使用依貝佳企業社提供之筆記型電 腦在網際網路「85街論壇」上張貼標註「性感女神～洛洛」 、「清純甜美- 家家」、「人間胸器- 莎莎」、「身材火辣 -HAPPY」等文字，且穿著清涼之女子照片數張，另註明包含 「來電請顯示號碼～無號碼～無室內電話～網路電話拒接～ 電話中請勿提及相關敏感話題～一切盡在不言中～包君滿意 」等內容，更留有通訊軟體LINE「ID：0329W 」為聯絡方式 之廣告文宣，以招攬男客。俟不特定男客赴依貝佳企業社後 ，吳敏樺即負責招呼，告知消費方式為90分鐘新臺幣（下同 ）2100元，並帶領男客進入包廂，再由服務之按摩女子在包 廂內向男客告知進行每次半套性交易（即女子以手撫摸男客 生殖器至射精或口交）之代價為額外加價500 元或1000元， 如男客同意，即由男客與該女子在包廂內進行半套性交易之 猥褻行為，交易完畢後，由吳敏樺負責統一向男客收取90分 鐘2100元之按摩費用及因半套性交易需額外支付之500 元或 1000元後，由店家抽取其中1100元至1400元不等之金額，其 餘由服務之按摩女子收取，藉此營利。嗣於103 年12月25日 下午2 時5 分許，經警持本院核發之搜索票前往依貝佳企業 社執行搜索，在店內B2包廂內當場查獲女子賴姵如與男客李 政勳甫完成半套性交易，並扣得如附表所示之物，始悉上情 。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。賴姵如、李政勳於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判 外之陳述，且經上訴人即被告（下稱被告）吳敏樺及其辯護 人爭執證據能力（見本院104 年度簡上字第93號卷〈下稱簡 上卷〉第23頁、第27頁），依刑事訴訟第159 條第1 項之規 定，應認賴姵如、李政勳於警詢時之陳述無證據能力。二、被告及其辯護人固爭執臺北市政府警察局大安分局（下稱大 安分局）搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臨檢紀錄表、精 液檢驗照片2 張、電腦翻拍指認照片12張、現場查扣照片33 張及現場位置圖1 張之證據能力（見簡上卷第23頁、第27頁 ）；惟大安分局警員係依本院核發之搜索票，始於103 年12 月25日下午2 時5 分起至同日下午5 時40分止，在依貝佳企 業社執行搜索，且大安分局警員製作之搜索扣押筆錄、臨檢 紀錄表分別經受執行人即被告、在場人賴姵如、林郁榕、林 雅惠李政勳等人簽名、按捺指印於其上，精液檢驗照片亦經 李政勳、賴姵如簽名按捺指印，被告更於大安分局扣押目錄 表各項扣押物右方、電腦翻拍指認照片12張下方及現場位置 圖上簽名、按捺指印（見臺灣臺北地方法院檢察署104 年度 偵字第1205號卷〈下稱偵字卷〉第21頁至第25頁反面、第28 頁至第31頁、第35頁至第36頁反面、第45頁），則上開非供 述證據既與本案均有關連性，復無證據證明係實施刑事訴訟 程序之公務員以不法方式所取得，並於本院審理時，提示並 告以要旨，使檢察官、被告及其辯護人充分表示意見，依刑 事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力，自得為 證據使用。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承係依貝佳企業社之櫃檯人員，有於103 年12 月間，使用依貝佳企業社提供之筆記型電腦在網際網路「85 街論壇」上張貼標註「性感女神～洛洛」、「清純甜美- 家 家」、「人間胸器- 莎莎」、「身材火辣-HAPPY」等文字， 且穿著清涼之女子照片數張，另註明包含「來電請顯示號碼 ～無號碼～無室內電話～網路電話拒接～電話中請勿提及相 關敏感話題～一切盡在不言中～包君滿意」等內容，更留有 通訊軟體LINE「ID：0329W 」為聯絡方式之廣告文宣，並負 責招呼、帶領客人進入包廂、收取90分鐘2100元之按摩費用 ；惟矢口否認有何意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容 留以營利之犯行，辯稱：依貝佳企業社係一正當經營按摩業 之場所，伊對聲請簡易判決處刑書所訴事實並不知情，伊在 「85街論壇」上張貼之廣告文宣係為練習網頁製作，而在該 論壇上隨意剪貼相關圖片及文字內容，並無使女子與他人為
猥褻行為而媒介、容留以營利之意圖云云。經查： ㈠被告係依貝佳企業社之現場櫃檯人員，於103 年12月間，使 用依貝佳企業社提供之筆記型電腦在網際網路「85街論壇」 上張貼標註「性感女神～洛洛」、「清純甜美- 家家」、「 人間胸器- 莎莎」、「身材火辣-HAPPY」等文字，且穿著清 涼之女子照片數張，另註明包含「來電請顯示號碼～無號碼 ～無室內電話～網路電話拒接～電話中請勿提及相關敏感話 題～一切盡在不言中～包君滿意」等內容，更留有通訊軟體 LINE「ID：0329W 」為聯絡方式之廣告文宣，俟不特定男客 赴依貝佳企業社後，並負責招呼、帶領客人進入包廂、收取 90分鐘2100元之按摩費用等情，為被告於103 年12月25日警 詢時、104 年5 月28日本院準備程序時坦承不諱（見偵字卷 第5 頁反面、簡上卷第22頁反面），復有經被告確認之前開 廣告文宣電腦翻拍指認照片在卷可稽（見偵字卷第36頁正反 面），此情堪信為真實。
㈡又被告負責招呼男客，告知消費方式為90分鐘2100元，並帶 領男客進入包廂後，由服務之按摩女子在包廂內向男客告知 進行每次半套性交易（即女子以手撫摸男客生殖器至射精或 口交）之代價為額外加價500 元或1000元，如男客同意，即 由男客與該女子在包廂內進行半套性交易之猥褻行為，交易 完畢後，由被告負責統一向男客收取90分鐘2100元之按摩費 用及因半套性交易需額外支付之500 元或1000元等節，另經 證人即大安分局警員於103 年12月25日下午2 時5 分許在依 貝佳企業社執行搜索時查獲之男客李政勳在104 年7 月16日 本院審理時證述：被查獲當天我是第二次去依貝佳企業社， 我第一次到依貝佳企業社時，被告有在店裡，且我有從事半 套性交易，這次是打手槍，我被查獲當天有從事半套性交易 ，包含口交及打手槍，我第一次去依貝佳企業社時，是櫃檯 小姐跟我講消費方式，當時被告有在現場，實際上他怎麼講 我忘記了，他大致上有就消費時間、金額說過一遍，第二次 我去的時候被告也有在場，但沒有再跟我講述按摩方式，我 就直接進去房間，我第二次進去時，消費方式是按摩小姐跟 我講的，他按摩到一半就問我要不要半套，我就問他多少錢 ，好像1000元還是500 元，我就說好，小姐就幫我做半套服 務，我第二次去的時候好像還沒有付錢，我第一次去的時候 付了3000元以內的金額，我全部都是付給櫃檯小姐，就是在 庭的被告，我去依貝佳企業社消費2 次的小姐都是同一人， 偵字卷第12頁至14頁筆錄內容是案發當日我向警方說明至依 貝佳企業社的消費經過，我當時的回答屬實，而且我查獲當 時的記憶比較清楚，案發當日警方破門之前我身上沒有任何
覆蓋物，當天幫我服務的小姐有將上半身的衣物全部脫掉， 警方進入房間時小姐好像有將衣服穿上，我第二次去依貝佳 企業社進門後，是在庭的被告接待我，被告就直接帶我進包 廂，之後就有小姐直接進來，我第二次去之前有先打電話預 約等語明確（見簡上卷第48頁反面至第51頁），此節同堪認 定。
㈢被告雖辯稱依貝佳企業社係一正當經營按摩業之場所，其對 聲請簡易判決處刑書所訴事實並不知情，其在「85街論壇」 上張貼之廣告文宣係為練習網頁製作，而在該論壇上隨意剪 貼相關圖片及文字內容，並無使女子與他人為猥褻行為而媒 介、容留以營利之意圖云云；然查：
⒈依被告於103 年12月25日警詢時供稱：按摩護膚每90分鐘收 費2000元，內容包含全身指油壓，臉部保養為我們有敷面膜 服務，收費方式為每次收費1000元，店內美容師之薪水計算 方式為2 週為1 期計算薪資，拆成方式為五五分帳法，亦即 單一客人若收費2000元，則公司與美容師各拿1000元，12月 23日日報表上基消是基本消費之意、拆為拆成之意思、編號 為美容師代號、點為客人指定之意、鐘為客人有加時間的意 思，表中基消內100 、200 分別為1000元、2000元之意思， 拆中之數字加個零即為美容師拆帳所得之金錢，日報表中每 個美容師拆帳所得皆不一樣，是因為有的是特殊情況，有客 人因為時數不足提早走，也有因為美容師上班時數不足，所 以拆帳所得比較低等語（見偵字卷第7 頁反面至第8 頁）、 於103 年12月26日偵查時供述：客人消費計算是90分鐘2000 元，加30分鐘700 元等語（見偵字卷第71頁反面）、於104 年5 月28日本院準備程序時供稱：我們店裡的消費是指油壓 90分鐘2100元，我們店內只有這一種消費，也沒有加時間的 問題等語（見簡上卷第22頁反面至第23頁）、於104 年7 月 16日本院審理時供述：我們店內只有提供全身指壓、油壓服 務這一種等語（見簡上卷第61頁正反面），可知被告就依貝 佳企業社所提供之消費種類、方式及金額乙節所述前後不一 ，自難以被告所辯認定依貝佳企業社所提供之服務內容及收 費方式究係為何。
⒉又被告在網際網路「85街論壇」上張貼之廣告文宣內容，除 有標註「性感女神～洛洛」、「清純甜美- 家家」、「人間 胸器- 莎莎」、「身材火辣-HAPPY」等文字，且穿著清涼之 女子照片數張，另註明包含「來電請顯示號碼～無號碼～無 室內電話～網路電話拒接～電話中請勿提及相關敏感話題～ 一切盡在不言中～包君滿意」等內容，更留有通訊軟體LINE 「ID：0329W 」為聯絡方式乙情，業據被告於104 年7 月16
日本院審理時供承：這些廣告內容是我刊登的，0329W 是一 個叫W 的人設定的，只能跟W 的人聯絡，是這個W 的人叫我 在該網頁上留這個ID，上面的照片及內容文字都是我張貼的 等語在卷（見簡上卷第61頁反面至第62頁），是以被告於行 為時係年約29歲之成年人，且自承已有工作經驗（見簡上卷 第61頁反面），衡情應可知悉其所張貼上開廣告之用意，係 在以依貝佳企業社提供特殊服務之情形下，吸引不特定男客 前往依貝佳企業社消費，而依貝佳企業社確有提供半套性交 易服務，復據李政勳證述無訛，已於前述，則擔任依貝佳企 業社現場櫃檯人員，負責招呼男客、帶領男客進入包廂及負 責收取消費金額之被告當無不知依貝佳企業社有使女子與他 人為猥褻行為而媒介、容留以營利之理。況如被告辯稱其張 貼上開廣告內容係練習網頁製作，方在該論壇上隨意剪貼相 關圖片及文字內容，並無使女子與他人為猥褻行為而媒介、 容留以營利之意圖云云可採，何以會在該廣告中留下通訊軟 體LINE「ID：0329W 」為聯絡方式，供不特定男客與其所稱 「W 」之人聯繫？被告所辯顯與常情未符，實不足取。 ⒊另證人即依貝佳企業社服務女子賴姵如於104 年7 月16日本 院審理時固證稱：103 年12月25日警察至依貝佳企業社現場 查獲時，我沒有在包廂內為男客進行半套性交易，我當時在 幫客人按摩淋巴腺，才會全身赤裸用毛巾覆蓋男客全身，我 們店內好像有提供拋棄式的紙內褲，我不確定，因為通常客 人都穿整套的浴袍，我不曉得拋棄式紙內褲放在哪裡，所以 沒有讓客人穿，我印象中是第一次幫當天被查獲的男客服務 ，當天我幫該名男客做全身油壓，90分鐘2100元，男客並沒 有講要做這樣的服務，我們店內就只有一種按摩叫全身油壓 ，當天警方一開始狂敲門時，我在幫李政勳按頭，他是正面 朝上，我在警詢時說我幫男客李政勳做淋巴排毒後，是男客 自己射精，應該是說有或沒有都是李政勳講的，如果有射精 我也看不到，因為當時有毛巾蓋著，我有看到警方自棉被上 取精液的過程，但那不是我包廂的棉被，是另一間包廂的棉 被，我並沒有主動要求李政勳做半套的按摩服務，我在警詢 製作筆錄時有律師陪同，是老闆姚大哥委任到場，律師費用 也是老闆支付，我在律師陪同製作筆錄的情況下，我做的回 答是出於自由意志，所述屬實等語（見簡上卷第52頁至第55 頁）；惟賴姵如就依貝佳企業社是否提供紙內褲予消費之男 客乙節已與證人即依貝佳企業社服務女子林雅惠於104 年7 月16日本院審理時證述：我們店內有提供紙內褲等語（見簡 上卷第57頁）、證人即依貝佳企業社服務女子林郁榕於104 年7 月16日本院審理時所證：依貝佳企業社幫客人按摩時會
提供紙內褲等語（見簡上卷第58頁反面）不同，亦與一般按 摩業在提供客人全身按摩服務時，基於隱私及衛生考量，會 提供客人紙內褲穿著之常規不符，是賴姵如證稱其當時係幫 客人按摩淋巴腺，才會全身赤裸用毛巾覆蓋男客全身等語， 實不足採。又大安分局於103 年12月25日至依貝佳企業社搜 索時，在賴姵如、李政勳所在之B2包廂扣得之棉被1 條經檢 驗呈現精液陽性反應，有大安分局扣押物品目錄表及賴姵如 、李政勳簽名按捺指印確認之檢驗照片2 張可憑（見偵字卷 第21頁、第25頁、第35頁），而賴姵如於103 年12月25日由 辯護人陪同警詢時，就警方詢問從編號B2包廂中所查扣之棉 被經以PSA 精液測試劑檢測後，測試劑呈有精液陽性反應等 節陳稱：我幫男客李政勳做淋巴排毒後，是男客自己射精， 我沒有用手撫摸我男客的下體陰莖口交愛撫，打手槍等語（ 見偵字卷第10頁），可見賴姵如對警方於103 年12月25日至 依貝佳企業社搜索時，就警方在其與李政勳所在之B2包廂內 扣得上開含有精液之棉被1 條之事實並不否認，佐以李政勳 上揭其被查獲當天有從事半套性交易，包含口交及打手槍等 部分證詞，足證依貝佳企業社確有使女子與他人為猥褻行為 而媒介、容留以營利之情，自難以賴姵如前揭證詞遽為有利 於被告之認定。
⒋至證人林雅惠雖於104 年7 月16日本院審理時證述：我不知 道依貝佳企業社的服務小姐有在幫客人做半套的服務（打手 槍、口交）等語（見簡上卷第56頁反面），且證人林郁榕於 104 年7 月16日本院審理時證稱：我在任職依貝佳企業社期 間，沒有聽過裡面的服務小姐有從事色情服務，我在警詢時 沒有說過「俗稱半套、打手槍」等語，當時時間很晚，我急 著想要回家，我覺得我有被誤導等語（見簡上卷第58頁反面 至第59頁）；然證人林雅惠及林郁榕於警方在103 年12月25 日執行搜索時既均任職於依貝佳企業社，且均認識被告，渠 等所為證詞自有迴護被告之嫌，相較於單純前往消費，與依 貝佳企業社無任何利害關係之男客李政勳而言，應認李政勳 所為證詞較為客觀可採，即未能以證人林雅惠、林郁榕此部 分證詞，逕認依貝佳企業社無使女子與他人為猥褻行為而媒 介、容留以營利之情形。
⒌綜上所述，足認被告所辯，顯係圖卸飾詞，殊無可採，本件 罪證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪科刑部分：
㈠按「刑法第231 條第2 項規定『以犯意圖使男女與他人為性 交之行為，而引誘、容留或媒介以營利之罪為常業』，以行 為人已具營利之目的而有圖使男女與他人為性交，而引誘、
容留或媒介之行為為已足，不以實際得利為必要。所謂引誘 指逗引誘惑之意，即男女初無與人為性交之意思，因行為人 之逗引誘惑而始與人為性交之意；媒介指居間介紹，使男女 因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交；容留指提供為 性交之場所而言。如行為人引誘、媒介於前，復加以容留在 後，其引誘、媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收， 應包括的構成意圖使男女與他人為性交而容留以營利為常業 之一罪」（最高法院94年度台上字第6002號判決意旨參照） 。核被告所為，係犯刑法第231 條第1 項之意圖使女子與他 人為猥褻之行為，而容留以營利罪。
㈡被告所為媒介之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，不 另論罪。
㈢另刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行 之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要 素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持 續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個 反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一 罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具 有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販 賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第 1079號判決意旨參照）。被告自103 年12月間某日起至103 年12月25日為警查獲時止，先後數次在密接之時間、相同空 間內，反覆容留女子與他人為猥褻行為以牟利，依一般社會 通念，應評價為集合犯之包括一罪。
㈣原審以被告犯行事證明確，適用刑法第231 條第1 項之規定 ，並審酌被告無視善良風俗及社會觀念，媒介、容留女子與 他人為猥褻行為，藉此牟取利益，行為實有不當，本不宜寬 貸，惟考量被告犯後坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其犯罪 之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量 處有期徒刑3 月，並諭知以1000元折算1 日為其易科罰金之 折算標準，經核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告 猶執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
㈤末扣案如附表所示之物均為依貝佳企業社所有，且其中編號 3 、4 、7 、12、13、15所示之物均已發還，有臺北市政府 警察局物品發還領據可稽（見偵字卷第26頁），自難依刑法 第38條第1 項第2 款、第3 款之規定併予宣告沒收之，附此 敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官郭盈君到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 8 月 6 日
刑事第四庭 審判長法 官 林鈺琅
法 官 林鈺珍
法 官 羅郁婷
上站保證明與原本無異。
不得上訴
書記官 劉麗英
中 華 民 國 104 年 8 月 6 日
附表
┌──┬───────────┐
│編號│扣得物品 │
├──┼───────────┤
│1 │性交易所得5000元 │
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│2 │監視器系統1 組（含主機│
│ │、螢幕各1 台、鏡頭5 個│
│ │、充電器1 個） │
├──┼───────────┤
│3 │棉被1條 │
├──┼───────────┤
│4 │毛巾1條 │
├──┼───────────┤
│5 │按摩油1瓶 │
├──┼───────────┤
│6 │乳液1罐 │
├──┼───────────┤
│7 │員工打卡單10張 │
├──┼───────────┤
│8 │當日來客登記表1張 │
├──┼───────────┤
│9 │來客登記單2張 │
├──┼───────────┤
│10 │營運日報表8張 │
├──┼───────────┤
│11 │103 年9 月至103 年12月│
│ │帳冊（月報表）16張 │
├──┼───────────┤
│12 │來客電話簿1本 │
├──┼───────────┤
│13 │公司規定登記本1本 │
├──┼───────────┤
│14 │小姐電話本1本 │
├──┼───────────┤
│15 │來客時間打卡機1台 │
├──┼───────────┤
│16 │HTC 手機1 支（含SIM 卡│
│ │1 張，門號0000000000，│
│ │IMEI：000000000000000 │
│ │） │
├──┼───────────┤
│17 │ASUS筆電1 台（序號： │
│ │X751MD-0051BN3530） │
├──┼───────────┤
│18 │美容紙1 張（包裹內含精│
│ │液之衛生紙2團） │
└──┴───────────┘
附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第231條
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。