臺灣臺中地方法院民事判決 104年度勞訴字第56號
原 告 楊傑勝
訴訟代理人 林琦勝律師
被 告 慶祥機械工業股份有限公司
法定代理人 胡文賢
訴訟代理人 鄧雲奎律師
上列當事人間給付資遣費等事件，本院於民國104 年8 月3 日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣肆拾貳萬陸仟伍佰肆拾捌元，及自民國一○四年四月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告應提繳新臺幣拾捌萬捌仟肆佰肆拾壹元至原告之勞工退休金個人專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣貳拾萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣陸拾壹萬肆仟玖佰捌拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。經查，本件原告原係起訴主張兩 造間之勞動契約業經其合法終止，而依勞動基準法，請求被 告給付資遣費、預告工資、特別休假工資，並依勞工退休金 條例規定，請求被告依法補提繳勞工退休金至其之退休金專 戶，而聲明求為判命：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）50 9,898 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 百分之5 計算之利息。㈡被告應提繳188,441 元至原告個人 之勞工退休金專戶。嗣於訴狀送達被告後，於民國104 年5 月12日具狀變更其應受判決事項之聲明求為判命：㈠被告應 給付原告460,066 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息百分之5 計算之利息。㈡被告應提繳188,441 元 至原告個人之勞工退休金專戶（見本院卷第72頁），核屬減 縮應受判決事項之聲明，依前揭法條規定，並無不合，應准 許之。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告自91年9 月26日起受僱於被告公司，擔 任設計課長職務，月薪原約40,000元，但隨著工作年資增加
，薪資亦調整為每月49,000元左右，原告於工作期間均戮力 以赴，未有絲毫懈怠。詎被告在原告任職期間，竟未覈實為 原告投保勞工保險及提繳勞工退休金，而有將原告之投保薪 資以多報少之違反勞工法令之行為，嗣雖經勞工保險局糾正 ，而於103 年6 月1 日將原告之投保薪資調高為40,100元， 惟仍係未按原告當時之平均薪資50,298元覈實為原告投保勞 工保險及提撥退休金，業已嚴重影響原告權益，而經原告依 勞動基準法第14條第1 項第6 款規定，於103 年12月24日以 台中法院郵局第4144號存證信函對被告為終止兩造間勞動契 約之意思表示，並經被告於同年月25日收受該存證信函。則 原告自得依勞動基準法第14條第4 項、第17條及勞工退休金 條例第12條規定，按原告離職前之月平均薪資48,824元，請 求被告給付資遣費計377,547 元，並依勞工退休金條例第31 條第1 項規定，請求被告提繳退休金差額188,441 元至原告 之勞工退休金個人專戶內。又被告未依勞動基準法規定，按 原告工作年資給予特別休假，每年僅給予原告特別休假7 日 ，故原告亦得依勞動基準法規定，請求被告給付自95年起短 給特別休假之工資計82,519元。為此爰依前揭勞動基準法等 相關規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應給付原告 46 0,066元，及自起訴狀繕本送達翌日即104 年4 月9 日起 至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈡被告應提繳18 8,441 元至原告個人之勞工退休金專戶。㈢原告願供擔保， 請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠原告至遲應於103 年6 月1 日被告遭勞工保險局糾正或於10 3 年9 月19日至勞工保險局申請投保資料時，即知悉被告有 其所指違反勞動契約或勞工法令之情形，惟原告於103 年12 月24日始以存證信函終止兩造間之勞動契約，顯已逾勞動基 準法第14條第2 項所規定之30日除斥期間，是原告終止勞動 契約自不生效力。況本件被告於原告知悉其勞工退休金之提 繳數額有以多報少之情形後，已立即改正，雖提繳退休金額 仍有所不足，但僅差3 、400 元，此情節可謂並非重大之違 反勞工法令情事，原告據以終止兩造間之勞動契約，其行為 不無過當之嫌，故原告終止兩造間之勞動契約與法不合，不 生效力。
㈡被告公司原位於臺中市○○區○○○○路00號，103 年12月 搬遷至彰化縣芬園鄉○○路○段00號，原告從大里區至被告 芬園廠工作僅相差10分鐘路程，但原告不願改變工作地點， 即使被告願給予交通補貼，原告亦不願接受，而於103 年12 月25日起即不來上班，亦未辦理交接，並將被告公司師父即
訴外人黃侑盛一起帶走，造成被告公司之機械組裝延後交期 而受廠商要求賠償，且原告無正當理由繼續曠職3 日，被告 乃依勞動基準法第12條規定，於103 年12月31日以台中法院 郵局第4225號存證信函，對原告為終止兩造間勞動契約之意 思表示，是原告自不得要求被告給付資遣費。
㈢被告雖未按勞動基準法規定應給予原告特別休假，然原告自 91年10月3 日起任職被告公司時，當時兩造即簽署工作守則 ，約定每年僅給予7 日之特別休假，則原告對勞動基準法所 規定超出7 天之特別休假日數部分，乃屬自願拋棄其特別休 假日數之權利，自不得事後再向被告公司請求給付特別休假 工資。又兩造勞動契約之終止，係因可歸責於原告之事由， 故原告自不得請求發給未休完之特別休假工資。又即使原告 得請求被告給付特別休假工資及提繳勞工退休金差額，但就 罹於5 年消滅時效部分，被告亦得為時效抗辯而拒絕給付。 再本件原告薪資項目中之「房屋津貼」（嗣自102 年3 月起 更名為「工作津貼」）乙項，係被告公司對重要幹部之「房 租」之「恩惠性給與」，並非屬勞工因工作而獲得之報酬， 自不得計入原告之平均工資，故本件原告離職前6 個月之平 均薪資應僅為45,550.56 元，其所得請求之起訴前5 年內之 特別休假工資亦僅為53,979.68 元、資遣費則為364,784.07 元等語，資為抗辯。
㈣並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保， 請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：
㈠原告主張其自91年9 月26日起受僱於被告公司，擔任設計課 長職務，而被告將原告之勞工保險投保薪資以多報少且未足 額提繳勞工退休金，嗣雖經勞工保險局糾正，故於103 年6 月1 日將原告之投保薪資調高為40,100元，惟仍係未按原告 當時之平均薪資50,298元覈實為原告投保勞工保險及提撥退 休金，業已嚴重影響原告權益，原告乃依勞動基準法第14條 第1 項第6 款規定，於103 年12月24日以台中法院郵局第41 44號存證信函對被告為終止兩造間勞動契約之意思表示，並 經被告於同年月25日收受該存證信函等情，業據其提出薪資 明細表、勞工保險投保資料、勞工退休金個人專戶資料及勞 工退休金月提繳工資分級表、存證信函及收件回執影本等件 為證（見本院卷第10至42頁、第44頁、第55頁、第96頁）， 且被告亦不否認原告自前揭時間開始受僱於被告，及未依原 告實領薪資數額投保及提撥勞工退休金（見本院卷第120 頁 正、反面），並於103 年12月25日收受原告於103 年12月24 日寄發之台中法院郵局第4144號存證信函之事實，是原告此
部分主張之事實，自堪信為真實。
㈡原告主張被告於其任職期間，有將原告之勞工保險投保薪資 以多報少及未足額提繳勞工退休金之違反勞工法令之行為， 原告自得依勞動基準法第14條第1 項第6 款規定終止兩造間 之勞動契約等語，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經 查：
⒈本件被告於91年10月3 日為原告加入勞工保險所申報之投保 薪資為16,500元，嗣於96年7 月1 日調整為17,280元，98年 11月1 日調整為17,400元，100 年1 月1 日調整為17,880元 ，101 年1 月1 日調整為18,780元，102 年2 月1 日調整為 24,000元，被告並自94年7 月起按上開勞工保險投保薪資數 額，為原告提繳每月6%之退休金；惟原告自94年7 月起至10 2 年2 月止之薪資係如附表一所示，此有原告之勞工保險被 保險人投保資料、勞工退休金個人專戶資料及薪資明細表附 卷可稽（見本院卷第10至42頁），足見原告主張被告於上開 期間未依原告實領工資數額，覈實為原告投保勞工保險及提 繳勞工退休金，堪可採信。
⒉又原告主張被告因遭勞工保險局糾正，而於103 年6 月1 日 將其投保薪資調整為40,100元乙節，有原告之勞工保險被保 險人投保資料在卷足憑（見本院卷第38頁），並為被告所不 爭執，此部分事實亦堪憑認。惟原告主張被告雖將其投保薪 資調整為40,100元，但仍屬未依其實領工資數額為其投保勞 工保險及提繳退休金等語，被告則抗辯其已依勞工保險局糾 正而予改正，縱有不足額，亦屬些微，並非重大之違法行為 ，原告應不得終止勞動契約云云。而查：
①按所謂工資，即勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金 及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎 金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。平均工資係 指：計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期 間之總日期所得之金額，勞動基準法第2 條第3 款、第4 款 分別定有明文。上開經常性給與，係指勞動基準法施行細則 第10條所列各款以外之給與：「一紅利。二獎金：指年終獎 金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、 節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。三春節、端午節、 中秋節給與之節金。四醫療補助費、勞工及其子女教育補助 費。五勞工直接受自顧客之服務費。六婚喪喜慶由雇主致送 之賀禮、慰問金或奠儀等。七職業災害補償費。八勞工保險 及雇主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險費。九差 旅費、差旅津貼及交際費。十工作服、作業用品及其代金。 十一其他經中央主管機關會同中央目的事業主管機關指定者
」。故工資需具備「勞務對價性」及「給與經常性」二項要 件；所謂經常性之給與，僅某種給與係屬工作上之報酬，在 制度上有經常性者即屬之，即勞工每次滿足該制度所設定之 要件時，雇主即有支付該制度所訂給與之義務。又判斷是否 為工資，不應以其給付名稱如何為基準，始可防止雇主對勞 工因工作而獲得之經常性報酬，改用其他名義，用以規避該 給付計入平均工資內，以保障勞工之權益。另參考行政院勞 工委員會（85）台勞動二字第103252號函示，所謂經常性給 與，與固定性給與不同，僅須在一般情況下經常可領取，非 臨時起意且非與工作無關之給與，即屬經常性給付。而判斷 雇主所為之給付是否係屬經常性之給與而屬工資，應以一般 通念判斷該給付之本質是否為勞務給付之對價，及行政院勞 工委員會（87）台勞動二字第040204號函釋，全勤獎金係以 勞工出勤狀況而發給，具有因工作而獲得之報酬之性質，屬 工資範疇。
②查被告公司每月發放予原告之薪資項目為「出勤薪資」、「 公休」、「全勤」、「加班」、「房屋津貼（自102 年3 月 起更名為「工作津貼」）」、「特休」等項目，有原告之10 2 、103 年度薪資明細在卷可稽（見本院卷第34至37頁）。 被告雖抗辯該「房屋津貼」項目4,800 元，係被告公司對重 要幹部之「房租」之「恩惠性給與」，並非屬勞工因工作而 獲得之報酬，自不得計入原告之平均工資云云，惟該「房屋 津貼」自原告於91年9 月26日受僱於被告公司起，即每月均 有發給，業據被告自認在卷（見本院卷第126 頁），且係以 4,800 元為基數，依原告當月工作天數按比例換算發給，嗣 自102 年3 月起並更名為「工作津貼」等情，亦有原告之薪 資明細表附卷足憑（見本院卷第10至37頁），且被告亦自承 該房屋津貼之發放與員工有無租屋或購屋無關，足認該「房 屋津貼（即工作津貼）」乃係勞工每月到職提供勞務，被告 公司對該勞務本身所給與之對價，縱係獎勵或恩惠性質，仍 無礙其為勞工因工作而獲得之報酬，且屬制度上有經常性存 在，故該「房屋津貼（即工作津貼）」亦屬於工資之一部， 而應予以計入。被告抗辯「房屋津貼」非屬工資而不應予計 入云云，即非可採。又依原告之薪資明細所示，原告於103 年1 月至11月份之薪資分別為47,387元、42,867元、52,817 元、48,369元、49,709元、48,084元、49,569元、50,805元 、49,307元、51,984元，49,244元，被告雖於103 年6 月1 日將原告之投保薪資調整為40,100元，惟勞工保險條例第14 條既已明定投保單位應按被保險人之月薪資總額投保，則被 告應依實際薪資為原告投保勞保，故依當時適用之勞工保險
投保薪資分級表，原告之月投保薪資亦應為43,900元，而非 40,100元，故被告於103 年6 月1 日後仍有未依原告實際薪 資，覈實投保勞工保險，且其差額更非屬些微，已至明確。 ③次按「有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：一、 雇主於訂立勞動契約時為虛偽之意思表示，使勞工誤信而有 受損害之虞者。二、雇主、雇主家屬、雇主代理人對於勞工 ，實施暴行或有重大侮辱之行為者。三、契約所訂之工作， 對於勞工健康有危害之虞，經通知雇主改善而無效果者。四 、雇主、雇主代理人或其他勞工患有惡性傳染病，有傳染之 虞者。五、雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計 酬之勞工不供給充分之工作者。六、雇主違反勞動契約或勞 工法令，致有損害勞工權益之虞者」、「勞工依前項第一款 、第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日 內為之」，勞動基準法第14條第1 項、第2 項分別定有明文 。
④又按依勞工保險條例第6 條第1 項、第10條第1 項、第11條 前段、第13條第1 項、第14條第1 項之規定，可知雇主有為 其員工依當月月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保 險人即勞工保險局申報投保薪資，辦理勞工保險之義務。本 件被告為原告之雇主，有依上開規定為原告依其月薪資總額 ，按投保薪資分級表之規定，向勞工保險申報投保薪資辦理 勞工保險之義務，惟本件被告並未依原告實領薪資數額，覈 實為原告投保勞工保險及提繳勞工退休金，而減少申報原告 之投保薪資為原告辦理勞工保險，已如前述，則被告違反上 開勞工保險條例規定，應可認定。另按被保險人於保險效力 開始後停止前，發生保險事故者，被保險人或受益人得依上 開條例之規定，請領保險給付，而以現金發給之保險給付， 其金額按被保險人平均月投保薪資及給付標準計算，勞工保 險條例第19條第1 項、第2 項前段分別定有明文；另勞工保 險之年金給付、老年給付、生育給付、傷病給付、失能給付 、死亡給付者，其給付標準均係依被保險人之平均月投保薪 資計算，此觀諸同條例第32條、第35條至第36條、第53條、 第58條之1 、第62條等規定自明；又依就業保險法之規定， 申請人非自願離職而有失業之情形時，其請領失業給付、職 業訓練生活津貼，或有請領育嬰留職停薪津貼等費用，亦係 以被保險人之平均月投保薪資為計算依據，關於就業保險法 中所稱之月投保薪資，除該法另有規定外，準用勞工保險條 例及其相關規定辦理，此參就業保險法第16條至第17條、第 19條至第19條之2 、第40條規定即明。是關於雇主申報勞工 之勞工保險投保薪資若干，影響勞工上開費用請領之甚鉅，
雇主將勞工之保險投保薪資以多報少，影響勞工依勞工保險 條例、就業保險法之規定請領相關給付之金額，對於勞工之 權益損害非謂不大。再依勞工退休金條例第23條第1 項規定 ：「退休金之領取及計算方式如下：一、月退休金：勞工個 人之退休金專戶本金及累積收益，依據年金生命表，以平均 餘命及利率等基礎計算所得之金額，作為定期發給之退休金 。二、一次退休金：一次領取勞工個人退休金專戶之本金及 累積收益」，可見雇主倘依較低之薪資數額為勞工提繳退休 金者，對於日後勞工領取退休金時，即會因提繳金額較低而 將領取較低金額之退休金給付；故雇主將勞工之加入勞工保 險之投保薪資數額以多報少，就勞工保險部分，必須依勞工 之個別具體情狀判斷其是否得以改正方式得使勞工得不經預 告終止勞動契約之權利消滅，然於就業保險及勞工退休金之 提繳部分，雇主此一將勞工保險投保薪資以多報少之行為， 即已對勞工權益發生實際損害，已經非以改正行為可以使勞 工得不經預告終止勞動契約之權利消滅。本件被告將原告之 勞工保險投保薪資以多報少，將實際損害原告關於就業保險 之失業給付及勞工退休金提繳金額等權利，依前揭說明，自 已對原告之權益發生實害。則原告主張依勞動基準法第14條 第1 項第6 款之規定，終止兩造間之勞動契約，自屬有據； 而被告復已於103 年12月25日收受原告於103 年12月24日寄 發之台中法院郵局第4144號存證信函，是兩造間之勞動契約 自已於103年12月25日合法終止。
⒊又按「惟按勞動基準法第十四條第二項固規定：『勞工依前 項第一款、第六款（即雇主違反勞動契約或勞工法令，致有 損害勞工權益之虞）規定終止勞動契約者，應自知悉其情形 之日起，三十日內為之』。以維持民事法律關係之安定性。 然此一終止契約之形成權，並非一時性之權利，而係具有繼 續性之權利，換言之，此一權利雖應於知悉雇主有違反勞動 契約或勞工法令情形之日起，三十日內行使，逾期行使即不 生終止之效力，然若雇主繼續有違反勞工法令或勞動契約、 致有損害勞工權益之虞時，勞工上揭終止契約權仍繼續發生 ，於雇主停止其違反勞工法令或勞動契約之行為前，勞工均 有依法終止契約之形成權」，此有最高法院92年度台上字第 1779號判決可資參照。則縱然勞工容忍雇主之違反勞動契約 或勞工法令且有損害勞工權益之虞之行為繼續存在，但因雇 主之違反勞動契約或勞工法令之行為繼續且反覆發生，則勞 工得依勞動基準法第14條第1 項第6 款規定不經預告終止勞 動契約之權利即應繼續存在，自屬當然；且勞工此一終止勞 動契約關係之權利，於勞動契約關係存續期間均得行使之，
即使業已因其他原因由勞動契約當事人之一方終止勞動契約 或雙方合意終止勞動契約後，但非即時終止勞動契約，而另 定期限或條件成就後，始使勞動契約關係終止者，於勞動契 約關係消滅前，倘有勞工得依法行使之終止勞動契約之事由 發生時，勞工仍得另行主張行使終止勞動契約之權利，反之 ，雇主亦得於有法定事由發生時，單方終止勞動契約，例如 ，勞雇雙方合意於特定時間終止雙方間勞動契約關係，然於 該期限屆至前，發生雇主加暴行於勞工，或勞工加暴行於雇 主之情事發生，他方當得即時主張不經預告終止雙方間之勞 動契約而使雙方間勞動契約關係消滅，而不受之前雙方原已 合意終止勞動契約關係之拘束，否則，在雙方合意終止勞動 契約後，豈非令勞雇雙方得恣意違反勞動契約義務，而使法 律之規定再無拘束雙方之效力，殊非法律規定之本意。本件 被告另抗辯原告至遲應於103 年6 月1 日被告遭勞工保險局 糾正或於103 年9 月19日至勞工保險局申請投保資料時，即 知悉被告有其所指違反勞動契約或勞工法令之情形，卻於10 3 年12月24日始發函終止勞動契約，已逾法定30日除斥期間 云云，然依前所述，被告公司將原告之勞工保險投保薪資以 多報少及未覈實提繳勞工退休金，迄至103 年12月24日原告 寄發存證信函為終止勞動契約之意思表示時尚在持續中，準 此，原告於103 年12月24日以存證信函通知終止兩造間之勞 動契約，並未逾勞動基準法第14條第2 項規定之30日期間， 被告此部分抗辯尚無可採。
㈢再依勞動基準法第14條第4 項規定，依該條規定由勞工不經 預告終止勞動契約者，得準用同法第17條規定請求雇主給付 資遣費；而依同法第17條規定：「雇主依前條終止勞動契約 者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業 單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣 費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比 例計給之。未滿一個月者以一個月計」；又依勞工退休金條 例第11條第1 項、第2 項規定：「本條例施行前已適用勞動 基準法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而 選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年 資，應予保留」、「前項保留之工作年資，於勞動契約依勞 動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條、第二十條、 第五十三條、第五十四條或職業災害勞工保護法第二十三條 、第二十四條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止 時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終 止勞動契約後三十日內發給」、第12條規定：「勞工適用本 條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契
約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二 十條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終 止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之 一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給 六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定。 」，本件原告得依勞動基準法第14條第1 項第6 款規定，不 經預告終止勞動契約，則原告請求被告給付資遣費，即屬可 採。復查，原告自91年9 月26日起任職於被告公司，至94年 7 月1 日勞工退休金條例實施前之舊制資遺年資為2 年10月 （未滿1 個月者以1 個月計），舊制資遣基數為2.8333（舊 制資遣基數計算公式：年+ 月/12 ）；勞退新制施行日即94 年7 月1 日起至103 年12月25日勞動契約終止時之資遣年資 為9 年5 月25日，新制資遣基數為4.7420（新制資遣基數計 算公式：0.5 ×﹝年+ （月+ 日/ 當月份天數）/12 ﹞）。 新舊制資遣基數合計為7.5753，而被告對於倘原告薪資項目 中之「房屋津貼」應計入其平均工資，則原告於103 年12月 25日契約終止前之平均薪資應為48,824元乙節，並不爭執（ 見本院卷第140 頁背面），是原告得請求被告給付之資遣費 為369,856 元（計算式：月薪48,824×資遣費基數，元以下 四捨五入），逾此部分之請求即無理由。
㈣另原告主張被告在原告任職期間，均未依勞工基準法規定， 按原告之工作年資給予特別休假，每年僅給予原告特別休假 7 日，故原告亦得依勞動基準法規定，請求被告給付自95年 起短給特別休假之工資計82,519元，而被告並不否認每年僅 給予原告特別休假7 日之事實，惟抗辯原告任職當時即簽署 工作守則，約定每年僅給予7 日之特別休假，則原告對勞動 基準法所規定超出7 天之特別休假日數部分，乃屬自願拋棄 其特別休假日數之權利，自不得事後再向被告公司請求給付 特別休假工資，縱得請求，就已罹於5 年請求權時效部分， 被告亦得拒絕給付等語。經查：
⒈為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係， 促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其 他法律之規定。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所 定之最低標準。勞動基準法第1 條定有明文。次按勞動基準 法第38條規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿 一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以 上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五 年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一 日，加至三十日為止」；勞動基準法施行細則第24條規定： 「本法第三十八條之特別休假，依左列規定：一、計算特別
休假之工作年資，應依第五條之規定。二、特別休假日期應 由勞雇雙方協商排定之。三、特別休假因年度終結或終止契 約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資」。是以 勞動基準法第38條有關特別休假之給與乃屬強制規定，雇主 給與特別休假之方式不得低於上開之規定，且特別休假日期 應由勞雇雙方協商排定之，特別休假因年度終結或終止契約 而未休者，其應休未休之日數，雇主則應發給工資。 ⒉經查，兩造間之勞動契約關係，應適用勞動基準法，為兩造 所不爭執。被告雖抗辯依原告簽署之工作規則，同意每年僅 享有7 日特別休假，自屬已拋棄其特別休假權利云云，固據 其提出保密承諾書及工作守則影本等件為證（見本院卷第67 至69頁），然查，勞動基準法第38條規定有關特別休假之給 與乃屬強制規定，雇主給與特別休假之方式不得低於上開之 規定，且依條文文義觀之，享有特別休假權利之勞工，為在 同一雇主或事業單位服務一定年限之「繼續」工作者，是不 論按日或按件計酬之勞工，若非屬勞基法第9 條所定之臨時 性、短期性勞動，自不應將其特別排除在外，是即使原告已 簽署上開工作守則，然該工作守則此部分關於特別休假之約 定既已違反勞動基準法第38條之強制規定，自屬無效，被告 上開所辯，即非可採。而原告自91年9 月26日起即任職於被 告公司，是依勞動基準法第38條規定，其自94年9 月27日起 至96年9 月26日止，每年應有10日之特別休假；自96年9 月 27日起至101 年9 月26日止，每年應有14日之特別休假；自 10 1年9 月27日起至102 年9 月26日止，應有15日之特別休 假；自102 年9 月27日起至103 年9 月26日止，應有16日之 特別休假，惟被告每年既准給予原告特別休假7 日，則就此 超過7 日而不能休假部分，自屬可歸責於被告之原因，被告 自應發給未休日數之工資。是原告自得請求被告發給未休之 特別休假工資。
⒊惟按「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不 及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行 使而消滅」，民法第126 條定有明文。又前開「其他一年或 不及一年之定期給付債權」者，係指基於同一債權原因所生 一切規則而反覆之定期給付而言，諸如年金、薪資之類，均 應包括在內（最高法院97年度台上字第2178號判決意旨參照 ）。本件原告請求之特別休假未休工資，性質係屬薪資，為 民法第126 條規定之「其他一年或不及一年之定期給付債權 」，該請求權有5 年間不行使而消滅之適用。而本件原告係 於104 年3 月30日始向本院起訴請求被告給付上開特別休假 之工資補償，則就原告起訴前5 年即99年4 月1 日前之特別
休假工資補償請求部分，既已逾5 年之請求權時效而消滅， 是被告就此部分為時效抗辯而拒絕給付，自屬有據。故本件 原告自僅得請求被告給付99年4 月1 日起算之特別休假工資 。
⒋又原告得請求之特別休假日數，已如前述，惟原告就100 年 度至102 年度均僅請求給付7 日之特別休假工資、103 年度 僅請求給付10日之特別休假工資（原告於103 年度僅休假5 日），尚屬有據；而就99年度部分，原告既僅得請求給付自 99年4 月1 日起算之特別休假工資，則按比例計算，原告自 僅請求給付5.25日之特別休假工資（7 ×9/12=5.25 ）。再 依原告薪資明細所載薪資計算之結果，原告99年度之每日平 均工薪應為1,398 元、100 年度之每日平均工資應為1,551 元、101 年度之每日平均工資應為1,578 元、102 年度之每 日平均工資應為1,597 元、103 年度之每日平均工資應為1, 627 元（48,824÷30=1,627，元以下四捨五入），故原告得 請求被告給付之特別休假工資應為56,692元（99年度：1,39 8 ×5.25=7,340，100 年度：1,551 ×7=10,857，101 年度 ：1,578 ×7=11,046，102 年度：1,597 ×7=11,179，103 年度：1,627 ×10=16,270 ，7,340+10,857+11,046+11,179 +16,270=56,692，元以下四捨五入）。其餘逾此部分之請求 ，即屬無據。
㈤原告主張依勞工退休金條例第31條第1 項規定，請求被告提 繳退休金差額188,441 元至原告之勞工退休金個人專戶內， 被告亦不否認未覈實為原告提繳勞工退休金，惟主張時效抗 辯云云。經查：
⒈按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞 保局設立之勞工退休金個人專戶。又雇主每月負擔之勞工退 休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6 。前項規定月 提繳工資分級表，由中央主管機關擬訂，報請行政院核定之 。再按雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休 金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。前項 請求權，自勞工離職時起，因5 年間不行使而消滅。勞工退 休金條例第6 條第1 項、第14條第1 項、第2 項、第31條分 別定有明文。而我國勞工退休金條例之制度係採個人退休金 專戶制度，依該制度之設計，勞工在勞保局開設個人退休金 之存儲專戶，雇主應依法按月將為勞工提繳之退休金存入該 專戶，且依同條例第26條規定，即使勞工於尚未符合請領退 休金之規定前死亡者，仍得由其遺屬或指定請領人請領一次 退休金；故該專戶內之金額應屬勞工之財產權，僅其得請領 之時間、方法及金額，應依勞工退休金條例之規定辦理。是
雇主倘未依規定為勞工提繳退休金至該個人退休金專戶，即 造成勞工個人退休金專戶內之本金及累積收益短少，致使勞 工之財產減少，足認已使勞工受有損害，勞工自可請求雇主 將應提繳而未提繳之金額提繳至勞工之勞工退休金專戶以填 補其損害（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會民事類 提案第14號問題( 二) 研討結果可資參照）。本件被告既未 覈實為原告提繳勞工退休金等情，業如前述，故原告主張被 告應提繳短少提撥之退休金，自屬有據。至被告所主張時效 抗辯，惟兩造間之勞動契約係於103 年12月25日經原告合法 終止，依前揭說明，原告之該退休金差額損害賠償或提繳請 求權時效，應自原告離職時起算5 年，則本件原告於104 年 3 月30日向本院起訴請求被告提繳退休金差額，自未罹於請 求權時效，被告為時效抗辯，顯屬無據。
⒉又原告自94年7 月1 日起至103 年11月30日止之任職期間， 原告每月實際領得之工資、被告公司每月應提繳之金額（依 勞工退休金月提繳工資分級表，按被告每月應為原告提繳之 「月提繳工資」乘以6%即為被告公司每月應提繳之金額）、 被告已提繳金額及應補繳金額詳如附表二所示，並有原告之 薪資明細表、勞工退休金個人專戶資料及勞工退休金月提繳 工資分級表附卷可稽（見本院卷第10至37頁、第39至42頁） ，則原告請求被告公司補提繳退休金差額188,441 元至原告 之勞工退休金個人專戶，於法有據，應予准許。四、從而，原告依前揭勞動基準法等相關規定，請求被告給付42 6,548 元（資遣費369,856 元+ 特別休假未休之薪資56,692 元=426,548元），及自起訴狀繕本送達翌日即104 年4 月9 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並請求被告 提繳188,441 元至原告之勞工退休金個人專戶，為有理由， 應予准許。其餘逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果 不生影響，爰不逐一論述。
六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核 就原告勝訴部分，均合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保 金額宣告之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附 麗，應併予駁回。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主 文。
中 華 民 國 104 年 8 月 24 日
民事第一庭 法 官 劉惠娟
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 8 月 24 日
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