臺灣臺中地方法院民事判決 104年度勞小上字第3號
上 訴 人
即被上訴人 林玉雪
被上 訴 人
即上 訴 人 蔡文雅即愛麗絲工作花坊
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於民國104 年1
月6 日本院臺中簡易庭103 年度中勞小字第51號第一審小額民事
判決提起上訴，本院於民國104 年8 月7 日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人林玉雪下列第二項之訴部分及訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人蔡文雅即愛麗絲工作花坊應再給付上訴人林玉雪新臺幣壹佰伍拾伍元。
上訴人林玉雪其餘上訴駁回。
上訴人蔡文雅即愛麗絲工作花坊之上訴駁回。
第一審訴訟費用新臺幣壹仟元及第二審訴訟費用新臺幣參仟元，由被上訴人蔡文雅即愛麗絲工作花坊負擔新臺幣壹仟伍佰肆拾伍元，其餘新臺幣貳仟肆佰伍拾伍元由上訴人林玉雪負擔。 事實及理由
甲、程序方面：
壹、按獨資經營之商號，雖無從認為非法人之團體，但該商號與 其主人既屬一體，雖起訴狀列其主人為該商號之法定代理人 ，但祇須改列其主人為當事人，即不生無當事人能力之問題 ，此有最高法院43年台上字第601 號判例意旨足資參照。本 件上訴人即被上訴人林玉雪（下稱上訴人林玉雪，即原審原 告）在原審固以愛麗絲工作花坊為被告、蔡文雅為負責人， 起訴請求給付資遣費等。惟查，愛麗絲工作花坊係蔡文雅獨 資經營之商號，有被上訴人即上訴人蔡文雅（下稱被上訴人 蔡文雅，即原審被告）於本院所提出該商號之商業登記抄本 在卷可稽（見本院卷第69頁），是該獨資商號無從認係屬非 法人團體。又上訴人林玉雪於原審起訴，初係以「被告愛麗 絲工作花坊、負責人蔡文雅」為訴訟對象（見原審卷第1 頁 起訴狀），而被上訴人蔡文雅於原審初亦隨之以「被告愛麗 絲工作花坊、負責人蔡文雅」名義答辯應訴（見原審卷第38 頁答辯狀）；其後上訴人林玉雪於原審103 年10月7 日補正 狀陳報：愛麗絲工作花坊非登記有案之公司，而係私人營業 之花店，而補正被告為「蔡文雅即愛麗絲工作花坊」等情（ 見原審卷第65頁），隨後蔡文雅即改以「蔡文雅（愛麗絲工 作花坊）」名義答辯應訴（見原審卷第79頁答辯狀）。顯見
愛麗絲工作花坊與其負責人蔡文雅係屬一體，且蔡文雅實際 上亦是以自身為當事人應訴。惟原審判決書記載當事人為「 愛麗絲工作花坊」，蔡文雅為其「法定代理人」，容有誤載 ，揆諸上開判例意旨，本院依法祇須將當事人「愛麗絲工作 花坊」逕予更正改列其負責人蔡文雅為當事人並註明「即愛 麗絲工作花坊」為已足，此不涉及當事人異動之訴之變更， 亦經本院於準備程序期日闡明應予更正，並經兩造同意（見 本院卷第75頁正、背面），合先敘明。
貳、按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理 由，不得為之；上訴狀內應記載上訴理由，表明：一、原判 決所違背之法令及其具體內容。二、依訴訟資料可認為原判 決有違背法令之具體事實。民事訴訟法第436 條之24第2 項 、第436 條之25分別定有明文。而所謂判決有違背法令，乃 指判決不適用法規或適用不當，為同法第468 條所明定，亦 為小額事件之上訴程序所準用（民事訴訟法第436 條之32第 2 項參照）。以判決有不適用法規或適用不當為上訴理由時 ，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項 或內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘 為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或 其內容，如依民事訴訟法第469 條所列第1 款至第5 款理由 提起上訴時，其上訴狀或理由書應揭示合於該條款之事實。 故就小額訴訟程序事件提起上訴，應於上訴狀具體指摘原審 判決違背法令之具體內容及事實，此為上訴之合法要件，倘 上訴人提起上訴符合上訴之合法要件，繼而再為審究其上訴 有無理由。經查：上訴人林玉雪於民國104 年1 月20日之上 訴書狀內及本院104 年8 月7 日言詞辯論期日，就原審加班 費之計算是否應以上訴人林玉雪之全薪計算，即除原審計算 之上訴人林玉雪底薪加計伙食津貼、加油津貼做為計算加班 費之基礎外，應再加計上訴人林玉雪之全勤獎金、特優獎金 ，及上班時間未給予30分鐘或1 小時休息，有1 日超時12時 工作之違法等節，表明原判決之認定有違背勞動基準法（下 稱勞基法）第35條等規定。另被上訴人蔡文雅於104 年1 月 23日之上訴書狀內，就原審加班費計算適用勞基法第24條第 3 款規定有所違誤，亦已表明原判決所違背之法令及其具體 內容。故可認本件上訴已合於民事訴訟法第436 條之25規定 之形式要件，是兩造對原審所提起小額訴訟之第二審上訴， 應認均屬合法，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、上訴人林玉雪方面：
一、於原審起訴主張略以：
㈠上訴人林玉雪自103 年6 月4 日起受僱於被上訴人蔡文雅， 擔任花店助理，每月上班26日，休假4 日，103 年6 月1日 至3 日視為休假，6 月24日休假1 日。於面試時，被上訴人 蔡文雅告知工作時間1 天為10小時，工資每月新臺幣（下同 ）28,000元，外加公司車外送津貼1,000 元，合計為29,000 元。惟因上訴人林玉雪不會開車，且選擇每日只上班9 小時 ，即上班時間為下午3 時至晚上12時，所以月薪28,000元要 再扣每日1 小時工資；又上訴人林玉雪有自備機車，可以加 領加油津貼1,500 元。惟上訴人林玉雪於103 年7 月9 日領 取同年6 月份之薪資24,650元後，發現與面試時之約定有所 出入，被上訴人蔡文雅有違反勞基法第14條規定之情，故上 訴人林玉雪乃於翌日主動向被上訴人蔡文雅表示終止勞動契 約。嗣上訴人林玉雪就本件勞資爭議，向臺中市政府勞工局 申請調解，因兩造對月薪金額無共識，而調解不成立。本件 經上訴人林玉雪核算後，認被上訴人蔡文雅依勞基法規定， 尚積欠上訴人林玉雪：短少工資6,252 元、103 年6 月不足 之加班費1,141 元、資遣費19,272元、精神賠償25,000元， 以上合計51,665元。
㈡兩造於面試時確實是約定底薪加上其他費用才是月薪，被上 訴人蔡文雅讓上訴人林玉雪選擇9 小時及10小時兩種計薪方 式，上訴人林玉雪選擇9 小時之方式，被上訴人蔡文雅表示 依此方式計薪就是每天扣除1 小時的薪水，故上訴人林玉雪 認每天1 小時的薪水就是28,000元加上交通津貼15,000元， 除以30天，再除以每天10小時，再乘以9 小時。至於被上訴 人蔡文雅所稱500 元加班獎金，應該是工作獎金而不是加班 費。又上訴人林玉雪6 月份加班時數為17.5小時，非14.5小 時。另用餐休息並無1 小時，常因忙碌而延誤用餐。當初約 定的月薪是每天9 小時，並未特別約定加班時間要扣掉1小 時吃飯時間，故加班時間不應扣除1 小時午休時間。且依照 打卡資料顯示，被上訴人蔡文雅也認定上訴人林玉雪6 月份 之加班時數為「5 ＋12.5」小時，當時被上訴人蔡文雅是以 1 小時100 元計算加班費，所以加班費才為1,750 元。 ㈢聲明：⒈被上訴人蔡文雅應給付上訴人林玉雪51,665 元。 ⒉訴訟費用由被上訴人蔡文雅負擔。
二、於本院上訴陳述：
㈠被上訴人蔡文雅未經上訴人林玉雪同意以最低基本工資計算 103 年7 月薪資，變相減薪，違反勞動契約，以致上訴人林 玉雪權益受損。另上訴人林玉雪與被上訴人蔡文雅在面試時 雖無訂立書面契約，但兩造所合意的內容為工作10 小 時之 薪資為28,000元，加計自備機車加油津貼1,500 元；惟上訴
人林玉雪選擇9 小時工作方案，故月薪計算應以28,000加計 自備機車津貼1,500 元再扣除30小時工資。而就加班費之計 算，應以上訴人林玉雪全薪除以每月30日及每日9 小時，並 以每小時之工資再計算；且上訴人林玉雪在工作9 小時內， 並無真正休息半小時或1 小時，此有臺中市政府勞工局勞資 爭議調解記錄記載：「勞方曾告知假日在跳蚤市場工作，所 以選擇每日工作9 小時（包含用餐時間）」及薪資袋上有文 字註明「實上時數為9 小時」可稽，故被上訴人蔡文雅亦違 反勞基法第35條。又證人劉梅珠於原審中之證述與上訴人所 主張事實有誤，按證人劉梅珠上班時間為早班（7:00~15:00 ），而上訴人林玉雪上班時間為晚班（15: 00~24:00），兩 者上班時間不符，如何證明上訴人林玉雪有用餐1 小時或半 小時之休息時間？另證人劉梅珠於原審證稱：「可以讓上訴 人排休星期日」云云；惟上訴人林玉雪自103 年6 月4 日起 受雇於被上訴人蔡文雅，同年6 月1 日至6 月3 日並非自願 性視為休假日，而是被上訴人蔡文雅以適逢畢業季為由，只 允許休息1 天，且同年7 月份被上訴人蔡文雅自己排休兩個 星期日（7 月6 日及7 月13日），又另一個星期日（7 月27 日）因接近情人節而禁休，所剩餘的星期日（7 月20日）亦 為中班員工之排休日，實屬被上訴人侵犯其休假權利，亦與 證人劉梅珠之證述不符。
㈡上訴聲明：⒈原判決不利上訴人林玉雪部分廢棄。⒉上廢棄 部分，被上訴人蔡文雅應再給付上訴人林玉雪49,769元。 ⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人蔡文雅負擔。 ㈢對被上訴人蔡文雅上訴之答辯：
被上訴人蔡文雅於104 年1 月23日所提出上訴狀所陳上訴人 林玉雪之103 年6 月應領薪資、伙食津貼、全勤獎、特優獎 金及加班費等節，均係再度任意更改上訴人林玉雪薪資結構 ，與其在調解及訴訟之主張不一，亦與上訴人林玉雪所提之 薪資袋證據不符。另其上開上訴狀附件四之員工劉梅珠打卡 記錄（即本院卷第37頁）與其上訴狀所陳「劉梅珠之10 2年 5 月打卡資料皆顯示2 ＋？，因劉梅珠每日上班時間8 小時 （含用餐時間1 小時）」者不符。按所謂「2 ＋？」的「2 」不是扣除用餐時間2 小時，而是上班時數為10小時，其中 第9 和第10小時加班以100 元計算，故以1, 200元列入底薪 計算。又上開上訴狀附件五之劉梅珠打卡記錄（即本院卷第 38 頁 ）形式及內容均屬不真實，依其內容觀之，出勤打卡 為24 天 ，為何會變31天？另月休7 天怎會有全勤獎金？且 月休4天 和月休7 天其底薪、伙食費、油費怎麼都一樣？又 7 月4日 下班時間為16時12分，7 月7 日為16時7 分，則其
加班記錄應屬不實。並聲明：駁回被上訴人蔡文雅之上訴。貳、被上訴人蔡文雅方面：
一、於原審之抗辯略以：
㈠被上訴人蔡文雅於上訴人林玉雪面試時，確實詳細告知工作 內容、工作時間與薪資、津貼計算。兩造約定每月上班26日 ，休假4 日，每日工作10小時，包括用餐時間1 小時，月薪 28,000元，即底薪18,000元＋伙食津貼3,000 元（1 餐以80 元計算，領有全勤獎金者，加給至3,000 元）＋全勤獎金1, 700 元＋特優獎金300 元（給予完全不曾遲到者）＋消夜津 貼1,500 元（可提早上班者，因每日平均上班時間較長，多 補貼1 餐40元，全勤者以1,500 元計）＋加油津貼1,500 元 （自備機車外送之加油補貼）＋補班津貼1,000 元（因提早 上班、工作間長者之補貼）＋會開手排車者有1,000 元的底 薪增額。因為上訴人林玉雪選擇9 小時的方式（含用餐時間 1 小時），所以上訴人林玉雪6 月份底薪是16,200元（即18 ,000除以10，乘以9 ），再加上其他費用（伙食津貼3,000 元＋全勤獎金1,700 元＋加油津貼1,500 元＋獎金500 元＋ 加班費1,750 元）後，其薪資總額是24,650元。而因為上訴 人林玉雪選擇上班9 小時，少了1 小時，所以沒有補班津貼 及消夜津貼（合計2,500 元），又被上訴人不會開車，亦無 開車津貼1,000 元。另上訴人林玉雪於係於103 年6 月3 日 下午前來面試，她為了領全勤獎金，與被上訴人蔡文雅約定 ，前3 日視為休假，爾後再休1 日（按即6 月24日），共休 假4 日。
㈡關於上訴人林玉雪103 年6 月份之加班費，均需扣除中午1 個小時休息時間，其共加班14.5小時，分別為6 月6 日1 小 時、6 月7 日4 小時、6 月10日4 小時、6 月13日4 小時、 6 月17日1.5 小時。而上訴人林玉雪6 月份之時薪為是底薪 16,200元＋伙食津貼2,080 元＋加油津貼1,500 元＝19,780 元月薪，其加班費為19,780元月薪÷240 小時×1.33×8.5 小時＝932 元，及19,780元月薪÷240 小時×1.66×6 小時 ＝821 元，合計為1,753 元，而被上訴人蔡文雅實際給付加 班費為2,250 元（1,750 ＋500 ，額外給付加班獎金500 元 ，應算在延長工時中），尚多給付497 元。
㈢上訴人林玉雪於103 年7 月9 日（領薪日本為每月10日，提 早發薪）領薪後，告知將於1 週後離職，並於隔日傳送因情 緒不佳要離職的訊息予被上訴人蔡文雅，被上訴人蔡文雅亦 曾回覆告知若薪資計算有誤，可補差額，不得擅自曠職，惟 上訴人林玉雪之後仍未到職，顯有勞基法第12條無正當理由 繼續曠職3 日以上之情事，被上訴人蔡文雅遂寄發存證信函
予上訴人林玉雪表示終止契約。
㈣關於103 年7 月份薪資部分：因為上訴人林玉雪工作未滿1 個月，所以被上訴人蔡文雅乃依法定最低基本工資19,273元 為計算得出5,782 元（19,273除以30乘以9 ），並於103 年 8 月14日給上訴人林玉雪6,638 元完畢，並無短少，反而有 溢付之情。
㈤聲明：⒈駁回上訴人林玉雪之訴。⒉訴訟費用由上訴人林玉 雪負擔。
二、於本院上訴陳述：
㈠被上訴人蔡文雅所經營之花店、花藝設計行業應適用勞基法 第84條之1 規定，不受勞基法第30、32、36、37、49條規定 限制，故被上訴人蔡文雅未違反勞基法規定。另上訴人林玉 雪不得以簡訊告知離職，且無正當理由曠職3 日，亦違反勞 基法第12條、18條規定不得向雇主請求資遣費。 ㈡原審判決計算上訴人林玉雪103 年6 月份之月薪、加班時數 、加班費有誤：
⒈按上訴人林玉雪103 年6 月應領薪資為19,780元（16,200底 薪＋2, 080伙食津貼＋1,500 加油津貼），而上訴人林玉雪 6 月份薪資實領22,400元，並非如判決書所述應領22,700元 ，蓋上訴人林玉雪並未全勤，故無全勤獎金1,700 元、特優 獎金300 元，而伙食津貼以出勤日數乘於80元計算。 ⒉又上訴人林玉雪6 月總計加班時數為14.5小時（6 月6 日1 小時，6 月7 日、10日、13日各4 小時，6 月17日1.5 小時 ），並非如判決書所言6 月7 日加班6 小時、6 月10、13日 各加班5 小時。另依勞基法第24條第1 款之規定：「1.延長 工時2 小時以內者，按平日每小時工資額加給3 分之1 以上 。2.再延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額 加給3 分之2 以上。」而上訴人林玉雪6 月延長工時兩小時 以內者，總計8.5 小時（6 月6 日1 小時，6 月7 日、10日 、13日各2 小時，6 月17日1.5 小時），前兩小時之加班費 為：932 元（19,780240 1,338,5 ）；再延長兩小時 以內者，總計6 小時（6 月7 、10、13日各小時），再延長 之加班費為821 元（19,780240 1.666 ），共應領 1,753 元，實際給付金額為2,250 元（1,750+500 ），其中 500 元確實係因上訴人林玉雪延長工時而給付，若為一般上 班時間，並無任何獎金。而打卡資料所載：「5+12.5」，係 因於雙方勞資會議面試時，已告知原正常上班時間應為10小 時（包括用餐時間1 小時），因此5 代表5 天之延長工時應 另計。當時計算延長工時，雖以名稱獎金500 元，其確實給 付係為補給延長工時的金額，剩餘部分為考量延長工時的辛
勞。以上延長工時1,750 元之計算方式，係經臺中市勞動處 協助計算所得，並經臺中市勞動處調查結果，確認被上訴人 蔡文雅並無工資給付不足之情形，故該獎金係因加班而得之 補給加班費部分，並非日常工作所得，該獎金屬加班費之給 付項目之一。
⒊上訴人林玉雪7 月份薪資，實際出勤8 日，再加1 天的排休 日，共計9 天，依公司薪資計算：底薪4860元（16,200 309 ）＋伙食津貼640 元（8 天80）＋加油津貼450 元 （1500309 ）＝5,950 元，然支付上訴人林玉雪7 月份 薪資為6,638 元，多了688 元。
㈢上訴人林玉雪面試時間為103 年6 月3 日下午，為了符合月 休4 天可領取全勤獎金，雙方達成協議6 月1 日至6 月3日 為連續休假日，事後再休一天，後上訴人林玉雪來電告知希 望6 月4 日開始上班，此為勞資雙方的協議結果，上訴人林 玉雪不得以此謂非自願剝奪其休假權利，而違反勞基法規定 。
㈣用餐休息時間為個人自由時間，並未限制其行動、意願。以 輪流休息吃飯的方式用餐，可自備、可外帶，隨個人喜好。 用餐的時間亦未硬性規定，肚子餓了就可吃飯。晚餐時間大 約在6 至7 點左右，並未非上訴人林玉雪所言8 至10點吃晚 餐。上訴人林玉雪人6 月份延長工時為：6 月6 日1 小時（ 原凌晨12點下班，延後至1 點下班）、6 月7 日、10日、13 日各4 小時（上午10點加班至下午3 點，中午用餐一小時） 共12小時，6 月17日1.5 小時，6 月份總計加班14.5小時。 若上午10點上班至晚上12點，中午與晚上共用餐休息2 小時 ，當日共：14－2=12小時。被上訴人蔡文雅人並無使上訴人 林玉雪當日工作超過12小時或當月超過46小時之違法情事， 而無違反勞基法第32條第2 項規定。
㈣聲明：⒈原判決不利於被上訴人蔡文雅部分廢棄。⒉上廢棄 部分，上訴人林玉雪第一審之訴應予駁回。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人林玉雪負擔。參、本院之判斷：
一、上訴人林玉雪起訴主張自103 年6 月4 日起受雇於被上訴人 蔡文雅，擔任花店助理，約定每月上班26日，休假4 日，10 3 年6 月1 日至3 日視為休假，其於6 月24日休假1 日；於 面試時，被上訴人蔡文雅告知工作時間一天為10小時，工資 每月28,000元，惟因上訴人林玉雪不會開車，且選擇每日只 上班9 小時，即上班時間為下午3 時至晚上12時，其薪資要 扣除每日1 小時工資；上訴人林玉雪於103 年7 月9 日領取 同年6 月份薪資24,650元；上訴人林玉雪於同年7 月份，僅
上班7 月1 日至同月9 日止，共9 日等事實，為被上訴人蔡 文雅所不爭執，並有被上訴人蔡文雅於原審所提出上訴人林 玉雪之出勤卡可憑（見原審卷第44、85頁）。二、就上訴人林玉雪主張被上訴人蔡文雅短付103 年6 、7 月份 薪資（加班費除外）部分：
上訴人林玉雪主張被上訴人蔡文雅短付103 年6 、7 月份薪 資，惟被上訴人蔡文雅則以前揭情詞置辯。經查： ㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277 條定有明文。查本件兩造間並未訂立書面勞動 契約，上訴人林玉雪對於其上揭所主張月薪之項目及其計薪 方式，並無法舉證以實其說，尚難遽信。至被上訴人蔡文雅 所辯稱兩造間月薪之項目及其計薪方式，則與卷附上訴人林 玉雪所提出由被上訴人蔡文雅所發給而其上載明各項計薪名 目、金額及底薪計算式之薪資袋相符，參照下述證據，較堪 信實。
㈡證人即被上訴人蔡文雅之員工劉梅珠於原審證述：「（你們 的薪資結構中，是否為底薪加上其他費用？）是的，加油津 貼等就是其他費用。」、「（薪資是否被告有約定是28,000 元？）如前所述，薪資的約定不是以總額約定，是以底薪加 上其他的費用，所以加油津貼等也是包括在兩萬八裡面的。 另外，總額未必是兩萬八，有時會有補貼，例如會開車的話 ，會有1 千元的補貼。」等語明確（見原審卷第94頁背面） ，此與卷附上訴人林玉雪所提出由被上訴人蔡文雅所發給而 其上載明各項計薪名目、金額及底薪計算式之薪資袋之情並 未相悖。且上訴人林玉雪於103 年12月2 日原審審理時亦自 承：「當時約定確實是底薪加上其他費用才是月薪，被告（ 即被上訴人蔡文雅）讓我選9 小時或10小時兩種計薪方式， 我選9 小時，當初被告是說就扣除每天1 小時的薪水」等語 （見原審卷第89頁）；於本院審理時亦自認：被上訴人蔡文 雅「當初跟我講的是月薪，有包含底薪加上伙食費等其他費 用，也有提到遲到要扣多少，有告訴我伙食費1 日以80元計 算，但是我記得底薪不是16,200元」等語（見本院卷第91頁 ）。顯見被上訴人蔡文雅所辯稱兩造間月薪之計薪方式是底 薪加上其他津貼乙節，要堪信實，則上訴人林玉雪主張兩造 間約定之底薪為每月28,000元乙節，自無足採。又徵諸上訴 人林玉雪除陳明自備機車之加油津貼為1,500 元外，就應徵 時雙方約定底薪及底薪以外之津貼項目及其金額，始終無法 具體明確陳明及舉證，自應以上訴人林玉雪所提出由被上訴 人蔡文雅所發給而其上載明各項計薪名目、金額及底薪計算
式之薪資袋為憑（按上訴人林玉雪103 年6 月份薪資袋上記 載之應支金額分別為：薪資16,200元、全勤獎金1,700 元、 交通津貼1,500 元、伙食津貼3,000 元、加班費1,750 元， 獎金500 元，合計24,650元。並註記「底薪：18,000÷10（ 應上時數）×9 （實上時數）＝16,200」），則被上訴人蔡 文雅於原審所辯稱：兩造間約定月薪之計薪方式，每日工作 10 小 時，包括用餐時間，月薪28,000元，即底薪18,000元 ＋伙食津貼3,000 元（1 餐以80元計算，領有全勤獎金者， 加給至3,000 元）＋全勤獎金1,700 元＋特優獎金300 元（ 給予完全不曾遲到者）＋消夜津貼1,500 元（可提早上班者 ，因每日平均上班時間較長，多補貼1 餐40元，全勤者以 1,500 元計）＋加油津貼1,500 元（自備機車外送之加油補 貼）＋補班津貼1,000 元（因提早上班、工作間長者之補貼 ）＋會開手排車者有1,000 元的底薪增額。因為上訴人林玉 雪選擇9 小時的方式（含用餐時間），所以上訴人林玉雪6 月份底薪是16,200元（即18,000除以10，乘以9 ），再加上 其他費用，包括伙食津貼3,000 元、全勤獎金1,700 元、加 油津貼1,500 元，及加班費等項目，而無補班津貼、消夜津 貼及開車津貼等情，自堪採信。是以，足認上訴人林玉雪每 月之底薪應為16,200元（18,000÷10×9 ＝16,200），其月 薪則係16,200元再加計其他之費用（如伙食津貼、全勤獎金 、特優獎金、加油津貼等），始為兩造間當初所約定之勞動 報酬。
㈢就上訴人林玉雪103 年6 月份是否屬於全勤乙節，雖被上訴 人蔡文雅於上訴本院後主張上訴人林玉雪6 月1 日至3 日未 到班，而未全勤云云，並因此主張上訴人103 年6 月應領薪 資僅為19,780元（16,200底薪＋2,080 伙食津貼＋1,500 加 油津貼）云云。惟查被上訴人蔡文雅於其上訴理由已自認： 上訴人林玉雪面試時間為103 年6 月3 日下午，為了符合月 休4 天可領取全勤獎金，雙方達成協議6 月1 日至6 月3 日 為連續休假日，事後再休1 天，後上訴人林玉雪來電告知希 望6 月4 日開始上班，此為勞資雙方的協議結果，上訴人林 玉雪不得以此謂非自願剝奪其休假權利等語，顯見上訴人林 玉雪6 月1 日至3 日未到班，係經雙方之合意而視為休假， 並非無故未到班；況被上訴人蔡文雅於上訴人林玉雪之6 月 份薪資袋上亦註記給予全勤將金1,700 元，故被上訴人蔡文 雅上訴主張上訴人林玉雪6 月份未全勤，及不應領全勤獎金 、特優獎金、及應以26日計算之伙食津貼乙節，要無可採。 ㈣依上訴人林玉雪103 年6 月之上班情形觀之，其當月既為全 勤，又自備有機車供送貨之需，然不具開車之能力，且每日
均少1 小時（10－1 ＝9 ）之工作時間，則其除補班津貼1, 000 元、宵夜津貼1,500 元、開車津貼1,000 元無法領取外 ，得領取底薪16,200元、伙食津貼3,000 元、全勤獎金1,70 0 元、特優獎金300 元、加油津貼1,500 元，合計上訴人林 玉雪於103 年6 月份除加班費（詳後述）外可領得之薪資應 為22,700元，而當月被上訴人蔡文雅實際給付予上訴人林玉 雪上開項目之薪資合計22,900元（按即「特優獎金」原約定 為300 元，但實際上給付「獎金」500 元，多給付200 元， 雖被上訴人蔡文雅就此辯稱：額外給付加班獎金500 元，應 算在延長工時中〈即算入加班費中〉云云，惟其辯解並不可 採，詳後述），此有薪資袋在卷可按，是被上訴人蔡文雅就 上開項目之薪資（加班費除外）並無短付之情事。又政府所 公布之勞工基本工資，自102 年4 月1 日起調整為每月19,0 47元，自103 年7 月1 日起調整為每月19,273元，是被上訴 人蔡文雅給付予上訴人林玉雪103 年6 月份上開項目之薪資 ，並未低於當時之基本工資。故上訴人林玉雪就6 月份薪資 部分主張短付，為無理由。
㈤就上訴人林玉雪103 年7 月份之薪資部分，依照上訴人林玉 雪7 月份之出勤卡（見原審卷第85頁）顯示，其工作期間為 7 月1 日至7 月9 日止，實際出勤8 日，7 月7 日休假1 日 ，為其得行使之休假權利，是上訴人林玉雪於7 月份工作期 間日數之比例為9/ 30 日。因非全勤，則除上開同於103 年 6 月份無法領取之補班津貼1,000 元、宵夜津貼1,500 元、 開車津貼1,000 元外，於103 年7 月份尚不得領取全勤獎金 、特優獎金。而依其工作期間日數之比例計算後，原告該月 之底薪應為4,860 元（全月底薪16,200÷30×9 ＝4,860 元 ，元以下四捨五入，以下之各項計算式均同。另按原審就此 誤算為49元。），加計伙食津貼640 元（未全勤，以每日80 元計，8 日共640 元），及加油津貼450 元（未全勤，依比 例補貼，1500309 ＝450 元），合計原告7 月份應領之 薪資為5,950 元（本院所認定之金額高於被上訴人蔡文雅答 辯稱以法定最低基本工資19,273元依上班日數之比例計算得 出5,782 元〈19,273÷30×9 ＝5,782 元〉之金額），惟被 上訴人蔡文雅事後實際上給付予上訴人林玉雪之該月薪資為 6,638 元，此有郵政匯票申請書在卷可憑（見原審卷第15頁 ），即被上訴人蔡文雅實際上多給付688 元，是堪認被上訴 人蔡文雅並無短付上訴人林玉雪103 年7 月份薪資之事，上 訴人林玉雪此部分主張短付，為無理由。
㈥據上調查，上訴人林玉雪執以兩造約定月薪為28,000元，其 餘津貼為外加為由，進而為相關薪資之記算，而主張被上訴
人蔡文雅短付103 年6 、7 月份薪資（加班費除外）云云， 不僅與其先前所述月薪係底薪加計其他費用而得之語相互矛 盾，亦缺乏所據，並與相關證據不符，難謂已盡舉證之責， 其主張為無理由。
三、就上訴人林玉雪主張被上訴人蔡文雅短付加班費部分： ㈠按勞工繼續工作4 小時，至少應有30分鐘之休息。但實行輪 班制或其工作有連續性或緊急性者，雇主得在工作時間內， 另行調配其休息時間。次按勞工每日正常工作時間不得超過 8 小時，每2 週工作總時數不得超過84小時；前項正常工作 時間，雇主經工會或勞資會議同意後，得將其2 週內2 日之 正常工作時數，分配於其他工作日，其分配於其他工作日之 時數，每日不得超過2 小時，但每週工作總時數不得超過48 小時。雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇 主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後， 得將工作時間延長之。前項雇主延長勞工之工作時間連同正 常工作時間，1 日不得超過12小時。勞基法第35條、第30條 第1 項、第2 項、第32條第1 項、第2 項分別定有明文。則 勞動基準法為保護勞工免受雇主剝削，既已就工作時間特為 規定，限制雇主任意延長勞工之工作時間，縱該行業屬於勞 基法第30條第4 項經中央主管機關指定之特殊行業，仍不得 違反上開強制規定，雇主自不得再執契約自由原則，任意變 更、延長勞工之工作時間。勞工於法定正常工作時間以外， 為雇主服勞務，自屬加班，勞工即非不得依勞動基準法之規 定，請求延長工作時間之工資。查：
⒈本件上訴人林玉雪受僱於被上訴人蔡文雅所經營之愛麗絲工 作花坊，被上訴人蔡文雅主張其所經營之花店、花藝設計行 業應適用勞基法第84條之1 規定，不受勞基法第30、32、36 、37、49條規定限制云云。惟按勞基法第84條之1 係規定： 「經中央主管機關核定公告之下列工作者，得由勞雇雙方另 行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當 地主管機關核備，不受第30條、第32條、第36條、第37條、 第49條規定之限制。一、監督、管理人員或責任制專業人員 。二、監視性或間歇性之工作。三、其他性質特殊之工作。 前項約定應以書面為之，並應參考本法所定之基準且不得損 及勞工之健康及福祉。」而被上訴人蔡文雅並未舉證其所經 營之愛麗絲工作花坊即是屬於上開規定之工作，及提出經勞 資雙方另行約定勞動條件之書面並報請當地主管機關核備之 證明，則其上開主張，自無足採信。
⒉本件兩造約定上訴人林玉雪之正常上班時間為下午3 時至晚 上12時，此為兩造所不爭執。雖上訴人林玉雪主張：在工作
9 小時內，並無真正休息半小時或1 小時，此有臺中市政府 勞工局勞資爭議調解記錄記載：「『勞方』曾告知假日在跳 蚤市場工作，所以選擇每日工作9 小時（包含用餐時間）」 及薪資袋上有文字註明「實上時數為9 小時」，故被上訴人 蔡文雅亦違反勞基法第35條云云。惟被上訴人蔡文雅則以兩 造約定之工作時間9 小時，包含其中1 小時用餐時間，用餐 休息時間為個人自由時間，並未限制其行動、意願，以輪流 休息吃飯的方式用餐，可自備、可外帶，隨個人喜好，用餐 的時間亦未硬性規定，肚子餓了就可吃飯等語置辯。經查： 證人劉梅珠於原審證稱：當初與蔡文雅訂約時，有約定休息 時間，但因我們都是輪流休息很彈性，有時也會超過1 個小 時的休息時間，並沒有約定加班時要扣除吃飯時間，但是老 闆都會讓我們有休息的時間可以去吃飯，6 月份是旺季，但 1 小時休息時間很彈性，蔡文雅並沒強迫我們吃完飯就要馬 上工作等語（見原審卷第95頁）。而據上訴人林玉雪所提出 臺中市勞動檢查處於103 年9 月11日以中市2 字第00000000 000 號致林玉雪之書函載明：「四、有關工作9 小時未有30 分鐘休息時間部分，經訪談勞工皆表示休息時間並無限制勞 工行為，可自由買便當、飲料休息，故難以認定有違反勞動 法令之情形。」等語（見原審卷第9 頁），核與證人劉梅珠 所證相符。足徵兩造間之勞動條件確有每日工作9 小時內含 用餐時間1 小時之約定，且被上訴人蔡文雅確有實際給予彈 性休息時間，並未違反每日正常工作時間不得超過8 小時之 規定。
㈡復按勞基法第24條規定：「雇主延長勞工工作時間者，其延 長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在 2 小時以內者，按平日每小時工資額加給3 分之1 以上。二 、再延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加 給3 分之2 以上。三、依第32條第3 項規定，延長工作時間 者，按平日每小時工資額加倍發給之。」同法第2 條第1 項 第3 款規定「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資 、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給 付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」亦 即，只要是勞工勞動之對價，具有經常性給與之性質，不論 是以津貼或獎金名義，均應納入計算工資。倘雇主為改善勞 工之生活所為之給與，或雇主為其個人之目的，具有勉勵、 恩惠性質之給與，即非經常性之給與，此與工資為契約上經 常性之給與，自不相同，應不得列入工資範圍之內（最高法 院78年度台上字第782 號、79年度台上字第242 號裁判參照 ）。又勞基法第24條所稱「平日每小時工資」與同法第2 條
第4 款之「平均工資」名詞各異，依第24條延長工作時間之 工資，乃犧牲休息之所得，因此「平日每小時工資」之計算 ，應依當日所得之工資，除以當日正常工作之時間，即為「 平日每小時工資」（司法業務研究會第十四期研討問題司法 院第一廳研究意見參照）。而學說上亦謂「所稱『平日每小 時工資額』，係指勞工在每日正常工作時間內平均每小時之 工資」（參林豐賓著「勞動基準法」86年11月初版，第15 1 頁）。另行政院勞工委員會77年7 月15日台77勞動二字第14 007 號函示：勞基法第24條所稱之「平日每小時工資額」， 係指勞工在每日正常工作時間內每小時所得之報酬。但延長 工作時間之工資及休假日、例假日工作加給之工資均不計入 。至於全勤獎金如確係勞工因工作而獲得之報酬，雖每月領 取數額不固定，仍屬勞動基準法第2 條第3 款所稱工資，計 算延時工資時應併入計算。再者，勞基法第2 條暨施行細則 第2 條、第10條關於平均工資之計算及工資中非經常性給與 項目中，均未將勞工定期固定支領之伙（膳）食津貼排除於 工資之外，故事業單位每月按實際到職人數，核發伙（膳） 津貼，或將伙（膳）津貼交由伙食團辦理者，以其具有對每 一在職從事工作之勞工給予工作報酬之意思，應視為勞工提 供勞務所取得之經常性給與，於計算平均工資時，自應將其