臺灣臺中地方法院民事判決 104年度訴字第571號
原 告 張連發
被 告 張閔南
訴訟代理人 徐曉萍律師
上列當事人間塗銷抵押權事件，本院於民國104年7月7日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在 此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。查 本件原告原起訴依民法第244條第1項請求兩造間就坐落臺中 市○里區○○段000地號土地（權利範圍5分之1）之抵押權 登記應予撤銷，並聲明為：原告與被告間於民國83年10月24 日就坐落臺中市○里區○○段000地號建地、設定權利範圍5 分之1、權利種類：抵押權、字號：霧字第146245號，即門 牌臺中市○○路0段00巷00號所為之抵押權行為，應予撤銷 。原告於第一次言詞辯論期日陳明其原因事實為：因其與被 告間無借貸款關係，主張塗銷上開抵押權，並變更、追加聲 明為：㈠確認原告與被告間之新臺幣（下同）250萬元借貸 關係不存在。㈡請求被告就坐落臺中市○里區○○段000地 號土地於83年11月4日所為在權利範圍五分之一、擔保金額 250萬元（收件字號83年10月24日霧字第146245號）之抵押 權登記應予塗銷。經查原告上開變更、追加，均係主張兩造 間之借貸關係不存在及抵押權應予塗銷，核其基礎事實同一 ，且亦無礙於被告之防禦及本件訴訟之終結，揆諸首揭法條 規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、83年10月間原告要跟訴外人林偉修借款新臺幣（下同）200 萬元，並將當時原告所有坐落臺中市○里區○○段000地號 土地（權利範圍5分之1）（下稱系爭土地）設定抵押給訴外 人林偉修，當時是訴外人李順發帶原告與林偉修去代書那裡 辦理設定擔保債權總額250萬元之抵押權（下稱系爭抵押權 ），原告並於當場簽立一張本票，結果抵押權設定好了，本 票也交付，訴外人林偉修卻沒有將錢拿給原告，人就跑到大 陸，這幾年原告一直找訴外人林偉修，但都找不到，這幾年
才發現訴外人林偉修已經過世了。至於後來抵押權設定為何 會設定給被告，原告不清楚，原告不認識被告，跟被告也沒 有債權債務關係，李順發說他當時跟被告拿250萬元去車場 給原告並不實在。是本件設定抵押權之行為，已使原告權益 受損，所以原告主張兩造間之抵押權所擔保之債權不存在， 被告並應塗銷抵押權登記。
㈡、並聲明：⑴確認原告與被告間之250萬元借貸關係不存在。 ⑵請求被告就坐落臺中市○里區○○段000地號土地於83年 11月4日所為在權利範圍五分之一、擔保金額250萬元（收件 字號83年10月24日霧字第146245號）之抵押權登記應予塗銷 。
二、被告抗辯：
㈠、原告以訴外人張秋德所有系爭土地設定之抵押權行為已使原 告權益受損為由，訴請法院應將抵押權登記予以塗銷云云。 惟原告就系爭土地已非所有權人，亦無法行使所有權人之權 利，請求被告塗銷系爭抵押權登記，其當事人適格顯有欠缺 ，此先敘明。
㈡、查原告係於83年間透過訴外人李順發向被告借款250萬元， 存續期間83年10月24日至84年4月23日，約定清償期限為84 年4月23日，約定利息依照中央銀行放款利率計算，而違約 金為每百元日息六分，並以原告當時所有系爭土地設定抵押 權，有土地登記謄本足稽。惟上開250萬元債務已屆期，而 原告迄未依約清償，嗣原告因第三人三商行大信販股份有限 公司於86年間聲請臺中地院86年度執4字第4405號拍賣抵押 物強制執行在案，並由訴外人張秋德拍賣取得系爭土地所有 權。且系爭土地拍賣抵押當時一定有通知兩造，原告對於抵 押權存在都沒有意見，系爭抵押權由原告弟弟即訴外人張秋 德承受，當時原告亦無意見，是依民法第867條規定之抵押 權追及效力，被告自得以訴外人張秋德為相對人行使抵押權 ，而原告就系爭土地已非所有權人，亦無法行使所有權人之 權利，自無從本於所有權請求被告塗銷系爭抵押權登記，故 原告以其名義提起本件塗銷抵押權登記之訴，顯然係以他人 之權利為訴訟標的，其訴訟即欠缺權利保護要件，應予駁回 。
㈢、再查，原告稱68年間跟他哥哥合購系爭土地登記於訴外人張 秋德名下，核對資料後68至83年間均登記於原告名下，原告 是所有權人。其次當時土地代書設定時，原告表示他有前往 ，當時設定債權人就是登記被告而非其他人。原告稱李順發 向張秋德要50萬元部分不實在，林偉修與原告本來就是好朋 友，原告事實上與訴外人林偉修本來就有債務關係存在，後
來也有糾紛。本件支付命令經104年司促字第10412號確定， 也經過裁定拍賣抵押，張秋德承受時明知抵押權存在仍然承 受，承受人張秋德既然為原告的弟弟，原告不能推說他不知 情。
㈣、並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造同意爭執及不爭執事項如下：
㈠、不爭執事項：
系爭土地在83年11月4日以原告為債務人設定抵押權予被告 ，擔保債權總和為250萬元。
㈡、爭點：
⒈原告請求確認與被告間250萬元之借貸關係不存在有無理由 ？
⒉原告請求於83年11月4日就系爭土地擔保金額250萬元（收件 字號83年10月24日霧字第146245號）所為之抵押權登記應予 塗銷有無理由？
四、得心證之理由
㈠、本件被告雖主張原告已非系爭土地之所有權人，請求塗銷系 爭抵押權登記，當事人不適格且欠缺權利保護要件等語。惟 抵押權之性質，係從屬於所擔保之債權而存在。債之關係消 滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利，亦同時消滅(民法 第307條)。債務人自非不得本於債之關係請求抵押權人塗銷 供債權擔保之抵押權設定登記。又依「抵押權設定登記聲請 書」，及登記所需之「抵押權設定契約書」之記載，抵押權 設定登記之「聲請人」及設定契約之「訂立契約人」，除權 利人及義務人外，如抵押物為第三人(抵押人)所有者，並列 載債務人為共同聲請人及訂立契約之人，足見債務人亦為利 害關係人(土地登記規則第131條、第107條參照)，應許其於 債之關係消滅後提起塗銷登記之訴。最高法院77年度第6次 民事庭會議決議參照。本件原告於83年間將其所有系爭土地 設定抵押予被告，嗣訴外人張秋德於87年間經拍賣取得系爭 土地，本件原告既抵押權所擔保之債權之債務人，依前揭說 明，自非不得本於債之關係請求塗銷抵押權設定登記。被告 主張本件當事人為不適格及欠缺權利保護要件云云，尚無足 採。
㈡、次按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得 提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存 否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存 在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若 縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有 受確認判決之法律上利益，有最高法院52年度臺上字第1240
號判例可參。又按法律關係之存在與否不明確，致原告在私 法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認 判決除去者，即得依民事訴訟法第247條規定提起確認之訴 。經查，本件原告主張並無向被告借款，兩造間並無借貸關 係存在，惟為被告所否認，是兩造間是否有債權債務關係存 在，因有爭執而不明確，致原告是否能以債務不存在為由請 求被告應塗銷抵押權登記即陷於不安之狀態，而原告此項不 安之狀態得以確認判決除去之，是原告有提起本件確認訴訟 之法律上利益。
㈢、系爭土地原為原告所有，於83年11月4日設定抵押予被告， 債權擔保總額為250萬元，嗣於87年間，由訴外人張秋德拍 賣取得等情，有土地登記第二類謄本及土地登記簿在卷足憑 （見本院卷第4頁、36至48頁）。原告對於前揭時間，確有 至代書事務所委託代書辦理就系爭土地辦理設定系爭抵押權 乙節並不爭執，惟主張其與被告間並無借貸關係，系爭抵押 權應不存在，請求塗銷系爭抵押權登記，惟為被告所否認， 並以前詞置辯。查，本件被告主張其與原告間確有250萬之 借款關係，除據其提出由原告簽發之本票1紙（見本院卷第 67頁）外，並據被告傳喚證人李順發到庭作證。原告對於上 開250萬元本票為其親簽乙節並不爭執，另據證人李順發於 本院證稱：原告有透過伊向被告借錢，在83年間，原告從事 砂石車生意都要現金，原告都是向林偉修借錢，後來林偉修 沒錢借原告，林偉修問伊有沒有錢可以借原告，伊就找被告 借錢給原告，被告說一定要設定抵押才要借錢，後來就去代 書事務所設定抵押，本票是原告在代書事務所簽立，當時設 定時說半年還錢，結果都沒有還，後來原告因為砂石車著火 被火燒到，他的手又被砂石車壓斷，我們基於憐憫之心沒有 要求他馬上還錢；250萬元是伊與被告、林偉修一起到原告 車場拿現金給原告，之後幾天再約在代書那裏設定抵押等語 明確（見本院卷第63至64頁）。而依據原告自承：確實有與 林偉修、證人李順發到代書那裏設定抵押權，核與證人李順 發前揭證述相符，是倘若本件僅為原告與林偉修間之借貸關 係，又何需證人李順發一同前往辦理；且上開250萬元本票 亦係交付予李順發後由被告取得，而非交付林偉修收執，則 原告主張其係向林偉修借款乙節，即難採信。況且，本件如 依原告所主張，當時原告要跟林偉修借錢，又何以設定抵押 權給被告；且倘若原告未拿到借貸款項，何以自83年迄提起 本件訴訟止，均未要求返還本票並將已設定之抵押權予以塗 銷，均與常情不符。是綜合前情，本件被告與原告間應有借 貸關係，且被告有交付借款250萬元予原告，應屬事實。此
外，被告前就本件借款250萬元，對原告向本院聲請核發支 付命令，並經本院核發104年度司促字第10412號支付命令， 原告亦未提出異議，並由本院於104年6月9日核發確定證明 書等情，業據本院調閱104年度司促字第10412號卷宗核閱無 訛。綜上，本件原告主張其與被告間並無借貸關係，請求塗 銷系爭抵押權設定登記，即屬無據。
五、綜合上述，兩造間250萬元之借款關係應屬存在，原告請求 確認與被告間250萬元借貸關係不存在及請求被告就系爭土 地於83年11月4日所為擔保金額250萬元（收件字號83年10月 24日霧字第146245號）之抵押權登記應予塗銷，為無理由， 均應予以駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法核與判決 結果無影響，爰不一一論述。
七、據上論結，原告之訴為無理由，應依民事訴訟法第78條，判 決如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 13 日
民事第五庭 法 官 李慧瑜
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 8 月 13 日
書記官 洪菘臨