臺灣臺中地方法院民事判決 104年度訴字第408號
原 告 林振廷
陳碧真
上二人共同
訴訟代理人 劉憲璋律師
複代理人 賴書貞律師
被 告 許景琦
訴訟代理人 游孟輝律師
劉琦富律師
蔡振修律師
複代理人 黃絢良律師
上當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國104年7月13日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告林振廷、陳碧真各新臺幣250萬元，及均自民國101年5月3日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告林振廷、陳碧真各以新臺幣834,000元分別為被告供擔保後，得假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
按「訴訟，由被告住所地之法院管轄，…訴之原因事實發生 於被告居所地者，亦得由其居所地之法院管轄。」，民事訴 訟法第1條第1項定有明文。本件被告之住所固設於「台北市 ○○區○○○路000○0號4樓」，然查被告於104年3月10日 在台灣高等法院台中高分院刑事庭（103年度上訴字第1433 號淵股）開庭時，業已向法院表示其目前仍住於「台中市○ 區○○路000號8樓」、信件可收到等語，此有當日筆錄載明 其居所地為「台中市○區○○路000號8樓」可稽，參以被告 對其目前仍擔任維新醫療社團法人台中維新醫院之院長乙節 並無爭執，而該醫院院址即設於台中市○區○○路000○000 號，依上足認被告確有以「台中市○區○○路000號8樓」為 其居所地。次查本件兩造間合作協議書、承諾書簽訂及契約 履行地點均在台中市，是依首揭民事訴訟法第1條第1項之規 定，原告自得向被告之居所地法院即本院起訴，從而，本院 自有管轄權。
乙、實體方面：
壹、兩造主張：
一、原告主張
㈠緣被告曾經台灣台中地方法院99年度訴字第2381號、台灣高
等法院台中分院100年度上字第278號、最高法院101年度台 上字第634號民事判決確定（下稱系爭執行名義），應將登 記其名義之御康股份有限公司（下稱御康公司）50萬股股權 背書轉讓予原告所有（各25萬股），並應交付該股票予原告 ，此有歷審判決書及確定證明書可證。
㈡查原告於系爭執行名義在民國101年5月2日確定後聲請強制 執行，經鈞院民事執行處分別於102年1月24日、102年3月5 日前往御康公司所在地及被告之住所欲查封股票，均無結果 ；鈞院民事執行處再於102年3月11日核發執行命令，命被告 自動履行，及於102年10月11日命被告說明應供執行之財產 狀況，然被告未履行並推託不知股票保管人及保管地點云云 。鈞院民事執行處最後乃以原告未能查報股票所在地，復未 查報系爭登記被告名下之股票有代為採買之可能，且未能證 明被告有隱匿應供強制執行之財產而有故意不履行情事等為 由，因而駁回原告前開強制執行之聲請（台灣台中地方法院 101年度司執字第131363號民事裁定）。嗣原告雖因不服聲 明異議並提出抗告，惟仍分別經台灣台中地方法院103年度 執事聲字第76號及台灣高等法院台中分院103年度抗字第251 號駁回原告之抗告，故原告最後仍無法透過強制執行程序滿 足債權。
㈢次查，原告欲實現系爭執行名義之債權，除須被告將「登記 其名下」之御康公司股份「背書轉讓」予原告外，尚須「取 得股票之占有」為必要。惟經強制執行均無結果，則按「因 可歸責於債務人之事由，致給付不能者,債權人得請求損害 賠償」，民法第226條第1項定有明文。本件被告確未履行系 爭執行名義所示之義務，且其給付不能並無正當理由，而具 有可歸責事由，原告自得依上開民法規定，訴請被告賠償損 害。
㈣關於本件損害賠償金額之計算，應以新台幣（下同）500萬 元計算：
⒈查鈞院99年度訴字第2381號民事判決被告應將登記其名義 之御康公司50萬股股權背書轉讓予原告所有，係依據被告 於92年7月11日所出具之「承諾書」。根據該承諾書記載 ，被告為保證確實履行約定義務，同時簽發500萬元之本 票給原告作為履約保證，是以，於被告未履行時，自應按 履約保證金額500萬元賠償原告。
⒉其次，將鈞院101年度執字第131363號執行卷內之御康公 司變更登記表（參原證6）與經濟部之公司資料（參原證7 ）相對照，御康公司之資本總額1億元，實收資本8千萬元 ，並無異動，而依經濟部登記資料記載御康公司「每股金
額」為「10」元。故以每股10元計算，被告應賠償金額為 500萬元無誤。
⒊另御康公司股東股權可按1.5之比例轉換為「維新醫療社 團法人社員權利」（即每股10元換算後為法人社員出資額 15元），此部分業經台灣高等法院台中分院100年度重上 字第112號判決確定屬實，故御康公司股權轉換後之實際 價值更高，而本件僅以500萬元計算實為允當。 ㈤綜上，原告原得於系爭執行名義確定時（即101年5月2日） 請求被告各移轉25萬股御康公司股份，則以每股10元計算， 原告每人可請求之給付不能損害賠償金額各為250萬元，並 請求自判決確定翌日起算之法定利息，請鈞院判如訴之聲明 ，實為德感。並聲明：被告應給付原告林振廷、陳碧真各 250萬元整及自101年5月3日起至清償日止按年息百分之五計 算之利息。訴訟費用由被告負擔。原告願供擔保請准宣告假 執行。
㈥對於被告抗辯之陳述略以：
⒈查被告於104年3月10日在台中高分院刑事庭（103年度上 訴字第1433號淵股）開庭時，向法院表示其目前仍住於「 台中市○區○○路000號8樓」、信件可收到等語。是按民 事訴訟法第1條固然規定：「訴訟，由被告住所地之法院 管轄」，然查所謂「住所」，依民法第20條第1項規定， 在主觀方面除必須有久住之意思，客觀方面亦必須有定住 於一定地域之事實，兩者不可或缺。既然被告目前仍住居 台中市○○路000號8樓，且被告目前仍擔任維新醫療社團 法人台中維新醫院之院長，顯然被告目前之戶籍地非其住 所。退步言之，縱使被告之住所業已遷移，惟依據民事訴 訟法第1條第1項後段規定：「訴之原因事實發生於被告居 所地者，亦得由其居所地之法院管轄」，經查本件兩造間 合作協議書、承諾書簽訂及契約履行地點均在台中市，原 告自得向被告之居所地法院即鈞院起訴，住所地法院並無 優先於居所地法院管轄之效力，此有吳明軒教授著「中國 民事訴訟法」上冊第37、38頁之內容可參。又按民事訴訟 法第12條規定：「因契約涉訟者，如經當事人定有債務履 行地，得由該履行地之法院管轄」，所謂因契約涉訟，即 本於契約關係提起之民事訴訟，舉凡請求確認契約關係成 立、履行契約、或因契約撤銷、解除、終止、或因不履行 契約而請求返還定金、給付違約金、損害賠償、減少價金 等均是。此有吳明軒教授著「中國民事訴訟法」上冊第56 頁之內容可參。依上所述，原告向鈞院提起本件訴訟，並 無違誤，鈞院有權管轄。
⒉按種類之債如屬可代替物，執行法院得以債務人之費用命 第三人代為採買交付債權人，無給付不能情事。然查種類 之債標的物通常屬於代替物，但是不可代替物，倘當事人 不注重其個別的價值，亦得為種類之債的標的物（詳孫森 焱著民法債編總論、史尚寬著債法總論）。參以系爭執行 名義確定判決主文內容為：「被告應將登記其名義之御康 股份有限公司五十萬股（每股新台幣壹拾元），依附表所 示內容分別背書轉讓登記原告林振廷、陳碧真所有，並交 付該股票予原告林振廷、陳碧真」。基此，上開確定判決 固未記載被告應交付之股票編號，然而被告應背書轉讓原 告之股權，是限定「登記許景琦名義」之股權，且被告許 景琦應交付原告之股票亦必須「登記許景琦名義」。亦即 給付物的範圍，只有是登記許景琦名義之股票，才能作為 本件執行標的，與一般可代替物顯然有別，其性質應屬「 不可代替物」之種類之債。又御康公司股票雖為種類之債 ，但系爭確定判決內容既已限定必須是「登記許景琦名義 」，則依前揭孫森焱著民法債編總論第二節種類之債之見 解：「倘如表示之種類係在特定的範圍內，給付其中某部 分者，學說上稱為限制種類之債，亦即混合的種類之債。 例如此袋米內取五斤，此匹布內裁二公尺是。於其限制範 圍內之物均滅失時，即構成給付不能」。故本件給付內容 亦可認為是「限制種類之債」，仍有給付不能之問題。 ⒊查鈞院民事執行處在101年度司執字第131363號執行過程 中，曾於102年10月15日發函命原告「查報本件應交付之 股票可向何人購買而有代為採買之可能」，而原告亦於10 2年10月28日具狀表示可向御康公司股東石龍振購買御康 公司股權，另原告二人名下各有御康公司50萬股股權，也 可互相買賣等情，然民事執行處卻於102年11月4日函覆： 「台端陳報本件可向御康公司股東石龍振購買該公司股權 ，及台端等二人持有之同公司股票可互相買賣，惟查該等 股票與本件執行名義…記載應交付之股票不同，台端陳報 代為採買該等股票，尚難照准」。是由上開執行處函文亦 可證明，執行標的內容有一定範圍限制，除了被告自己自 動履行，無從以被告之費用命第三人代為履行，其性質實 為「不可代替物」，及「限制種類之債」。故鈞院執行處 誤以為系爭執行標的為「可代替物」，顯然於法不合。而 執行處在進行執行程序中，固有形式上之審認權，亦即就 權利之存在之外觀及形式上之審認，惟此審認並不生確定 力及既判力，如當事人就實體事項有爭議，仍應循實體程 序請求審判。故本件給付標的究為可代替物抑或不可代替
物，應由鈞院為實體認定。
⒋本件被告有給付不能情事：
①查系爭執行名義之給付內容有二部分即：將登記被告名 義之股權背書轉讓登記原告所有；並將該登記被告名義 之股票交付予原告。
⑴關於背書轉讓部分：首先因御康公司非上市上櫃公司 ，該公司股票無法在公開市場取得，再者，前已說明 ，因確定判決內容，背書轉讓之股權係限定「登記許 景琦名義」，是縱使御康公司其他股東願意轉讓股權 ，惟仍與確定判決內容不合，而不被接受。是以，原 告欲取得股權，只能透過被告自動履行，別無他法。 ⑵關於交付股票部分：查御康公司股票之保管方式，不 是公司集中保管，就是股東個人保管。原告於上開執 行案件中在強制執行聲請狀之附件三就提出另案101 年度執全字第138號之查封筆錄證明，御康公司股票 係在御康公司取出，但執行處102年1月24日前往御康 公司所在地查封股票，御康公司負責人許恂華（即被 告之父親）卻稱不清楚股票在哪裡，御康公司會計張 美玲亦稱御康公司股票最初是董事長許恂華保管，現 股票是否放置公司或仍由許恂華保管，伊不清楚等語 （詳執行卷第41頁）。執行處再於102年3月5日前往 被告之住所查封股票，仍無結果（執行卷57頁）。是 鈞院民事執行處才會於102年3月11日發執行命令命被 告自動履行，惟被告卻具狀表示未持有、保管系爭股 票且不知股票存放地點（詳執行卷第68頁）。 ②又查系爭股票是被告名義，御康公司登記負責人又是其 父親許恂華，被告則為實際負責人（此點業經鈞院刑事 庭102年度上訴字第428號查明屬實，並判決被告有期徒 刑一年）；另被告亦擔任御康公司董事，是被告稱不知 股票為何人保管，已違常情；再者，股票是動產，其存 放地點即易變動，除了被告自己，他人實無法探知確切 之存放地點，更何況兩造間因股權爭議纏訟多年，原告 未能參與御康公司之經營且已盡所能，仍無法查知被告 之存放地點，自屬不可歸責。
③按「民法上所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已 屬不能者而言」，此有最高法院22年上字第3180號判例 可參。因上開背書轉讓及交付股票之義務均只有被告自 動履行，方能實現執行名義內容，被告不願履行，執行 處二度前往現場查扣股票亦無結果，依一般社會觀念， 本件給付已屬不能，灼然甚明。退步言之，倘若鈞院認
為被告所言伊不知道股票何人保管、放置於何處，及御 康公司負責人許恂華等人所稱不清楚股票在何處等語可 採，則因被告為系爭股權持有人、御康公司許恂華為御 康公司股票之原保管人（參閱執行卷第41頁御康公司會 計張美鈴陳稱御康公司股票最初是董事長許恂華保管云 云），其等尚無法掌握系爭股票去向，更遑論其他公司 人員、股東甚至債權人，是以，從客觀情事判斷，依一 般社會觀念，本件給付同樣已屬不能，毋庸置疑。被告 抗辯其無給付不能情事，則請被告舉體說明何以其給付 仍為可能，否則其空言主張自無可採。
⒌被告以原告曾在另案（即台中高分院102年度重上更（一 ）字第41號給付違約金事件）主張御康公司為空殼公司等 語，認為與本件原告主張矛盾云云。惟查，被告於上開給 付違約金事件，堅決否認御康公司為空殼公司，此可參酌 ：
①參照另案103年8月8日準備程序筆錄第2頁第6行所載被 告另案之訴訟代理人游孟輝律師表示：「…從會計學理 論，應收帳款價值與視同現金與其他資產價值是相等的 。請不要再說御康有限公司是空殼公司…」。
②復參照被告另案之訴訟代理人蔡振修律師所提出民事答 辯（五）狀第9頁第2行：「肆、綜上所述，御康公司確 實保有財產，有御康公司資產負債表等文件，可資為憑 …」。
③依上如依被告所言，被告亦同樣有自相矛盾、違反禁反 言之情形。
⒍又依臺灣高等法院臺中分院100年度重上字第112號被告與 訴外人石龍振間之民事確定判決書第3頁之爭執事項第3點 為「御康公司股權是否有按3分之2比例放大轉換為維新醫 院股權」，並於該判決書第6-8頁說明認定之理由，足證 御康公司股權確實有轉換為維新醫療社團法人（下稱維新 法人）股權之事實，御康公司之價值自應包含該醫療社團 法人價值。御康公司股東早已轉換為維新法人股東，土地 、資產也移轉法人名下，但是被告及御康公司卻拒絕將法 人股權移轉給原告，是以原告才會主張100年3月18日被告 及御康公司在台中高分院100年度重上字第34號（增股） 所給付之御康公司股權沒有應有之價值，有不完全給付情 形而違反契約。故該案具體情節繁雜，被告斷章取義，自 不足採
⒎再依被告於92年7月11日所出具之「承諾書」內容觀之， 被告出具500萬元本票交付原告做為履約保證，被告若未
履行承諾書義務，原告即得行使權利。按民法第250條第 1項規定：「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支 付違約金。」。又一般履約保證金乃契約當事人之一方， 為確保其契約之履行，交付於他方一定之金額，以為履行 契約之擔保。而履約保證金保證書，則在擔保上開保證金 之給付，替代履約保證金現金之提出。除此之外，該保證 金或保證書，是否兼具於不履行契約或不依約履行時，充 作違約金之性質，應綜觀契約約定之內容定之，最高法院 91年度台上字第901號民事裁判要旨可資參照。依上見解 ，本件被告既然出具500萬元之履約保證本票，擔保承諾 書義務之履行，以保障被告不履行股權移轉登記義務所造 成原告之損害，故解釋上亦具有違約金約定之性質。再按 民法所定違約金有兩種，一為以預定債務不履行之損害賠 償為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人僅 得就本來之給付或違約金擇一請求，不得併為請求；二為 以強制債務之履行為目的，此種違約金於債務人不履行債 務時，債權人除得請求違約金外，並得請求本來之給付； 而當事人所定違約金究竟屬於何種，應依當事人之意思定 之，倘當事人未予約定，則視為以預定債務不履行之損害 賠償為目的，此觀民法第250條第2項規定即明。故本件被 告出具500萬元本票交付原告做為承諾書義務之履約保證 ，其性質應屬「預定債務不履行之損害賠償」違約金，經 鈞院99年度訴字第2381號、台灣高等法院台中分院100年 度上字第278號、最高法院101年度台上字第634號民事判 決確定，被告應將登記其名義之御康公司50萬股股權背書 轉讓並交付股票與原告，惟被告卻仍違反承諾書義務拒不 履行，是原告即得依本票所定之違約金金額，請求被告負 債務不履行之損害賠償之責。
二、被告則略以：
㈠鈞院就本案並無管轄權，應予移轉至台灣台北地方法院(下 稱台北地院)，始為適法。理由說明如下：
⒈查原告等於104年3月10日提出之民事準備狀第1頁，雖謂 ：「二、…既然被告許景琦目前仍住居台中市○○路000 號8樓，且被告目前仍擔任維新醫療社團法人台中維新醫 院之院長，顯然被告目前之戶籍地非其住所。退一步言之 ，縱使被告之住所業已遷移，依據民事訴訟法第1條第1項 後段規定：『訴之原因事實發生於被告居所地者，亦得由 其居所地之法院管轄』，經查本件兩造間合作協議書、承 諾書簽訂及契約履行地點均在台中市，原告自得向被告之 居所地法院即鈞院起訴，…。」。
⒉惟按民事訴訟法第1條第1項規定：「訴訟，由被告住所地 之法院管轄；被告住所地之法院不能行使職權者，由其居 所地之法院管轄；訴之原因事實發生於被告居所地者，亦 得由其居所地之法院管轄。」可知，民事訴訟關於管轄， 原則上係採「以原就被」原則，以保護被告應訴之利益， 因此，除法律為謀訴訟程序進行之便利，兼顧原告之利益 ，另有特別規定外，原則上應依上開規定定其管轄法院。 ⒊經查，本件被告之住所在「台北市○○區○○○路000○0 號4樓」，依民事訴訟法第1條第1項前段之規定，自應由 台北地院管轄。又本件被告之住所地法院，並無不能行使 職權之情形。況觀諸兩造間之合作協議書與承諾書，充其 量僅就支付金錢方式之約定，而未有關於契約履行地或清 償地之約定。是原告等遽依民事訴訟法第12條規定主張鈞 院有管轄權，顯有違反「以原就被」之原則。
⒋揆諸上述，本件應依民事訴訟法第1條第1項前段之規定， 由台北地院管轄。從而，原告等向無管轄權之鈞院起訴， 顯係違誤，懇請鈞院依職權將本件移送於台北地院，以維 被告權益。
㈡本件被告並無債務不履行之情事。故原告依民法第226條第1 項規定請求被告賠償原告各250萬元並無理由。理由說明如 下：
⒈按民法第226條固有規定因可歸責於債務人之事由，致給 付不能者，債權人得請求賠償損害，但必以該不為給付係 因可歸責於債務人之事由致不能補正，而陷於給付不能者 始得為之。
⒉經查，系爭執行名義記載內容之實現，以原告等取得系爭 股票之占有為必要。惟本件原告等迄未查報有可代為採買 登記被告名義之御康公司股票，亦致本件執行程序不能依 強制執行法第126條、第127條及注意事項第67條規定進行 。可見本件造成給付不能之原因，為可歸責於原告等之事 由所致，並非可歸責於被告。是原告等依民法第226條第1 項規定請求被告賠償原告各250萬元之主張，並不可採。 ㈢原告等一方面於台灣高等法院台中分院102年度重上更(一) 字第41號「給付違約金」事件（下稱另案；按：另案已於 104 年6月9日判決駁回本件原告之上訴）主張：「御康公司 是空殼公司，實際並無價值。」；另一方面又於本件主張： 「御康公司每股金額為10元，被告應賠償金額為500萬元。 」，是其前後兩訴所主張之法律關係反覆矛盾，明顯違反「 禁反言」之理論。詳細說明如下：
⒈原告等於102年12月5日曾在另案提出民事準備狀，稱：「
三、…被上訴人無正當理由拒絕上訴人成為維新醫療社團 法人之社員，卻又將上訴人出資至御康公司所取得之資產 、設備，悉數轉移給維新醫療社團法人，御康公司成為一 空殼公司，…。」，此有另案原告等於102年12月5日提出 之民事準備狀，可資為憑。復於104年5月13日又在另案提 出民事辯論狀，稱：「四、…御康公司早已無實際營業， 故上訴人雖取得御康公司股權，實際並無價值。所以，被 上訴人雖然給了上訴人御康公司的股權，卻不具有任何價 值，顯然違反債務本旨。五、…上訴人現持有之御康公司 股權，沒有任何價值可言，…。」，此有另案原告等於 104年5月13日提出之民事辯論狀，可資為憑。 ⒉詎料，原告等竟於104年6月29日，在本件提出民事準備狀 謂：「一、查鈞院99年度訴字第2381號民事判決被告許景 琦應將登記其名義之御康股份有限公司50萬股權背書轉讓 予原告所有，…。二、…依經濟部登記資料記載，御康公 司『每股金額』為『10』元。故以每股10元計算，被告應 賠償金額為500萬元無誤。」。
⒊揆諸上述，原告等對御康公司股權市價之說詞，誠屬自相 矛盾，有違禁反言原則，委不足採信。
㈣另查被告於104年6月15日奉接另案判決書，經細覽判決內容 後，可知御康公司之股權並未按1.5倍比例無償放大轉換成 維新法人社員權利。說明如下：
⒈經查，原告二人曾於另案主張：「御康公司股東股權係按 1.5倍放大為維新法人社員權利，此在本院草股另案(許景 琦對石龍振提起之債務人異議之訴，本院100年度重上字 第112號)、原法院100年度訴字第2742號另案（石龍振對 許景琦提起之移轉出資額之訴），均已同此認定，許景琦 雖已就該本院草股判決上訴至最高法院，惟股權放大事實 是確定判決部分。準此，上訴人即應如其他御康公司之原 股東無償轉換取得維新法人225萬股（150萬股×1.5＝225 萬股）（每股10元）之出資額，始符合御康公司原有股份 之真實價值。」(詳參被證3另案判決書第4頁第1行至第10 行)。
⒉惟若御康公司股權按1.5倍比例無償放大轉換成維新法人 社員權利一事，確有爭點效之適用，為何另案未採相同認 定﹖依此可見，原告等主張御康公司股東股權可按1.5之 比例轉換為維新法人社員權利，實屬無稽。
㈤綜上所述，原告等之主張洵屬無稽。況且，原告等依最高法 院101年度台上字第634號民事確定判決，僅係取得被告名義 之御康公司50萬股股權，核與本件500萬損害賠償之債無關
。且本件原告於104年6月29日，因鈞院104年度6月9日民事 裁定所出具之民事準備狀，誠未回答「御康公司股票現有之 市值為何?」等爭點。且其所言500萬之本票票據責任事，亦 與本案無關。懇請鈞院判決如答辯聲明，實感高德。並聲明 ：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
貳、兩造經法官試行整理並簡化爭點，結果如下：一、兩造不爭執事項：（採為本判決之基礎）： ㈠被告曾經台灣台中地方法院99年度訴字第2381號、台灣高等 法院台中分院100年度上字第278號、最高法院101年度台上 字第634號民事判決確定，判決結果：被告應將登記被告名 義之御康股份有限公司50萬股股權背書轉讓予原告所有（各 25萬股），並應交付該股票予原告。
㈡原告於上開判決確定後，聲請強制執行，經台灣台中地方法 院民事執行處以101年度司執字第131363號受理在案，民事 執行處分別於102年1月24日、102年3月5日前往御康公司所 在地及許景琦之住所查封股票，均無結果。民事執行處再於 102年3月11日發執行命令命被告許景琦自動履行，惟被告並 未履行，表示被告未持有、保管系爭股票且被告不知股票存 放地點（詳執行卷第68頁）。
㈢上開執行案件以原告未能查報股票所在地，復未查報系爭登 記許景琦名下之股票有代為採買之可能，且未能證明被告有 隱匿應供強制執行之財產而有故意不履行情事等為由，駁回 原告強制執行之聲請。原告不服聲明異議並提出抗告，台灣 高等法院台中分院以103年度抗字第251號駁回抗告。二、兩造爭執之事項：
㈠本院就本件損害賠償事件是否有權管轄？
㈡原告依台灣台中地方法院99年度訴字第2381號民事判決為執 行名義，向台中地院民事執行處聲請強制執行遭駁回，被告 就此是否構成給付不能？
①原告依前揭執行名義向民事執行處聲請強制執行，該執行 名義是否屬強制執行法第127條第1項之「可代替物之交付 請求權」？
②上揭執行名義得否由執行法院以債務人之費用命第三人代 為履行？如可，則本案是否尚有無給付不能之情事？ ③原告依台灣台中地方法院99年度訴字第2381號民事判決為 執行名義，向台中地院民事執行處聲請強制執行遭駁回， 是否因為原告怠於查報可代買股票之程序及陳報被告佔有 股票之情事等？
㈢原告主張給付不能之損害賠償計算基礎係以每股10元計算， 是否合理？
㈣被告未依上開確定判決履行移轉股權及交付股票之義務所示 之義務，原告依民法第226條第1項規定請求被告賠償原告 各250萬元有無理由？
參、本院之判斷：
一、原告主張被告曾經台灣台中地方法院99年度訴字第2381號、 台灣高等法院台中分院100年度上字第278號、最高法院101 年度台上字第634號民事判決確定，判決結果：被告應將登 記被告名義之御康股份有限公司50萬股股權背書轉讓予原告 所有（各25萬股），並應交付該股票予原告；原告於上開判 決確定後，聲請強制執行，經台灣台中地方法院民事執行處 以101年度司執字第131363號受理在案，民事執行處分別於 102年1月24日、102年3月5日前往御康公司所在地及許景琦 之住所查封股票，均無結果。民事執行處再於102年3月11日 發執行命令命被告許景琦自動履行，惟被告並未履行，表示 被告未持有、保管系爭股票且被告不知股票存放地點（詳執 行卷第68頁）；上開執行案件以原告未能查報股票所在地， 復未查報系爭登記許景琦名下之股票有代為採買之可能，且 未能證明被告有隱匿應供強制執行之財產而有故意不履行情 事等為由，駁回原告強制執行之聲請；原告不服聲明異議並 提出抗告，台灣高等法院台中分院以103年度抗字第251號駁 回抗告，故原告最後仍無法透過強制執行程序滿足債權；查 原告欲實現系爭執行名義之債權，除須被告將「登記其名下 」之御康公司股份「背書轉讓」予原告外，尚須「取得股票 之占有」為必要，惟經強制執行均無結果，則按「因可歸責 於債務人之事由，致給付不能者,債權人得請求損害賠償」 ，民法第226條第1項定有明文，本件被告確未依上開確定判 決履行移轉股權及交付股票之義務所示之義務，且其給付不 能並無正當理由，而具有可歸責事由，原告乃依民法第226 條第1項規定請求被告賠償原告各250萬元及利息等情，業據 原告提出與所述情節相符之台灣台中地方法院99年度訴字第 2381號、台灣高等法院台中分院100年度上字第278號民事判 決、最高法院101年度台上字第634號民事裁定、台灣台中地 方法院101年度司執字第131363號、103年度執事聲字第76號 民事裁定、台灣高等法院台中分院103年度抗字第251號民事 裁定、孫森焱著民法債編總論節錄本、92年7月11日承諾書 、御康股份有限公司變更登記表、公司基本資料查詢、台灣 高等法院臺中分院100年度重上字第112號民事判決、台灣高 等法院台中分院102年度重上更(一)字第41號103年8月8日準 備程序筆錄及被告於台灣高等法院台中分院102年度重上更( 一)字第41號案所提出之民事答辯（五）狀等件附卷為證，
復據本院調取上開民事及執行全卷查閱屬實，即被告就其曾 經台灣台中地方法院99年度訴字第2381號、台灣高等法院台 中分院100年度上字第278號、最高法院101年度台上字第634 號民事判決確定，判決結果：被告應將登記被告名義之御康 股份有限公司50萬股股權背書轉讓予原告所有（各25萬股） ，並應交付該股票予原告；原告於上開判決確定後，聲請強 制執行，經台灣台中地方法院民事執行處以101年度司執字 第131363號受理在案，民事執行處分別於102年1月24日、10 2年3月5日前往御康公司所在地及許景琦之住所查封股票， 均無結果。民事執行處再於102年3月11日發執行命令命被告 許景琦自動履行，惟被告並未履行，表示被告未持有、保管 系爭股票且被告不知股票存放地點（詳執行卷第68頁）；上 開執行案件以原告未能查報股票所在地，復未查報系爭登記 許景琦名下之股票有代為採買之可能，且未能證明被告有隱 匿應供強制執行之財產而有故意不履行情事等為由，駁回原 告強制執行之聲請；原告不服聲明異議並提出抗告，台灣高 等法院台中分院以103年度抗字第251號駁回抗告之事實，暨 原告所提出前開證物之真正亦不爭執，是依本院調查證據之 結果，堪信原告前開主張為真實。
二、被告雖執前詞抗辯稱：被告並無債務不履行之情事，系爭執 行名義記載內容之實現，以原告等取得系爭股票之占有為必 要，惟本件原告等迄未查報有可代為採買登記被告名義之御 康公司股票，亦致本件執行程序不能依強制執行法第126條 、第127條及注意事項第67條規定進行，可見本件造成給付 不能之原因，為可歸責於原告等之事由所致，並非可歸責於 被告，是原告等依民法第226條第1項規定請求被告賠償原告 各250萬元之主張，並不可採云云。惟按「因可歸責於債務 人之事由，致給付不能者,債權人得請求賠償損害。」，民 法第226條第1項定有明文。次按「民法上所謂給付不能，係 指依社會觀念，其給付已屬不能者而言。」，最高法院22年 上字第3180號判例可資參照。經查被告曾經本院99年度訴字 第2381號、台灣高等法院台中分院100年度上字第278號、最 高法院101年度台上字第634號民事判決確定，應將登記其名 義之御康公司50萬股股權背書轉讓予原告2人所有（即原告 林振廷、陳碧真各25萬股），並應交付該股票予原告2人， 此有該案歷審判決書及確定證明書存卷可稽，而觀諸上開卷 附本院99年度訴字第2381號民事判決之記載，可知原告於該 案係主張：其於92年7月11日與訴外人御康公司及被告簽立 合作協議書，由原告提供坐落臺中市北區賴厝廍段135之71 、135之74、135之114、135之115及135之182地號等五筆土
地，由御康公司辦理規劃興建醫院大樓等土地開發事宜，上 開合作協議書第4條約定：「甲方（御康公司）保證興建完 成醫院開業時，公司登記及實收資本額不得少於4000萬元（ 在4000萬元範圍內增資，乙（原告）丙方（被告）無須繳納 增資款。甲方公司應將其股份百分之二十五登記給乙方或乙 方指定之人。」等語，御康公司及被告並出具3000萬元之本 票作為履約保證，擔保御康公司及被告履行前揭所定之義務 。其後被告為確保原告權益，另出具承諾書，內容為：「茲 因92年7月11日訂立之合作協議書，立承諾書人丙方許景琦 保證甲方御康股份有限公司登記及實收資本額在新臺幣6000 萬元範圍內，乙方林振廷、陳碧真無需繳納增資款，由丙方 許景琦負責籌款增資，並出具本票500萬元予乙方作為履約 保證，於保證原因消滅時返還本票予丙方…」等語。嗣維新 醫院經主管機關核准開業，三方對於御康公司應移轉予原告 之股權如何計算發生爭議，原告遂行使前開3000萬元之違約 金本票，御康公司及被告則提起債務人異議之訴，嗣經本院 95年度重訴字540號民事判決、臺灣高等法院臺中分院97年 度重上字第37號民事判決、最高法院98年度台上字第607號 民事判決、臺灣高等法院臺中分院98年度重上更㈠字第19號 民事判決、最高法院99年度台上字第1126號民事裁定確定，
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