臺灣臺北地方法院刑事判決 102年度訴字第466號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 廖品宥（原名廖子頤）
選任辯護人 趙平原律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年
度偵字第9420、11587號），本院判決如下：
主 文
廖品宥販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月，販賣所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月，販賣所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月，販賣所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月，販賣所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月，販賣所得新臺幣壹仟貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又明知為禁藥而轉讓，共貳罪，各處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑伍年拾月，販賣所得合計新臺幣柒仟貳佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、廖品宥明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所 管制之第三級毒品，依法不得販賣、持有，且明知愷他命屬 管制藥品條例第3條所稱第三級管制藥品，雖未列為藥事法 之禁藥範圍，惟若非經核准登記之愷他命製劑，則屬藥事法 所稱之偽藥，均不得非法轉讓，竟基於販賣第三級毒品愷他 命，及轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於附表所示之 時間、地點，以如附表所示之價格，販賣或轉讓愷他命予附 表所示之人。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、查本案被告廖品宥所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅 迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法， 亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定 而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認 有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而 經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或
書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，為刑事訴訟法第159條之5所明定。證人蔡青 雲、林侃漢、周佩欣分別於警、偵訊之供、證述，被告於審 判期日均表示無意見，證人等於警訊之供述本院認為適當， 依上述規定，均得為證據；渠等於偵查中（具結）證述，核 無顯不可信之情況，依同法第159條之1第2項皆得為證據。三、後列非供述證據，均非違法取得之證據，且或係從事業務之 人於業務上製作之證明文書、記錄文書，核無顯不可信情況 ，故依同法第158條之4反面解釋、第159條之4第2款得為證 據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告廖品宥於警詢、偵訊及本院審理時 坦承無訛，核與證人蔡青雲、林侃漢、周佩欣於警詢及偵訊 （具結）時之證述情節相符，並有被告所使用0000000000號 行動電話門號與證人周佩欣手機門號0000000000號101年11 月20日凌晨0時許、1時19分、下午1時35分許之通訊監察譯 文在卷可按，足見被告前揭任意性之自白與事實相符。本件 事證明確，被告犯行洵堪認定，均應予依法論科。二、論罪科刑部分：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2條第1項定有明文。查被告廖品宥如附表所示之行為後 ，毒品危害防制條例第4條第3項之規定業經修正，並經總 統以民國104年2月4日總統華總一義字第00000000000號令 修正公布施行生效，修正前毒品危害防制條例第4條第3項 規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有 期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」，修正後則 規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有 期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」，修正後之 規定並未更動販賣第三級毒品罪之構成要件及得科處之法 定刑種，僅將法定本刑由5年以上有期徒刑提高為7年以上 有期徒刑，經比較新、舊法之結果，以修正前之規定較有 利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用上開修正 前之毒品危害防制條例第4條第3項之規定。
（二）是核被告如附表編號1至5販賣愷他命部分所為，均係犯毒 品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告販 賣前持有愷他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收 ，不另論罪。
（三）又按轉讓毒品危害防制條例規定所列管之毒品，苟該毒品 同時列為藥事法所指之偽藥或禁藥者，其轉讓行為同時該 當於毒品危害防制條例第8條之轉讓毒品罪及藥事法第83 條之轉讓禁藥罪，應屬法條競合，依重法優於輕法之原則 ，應從重法之規定處罰。查行政院業於91年1月23日以院 台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條 例第2條第2項第3款規定之第三級毒品再案，並於91年2月 8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理 條例第3條第2項之第三級管制藥品在案。又按藥事法第22 條所稱之「禁藥」，係指該條第1項第1款「經中央衛生主 管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳 列之毒害藥品」及第2款前段「未經核准輸入之藥品」而 言；至於藥事法上所稱之「管制藥品」，依同法第11條之 規定，則指「管制藥品管理條例第3條規定所稱之管制藥 品」。藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既分別各有其 定義，足見「管制藥品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」 ，至屬無疑（最高法院98年度台上字第2810號判決意旨參 照）。且第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法 第39條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核 領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其 製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品 製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉 售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理 。因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸 入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫 療用之愷他命均為注射液形態，並經該局98年6月25日管 證字第0000000000號函示在案。查被告所轉讓予周佩欣施 用之第三級毒品愷他命，依卷內證據資料所示，並無從證 明係自國外走私輸入（查如係未經核准擅自輸入則屬禁藥 ），復無從證明被告係第一手取得愷他命之人，是依經驗 法則判斷，本件被告所轉讓之第三級毒品愷他命，應屬藥 事法第20條第1款所定未經核准而擅自製造之偽藥。是核 被告如附表編號6、7部分轉讓愷他命予周佩欣部分所為， 係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。公訴人所引用之法 條容有未洽，惟其基本社會事實同一，且本院業於審理時 告知變更後之罪名，並使被告及其辯護人為答辯、辯護， 對被告之防禦權並不生不利影響，本院自仍應予以審理， 並依法變更起訴法條。被告轉讓前持有愷他命之低度行為 ，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
（四）被告所犯如附表所示各罪間，犯意各別、行為互殊，應予
分論併罰。再被告雖於本院審理時對全部犯行坦承不諱， 然其於警詢、偵訊時未坦承全部犯行，難認其於偵查及審 判均自白，尚無依毒品危害防制條例第17條第2項之規定 予以減刑之餘地。爰審酌被告明知第三級毒品愷他命為政 府嚴令禁止販賣之違禁物，竟為謀取不法利益，無視國家 杜絕毒品犯罪之禁令，竟5次販賣第三級毒品愷他命，不 僅肇生他人施用毒品之意欲與來源，戕害國民之身心健康 ，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏相當程度之 危害，復明知第三級毒品愷他命為政府嚴令禁止轉讓之禁 藥，竟轉讓與他人施用，不僅肇生他人施用毒品之意欲與 來源，戕害國民之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能， 對社會秩序潛藏相當程度之危害，且被告於本院審理時業 已坦認犯行，犯後態度量好，再參酌其智識程度為大學肄 業、家庭經濟狀況為勉持，及其販賣第三級毒品數量，並 其轉讓禁藥與他人施用之情節等一切情狀，分別量處如主 文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
（五）被告所為如附表編號1至5各次販賣第三級毒品犯行，各取 得對價新臺幣1,500元、1,500元、1,500元、1,500元、1, 200元，各屬被告廖品宥販賣第三級毒品所得之財物，雖 未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定， 在各該販賣第三級毒品罪名項下宣告沒收之，如全部或 一部不能沒收時，均以其財產抵償之。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、 ，藥事法第83條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第3 項、修正後毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條前 段、第2條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官林淑玲、高怡修到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 8 月 6 日
刑事第五庭審判長 法 官 廖紋妤
法 官 余銘軒
法 官 曾正龍
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃馨慧
中 華 民 國 104 年 8 月 7 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
民國104年2月4日修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│買方/受 │交易成交時間│ 交易地點 │毒品種類│金額 │
│ │讓人姓名│ │ │、數量 │(新臺幣)│
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│ 1 │蔡青雲 │101年7月初某│蔡青雲位於臺│愷他命4 │1,500元 │
│ │ │日晚上10、11│北市中山區林│公克 │ │
│ │ │時許 │森北路138巷 │ │ │
│ │ │ │25號3樓住處 │ │ │
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│ 2 │蔡青雲 │上開交易時間│同上 │愷他命4 │1,500元 │
│ │ │之後約隔一週│ │公克 │ │
│ │ │後，101年7月│ │ │ │
│ │ │間某日上午9 │ │ │ │
│ │ │時許 │ │ │ │
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│ 3 │林侃漢 │101年6月底某│廖品宥於臺北│愷他命4 │1,500元 │
│ │ │日上午 │市中山區民生│公克 │ │
│ │ │ │東路1段冠堤 │ │ │
│ │ │ │晶華大樓住處│ │ │
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│ 4 │林侃漢 │約一週後（7 │林侃漢於臺北│愷他命4 │1,500元 │
│ │ │月初）下午5 │市中山區林森│公克 │ │
│ │ │、6時許 │北路107巷住 │ │ │
│ │ │ │處 │ │ │
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│ 5 │周佩欣 │101年11月20 │周佩欣於臺 │愷他命4 │1,200元 │
│ │ │日凌晨1時19 │北市中山區中│公克 │ │
│ │ │分許 │原街22號住處│ │ │
│ │ │ │樓下 │ │ │
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│ 6 │周佩欣 │101年11月20 │繽紛時尚酒店│愷他命煙│無償 │
│ │ │日清晨 │ │ │ │
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│ 7 │周佩欣 │101年11月20 │周佩欣於臺北│愷他命1 │無償 │
│ │ │日傍晚 │市中山區中原│公克 │ │
│ │ │ │街22號住處樓│ │ │
│ │ │ │下 │ │ │
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