回復原狀
臺灣臺中地方法院(民事),重訴字,103年度,669號
TCDV,103,重訴,669,20150827,1

臺灣臺中地方法院民事判決　103年度重訴字第669號
原　　　告　鄭仁貴
　　　　　　徐崇輔
共　　　同
訴訟代理人　林易佑律師
被　　　告　盧冠年
訴訟代理人　宋永祥律師
複 代理 人　蘇靜雅律師
上列當事人間請求回復原狀事件，本院於中華民國104年7月30日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）被告於民國101 年1 月28日邀同原告鄭仁貴、徐崇輔二人 共同簽立系爭合夥契約書，約定合夥經營南非太陽能熱水 器公司事宜，合約內容訂明：本公司定名為「笙莉股份有 限公司」，籍設臺中市○○路000 ○0 號、資本總額定為 新臺幣（下同）2100萬元；合夥人出資數額：甲方盧冠年 1222萬元、乙方鄭仁貴500 萬元、丙方徐崇輔500 萬元。 本公司將投資「南非巴斯克太陽能有限公司（Bask Solar ( Pty) Ltd 2004/014947/07）」及持有該公司100 ％的 股權，並約定由甲方擔任董事、負責人及指派管理人，乙 方擔任董事及指派生產管理人，丙方擔任董事等事項。原 告二人已分別依約由鄭仁貴以其家族所經營之子正公司對 於被告家族所經營之方鏈公司之100 年11月「應收帳款」 其中之500 萬元抵繳本件之合夥投資款，徐崇輔以繳納現 金方式，各自完成繳納合夥所約定之出資款項各500 萬元 。其中前述有關被告所提出供鄭仁貴抵繳合夥投資款之「 子正能源公司應收帳款明細」，其內容共計列載子正公司 對於方鏈公司之應收帳款明細，包括：板材96,156元、機 台1,993,500 元、耗材347,366 元、模具257,000 元、馬 特拉未去機台2,050,000 元、力冠王1,161,745 元（均僅 列稅前金額），與子正公司提供予原告之資料尚屬相符， 足堪採信，亦可見本件有關原告鄭仁貴出資部分，確係以 其家族經營之子正公司對於被告家族經營之方鏈公司之「 應收帳款」抵繳，並非直接以合夥事業所需之機台或耗材 抵繳甚明。原告此部分陳述，如參照被告所提出之「笙莉 實業有限公司股本明細附件」，其中原就載明2011年度鄭



仁貴投入股本500 萬元，係從「抵扣貨款」而來，亦足證 明。其中必須加以說明者為有關機台部分之金額：被告提 出之明細表金額為1,993,500 元，原告提出之明細表金額 則為3,710,400 元，係因被告提出之明細表已將機台合計 金額3,710,400 元，直接扣掉方鏈公司已付款1,020,000 元及方鏈公司已開票696,900 元等二部分金額，僅列機台 之淨額1,993,500 元，故兩張明細表所示金額實際上完全 相符，並無歧異，亦併予陳明。
（二）詎被告迄未依據前開合夥契約之約定，辦理設立資本總額 2100萬元之「笙莉股份有限公司」，並以「笙莉股份有限 公司」名義投資「南非巴斯克太陽能有限公司」及持有該 公司100 ％股權；甚且，被告亦迄未依據合夥約定繳納其 應分擔之合夥出資額1222萬元。原告二人於103 年10月7 日委請律師寄發律師函，催請被告應於文到一個月內，如 實依據雙方合夥契約書之約定，辦理「笙莉股份有限公司 」之設立登記，並以「笙莉股份有限公司」名義投資「南 非巴斯克太陽能有限公司」，及持有該公司100 ％股權等 事宜，詎被告於收文後仍一再藉詞狡飾，拒不辦理，原告 始依民法第254 條規定解除前述合夥契約，嗣並依民法第 259 條第1 、2 款回復原狀等規定，請求被告應返還原告 二人本件合夥投資款項各500 萬元。其中原告鄭仁貴部分 ，經查係以100 年11月之應收帳款抵繳合夥投資款，性質 上應屬「債之變更」，因抵繳而使原來之應收帳款關係歸 於消滅，變更性質為合夥之投資款，亦即形同以「簡易交 付」之方式完成合夥款項之繳納。雖然抵繳之標的係100 年11月之應收帳款，惟究係何時辦理或完成抵繳，其日期 尚不明確，故鄭仁貴部分除請求返還投資款項外，其法定 遲延利息即以民法第229 條第2 項規定為據，請求自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按法定利率計算之利息； 原告徐崇輔部分，則依民法第259 條第2 款規定，除請求 返還投資款項外，並請求被告加給其自受領時起按法定利 率計算之遲延利息（因有二次匯款，本件以時間上較後者 為準），均屬信憑有據。
（三）合夥為契約行為，並無排除民法有關解除或終止規定之適 用。被告辯稱合夥為一合同行為，要難適用民法終止、解 除之規定，更無一般解除契約回復原狀之適用云云，則有 誤會。蓋依據民法第667 條第1 項規定「稱合夥者，謂二 人以上互約出資以經營共同事業之契約」，顯見所謂合夥 ，仍屬契約關係，並非合同行為甚明。復按「合夥為二人 以上互約出資以經營共同事業之契約，祇須有各合夥人悉



為出資之約定，並不以各合夥人皆已實行出資為成立要件 。合夥人不履行其出資之義務者，雖得依民法第254 條解 除契約，或依民法第688 條予以開除，要不得因此而謂合 夥契約尚未成立」，最高法院著有22年上字第2894號判例 要旨可參，足見合夥契約確有民法第254 條解除等規定之 適用無疑。被告辯稱合夥為一合同行為，要難適用民法終 止、解除之規定或無解除契約回復原狀之適用云云，究屬 無據。
（四）「笙莉實業有限公司」並非兩造合夥契約所擬成立之合夥 事業。查第三人「笙莉實業有限公司」，係於100 年11月 29日設立登記，資本額160 萬元，設立時之股東及出資額 分別為董事盧冠年30萬元、股東盧盛檜30萬元、股東徐崇 輔50萬元、股東鄭仁貴50萬元，可見笙莉實業有限公司之 設立時間，早在兩造前開合夥契約簽訂之前；且不論公司 種類、名稱、資本額或股東成員，均不相同，顯非兩造合 夥契約所擬成立之合夥事業甚明。證人楊宜萍於本院另案 103 年度訴字第836 號事件中亦證稱笙莉實業有限公司之 會計帳目上並無南非bask這一筆投資，可見第三人「笙莉 實業有限公司」，既未投資於「南非巴斯克太陽能有限公 司」，自非兩造合夥契約所擬成立之合夥事業甚明。至於 被告辯稱兩造於100 年11月議定合夥之初，即已合意設立 笙莉實業有限公司以經營南非巴斯克太陽能有限公司，因 斯時無法確定資本額，故暫以資本額160 萬元辦理登記， 乃兩造共同之合意云云，核與事實不符，原告礙難承認； 被告嗣並主張雙方於101 年1 月28日簽立之合夥契約書， 並未載有須另行變更登記之條款，執以主張笙莉實業有限 公司即為兩造合夥契約所欲成立之合夥事業云云，要屬強 辯之詞，不足為憑。蓋兩造原就約明合夥契約所擬成立之 合夥事業為資本額2100萬元之「笙莉股份有限公司」，並 以之作為轉投資「南非巴斯克太陽能公司」之母公司，持 有其100 ％之股權，故設若被告係以其早先成立之「笙莉 實業有限公司」作為兩造合夥契約所擬成立之合夥事業， 則被告至遲亦應於兩造合夥資金到位後，即依合夥約定內 容，如實辦理包括公司種類、名稱、資本額、股東成員等 變更登記事項，並以變更後之公司名義轉投資於「南非巴 斯克太陽能有限公司」，持有該公司100 ％股權，始符兩 造合夥契約之本旨。詎被告不僅從未遵照辦理，甚至於原 告依民法第254 條規定委請律師對之寄發催告信函後，依 然強悍拒絕，顯見其早先自行設立之「笙莉實業有限公司 」，確非兩造合夥契約所擬成立之合夥事業甚明。進一步



言之，被告100 年11月29日設立笙莉實業有限公司時，固 將原告二人列為該公司股東，惟原告二人對於該公司從未 出資，實際上並非該公司股東。依據被告所提出「笙莉實 業有限公司股本明細附件」所載，該公司於100 年11月18 日投入股本160 萬元，並載稱「笙莉帳戶開戶投入」，且 依其記載順序，明顯可知該160 萬元應係由被告出資；暨 參照被告所提出「銀行存款- 笙莉乙存」亦明確記載該乙 存帳戶於100 年11月18日存入160 萬元，為「盧總存入」 等語，均足證笙莉實業有限公司之設立資本額160 萬元， 完全為被告一人之出資，並非原告鄭仁貴或徐崇輔繳納； 亦即笙莉實業有限公司登記資料上所示原告二人之出資額 各50萬元，實際上並非由原告繳納，原告等二人並非該公 司之股東。甚且，依據被告之父盧盛檜於103 年12月23日 於臺中地檢署103 年度偵字第29633 號詐欺案件中，以證 人身分到庭證稱：「我們在100 年11月就成立笙莉實業有 限公司，當初資本額沒敲定，所以我先拿出160 萬元，先 成立這家公司」等語，亦足見對於這家笙莉實業有限公司 ，原告二人確無出資而非股東，應極明確。
（五）至於被告提出其所謂「財務報表」，執以主張被告及實際 經營人盧盛檜已投入股本1474萬8965元，原告已確認無誤 ，更共同決定分攤笙莉實業公司之虧損，因而簽有102.1. 17股東會議大綱（二）之書面可證；被告更再主張依據「 財務報表」第1 頁記載「崇輔新增7 月櫃轉入bask」、「 笙莉帳戶匯往南非350 萬元」等項目，均係指匯往南非巴 斯克太陽能有限公司之投資；或稱「上開財務報表附件七 股本明細部分，可明原告等於102 年1 月17日會議時，對 盧冠年匯入南非之款項均可認轉為笙莉實業有限公司股本 並無爭執，是被告並無原告等所指未實際出資之情事」云 云。被告嗣再提出出口報單，執以主張「兩造議定合夥之 前，被告之父盧盛檜在臺所經營之方鏈實業公司有向原告 徐崇輔之父徐瑞芳經營之旻陽有限公司購買太陽能熱水器 生產原料及機械設備，於100 年7 月7 日運往南非馬特拉 太陽能熱水器公司，有出口報單可稽」、「且依兩造合夥 契約書第11條約定，本公司合夥人同意以股權比例現金增 資向方鏈實業公司購買其與南非馬特拉太陽能公司拆股之 後所取得之機械設備、原料、工具、耗材、半成品與成品 庫存，足認兩造均同意向方鏈實業公司購買上開運往南非 馬特拉公司之生產原料及機械設備、與馬特拉公司拆股後 轉入投資南非巴斯克太陽能有限公司」，此即「崇輔新增 7 月櫃轉入bask」云云；被告並再提出其他出口報單、匯



款通知書，執以主張「被告已依兩造合夥約定將方鏈實業 公司所購買運往南非馬特拉太陽能公司之生產原料及機械 設備，與南非馬特拉太陽能公司拆股後將之轉入為南非巴 斯克太陽能公司所有外，並將笙莉實業有限公司所購買之 生產原料、機械設備運往南非巴斯克太陽能公司，及將笙 莉公司帳戶內350 萬元款項匯至南非巴斯克太陽能公司等 ，均屬依約履行」云云，均屬被告片面之詞，不足為憑。 經查，前開由被告提出之所謂「財務報表」，或該財務報 表內之「附件7 」，並不足以證明被告確有依據合夥約定 投資1222萬元，遑論為被告所誇稱之「已投入股本1474萬 8965元」；更無從證明被告已有以「笙莉股份有限公司」 名義轉投資「南非巴斯克太陽能有限公司」，及持有該公 司100 ％股權等事實。尤其有關被告提出其出口報單或匯 款通知書等影本資料，無非只是笙莉實業有限公司與BASK SOLAR （PTY ）LTD 之間貿易往來之出口報單而已，時間 依序為101 年2 月24日、101 年5 月28日、101 年7 月6 日，並非出資或入股之證明文件；至於上述匯款通知書則 為「笙莉實業有限公司」於101 年1 月10日匯款予被告個 人（KUAN-NIEN LU）之匯款單，及被告付款給BASK SOLAR 之「付款通知書」，亦非出資或入股之適當證明，被告誆 稱其有依照兩造合夥契約履行，明顯無據。
（六）南非巴斯克太陽能公司實為被告個人所有，並非兩造合夥 事業。進一步言之，被告實際上為南非巴斯克太陽能公司 之唯一董事與唯一股東，持有該公司100 ％之股份，已如 原告所提出「南非南豪登省高等法院」所作有關該公司登 記資料之公證文件所示，被告亦不爭執，顯見持有南非巴 斯克太陽能公司100 ％股份者，確非兩造合夥契約所擬成 立之「笙莉股份有限公司」，或被告先前答辯所稱之「笙 莉實業有限公司」甚明。被告嗣後再提出其所謂「股份代 持同意書」，並據以主張其有經原告同意始代臺灣之笙莉 實業有限公司持有巴斯克公司100 ％股份，及為巴斯克公 司之唯一董事以利申貸，此情均為原告等所詳悉云云，則 屬被告片面之詞，殊不足採。蓋被告自行簽蓋所謂股份代 持同意書，原屬被告片面所為，從未取得原告二人同意而 會同簽章；原告二人未曾見過該紙股份代持同意書，顯見 所謂股份代持同意書，容屬被告臨訟之際製作，不足為有 利被告之證明。
（七）原告徐崇輔固曾短暫於101 年2 月7 日至同年5 月16日間 擔任笙莉實業有限公司之董事，惟只是遭到被告之父盧盛 檜利用之人頭而已，既管不到笙莉實業有限公司之帳冊，



也完全看不到被告所稱南非BASK公司之任何會計帳冊或營 業資料，盧盛檜讓徐崇輔擔任負責人，只是要他承擔笙莉 實業有限公司之票據債務及充當向銀行借款之人頭而已， 因而徐崇輔始於發覺被騙之後隨即表明不願擔任，即將負 責人改回由被告之母蔡如琿擔任，惟蔡如琿仍只是該公司 之人頭而已。至於原告鄭仁貴於南非BASK太陽能公司任職 期間係支領BASK公司之薪水，並非受僱於笙莉實業有限公 司，不容被告混為一談，以此執為主張笙莉實業有限公司 有投資南非BASK太陽能公司。
（八）末按「訴經撤回者，視同未起訴」，民事訴訟法第263 條 第1 項前段定有明文，故原告對於本院103 年度重訴字第 354 號損害賠償事件既已撤回，即視同未起訴，被告無從 再以該件起訴狀之內容任做主張。況且對於該案原告原係 以被告涉嫌詐欺為由，依據侵權行為之法律關係請求被告 損害賠償，起訴後被告始首度提出兩造於101 年1 月28日 所簽之系爭合夥契約書為辯，主張伊係依據合夥關係收款 ，並無詐欺，案經該案審判長當庭曉諭原告宜另案以債務 不履行提出請求較為恰當，原告因而撤回該案重新為本件 之起訴，亦併此呈明。至於本院另案103 年度訴字第836 號履行契約事件判決，其所載兩造不爭執事項第一點「原 告盧冠年與被告鄭仁貴、徐崇輔共同簽訂合夥契約書，約 定由原告盧冠年與被告鄭仁貴、徐崇輔分別出資1222萬元 、500 萬元、500 萬元共同合夥經營南非太陽能熱水器公 司事宜，並於100 年11月29日成立笙莉實業有限公司（下 稱笙莉公司），由原告盧冠年負責笙莉公司之經營，笙莉 公司將投資南非巴斯克太陽能有限公司，及持有該公司百 分之百的股權」，因與事實並不相符，且對訟爭事實已有 推論之判斷成分在內（依據該不爭執事項前後文之文義， 係認笙莉實業有限公司為兩造依合夥契約之約定所設立） ，令原告難以接受。
（九）總結前述，本件因被告迄未依據合夥契約關係履行設立資 本額訂為2100萬元之「笙莉股份有限公司」，並以「笙莉 股份有限公司」名義轉投資「南非巴斯克太陽能有限公司 」，及持有該公司100 ％股權，顯有債務不履行情事，原 告辦理催告後依法解除兩造間合夥契約關係，爰本於民法 第259 條契約解除後回復原狀之法律規定，請求被告返還 系爭投資款項各500 萬元及其法定遲延利息等情。並聲明 ：1.被告應給付原告鄭仁貴500 萬元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；2.被告應給 付原告徐崇輔500 萬元，及自101 年4 月2 日起至清償日



止，按年息5%計算之利息；3.願供擔保，請准宣告假執行 。
二、被告則以：
（一）原告鄭仁貴、徐崇輔早於102 年1 月17日同意解散並清算 臺灣笙莉實業有限公司及南非巴斯克太陽能巴斯克公司， 渠等確已無繼續經營之意，且目前臺灣笙莉實業有限公司 及南非巴斯克太陽能公司之現務均尚未了結，於結算確定 盈虧前，渠等不得為全部返還之請求，是渠等解除契約回 復原狀之主張為無理由：
1.原告雖執稱依系爭合夥契約書兩造所應成立者為「笙莉 股份有限公司」云云；實則兩造於議定合夥之初即合意 設立「笙莉實業有限公司」：
(1) 兩造間就合夥經營「南非巴斯克太陽能熱水器公司」 事宜，三方於100 年11月間協議過程中同意先設立「 笙莉實業有限公司」、登記之資本額為160 萬元，且 為公司日後穩定經營，故登記時應有四名股東（避免 三人登記公司有「三咖不穩（臺語）」（暗喻容易倒 閉之情形）等情。於口頭議定後，被告乃依上開協議 於100 年11月29日以盧冠年、鄭仁貴、徐崇輔、蔡如 琿（僅「掛名」）四人為股東，完成上開公司設立登 記，此為合夥之初所議定者，原告亦配合提出身分證 件辦理公司登記可明，其後三方於101 年1 月28日再 補立合夥契約書。
(2) 參諸原告徐崇輔分別於101 年1 月4 日、101 年4 月 2 日共匯股款500 萬元至「笙莉實業有限公司籌備處 」，更於101 年2 月7 日擔任笙莉實業有限公司之負 責人；而笙莉實業有限公司之登記地址，確與系爭合 夥契約書面所載之「臺中市○○路000 ○0 號」相為 符合，且原告均有長期參與笙莉實業有限公司之股東 會議等情，足見兩造於101 年1 月28日補立「合夥契 約書」時，三方之真意當為合夥經營「笙莉實業有限 公司及南非巴斯克太陽能公司」無訛。自不得拘泥於 系爭合夥契約書書面誤載為「股份」有限公司之文字 。
2.被告原於102 年1 月17日欲召開股東會議討論現金增資 以維持公司營銷及公司現存債務問題，詎原告鄭仁貴、 徐崇輔不願增資，兩造始協商並合意清算臺灣笙莉實業 公司及南非巴斯克太陽能太陽能有限公司現務，屬民法 第692 條第2 款規定所示：「合夥人全體同意解散者」 ，尚須經清算，合夥關係始歸消滅。兩造均同意未處理



結算以前所有支出各股東（即兩造）按比例分攤，及按 比例清算資產殘值並各別分攤損失。
3.按「合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完 畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產 返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清 算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之 請求。」最高法院53年台上字第203 號判例意旨可資參 照。又按「合夥人於合夥清算前不得請求合夥財產之分 析，從而合夥人必須於合夥清算，分析財產後始能以分 析後之財產為合夥人中一人債務之執行標的物。…按合 夥有民法第692 條規定之解散原因後，尚須經清算程序 ，合夥關係始歸消滅。」最高法院86年台上553 號判決 意旨可資參照。而原告提出之最高法院22年上字第2894 號判例意旨：「合夥為二人以上互約出資以經營共同事 業之契約，祇須有各合夥人悉為出資之約定，並不以各 合夥人皆已實行出資為成立條件。合夥人不履行其出資 之義務者，雖得依民法第254 條解除契約，或依民法第 680 條予以開除，要不得因此而謂合夥契約尚未成立。 」惟，該判例意旨實忽略合夥契約特有之退夥（民法第 686 條及第687 條）、開除（民法第688 條）及解散（ 民法第692 條）等令合夥契約終了之特別規定，與現行 合夥法規不符，亦與上揭最高法院53年台上字第203 號 判例、最高法院86年台上字第553 號判決意旨相違而有 待商榷。況且，細究該判例意旨，所指合夥人不履行其 出資之義務者之所以可得解除契約，係因斯時尚未有任 何合夥財產而不需清結財務關係、分析財產及分配損益 。然而，本件原告與被告均已實際繳納股款，並以笙莉 實業有限公司名義投資、經營南非巴斯克太陽能公司， 是本件即與上開原告所主張最高法院22年上字第2894號 判例意旨所指「合夥人未出資」情形不相符合，於本件 自不宜比附援引適用。
4.再依原告鄭仁貴、徐崇輔二人親自出席且親簽之102 年 1 月17日系爭股東會議大綱（二）所示，該次股東會議 列有「需要資金注入」為案由，惟原告鄭仁貴、徐崇輔 斯時已無繼續經營合夥事業之意願而不願增資，始有決 議「清算」公司之事。詎料，原告等於另案即本院103 年訴字第836 號履行契約事件敗訴後，始於103 年10月 7 日以律師函更為主張「解除」兩造間合夥契約云云， 顯與102 年01月17日原告二人自行參與股東會議時決議 「清算」公司之情形矛盾。更何況，被告已然投入一千



餘萬元之股款、原告鄭仁貴所提出以抵償股款之機器設 備、原告徐崇輔之出資各500 萬元股款，及現存於笙莉 實業有限公司、南非巴斯克太陽能公司之原料、機器設 備、成品等，均屬合夥財產而為合夥人全體公同共有， 均未結算確定盈虧，此有原告徐崇輔尚於102 年11月8 日，以電子郵件詢問：「請問BASK的帳呢? 」，笙莉實 業有限公司之會計楊宜萍再於102 年12月27日以電子信 件回覆並補充南非100 至102 年度之財務報表可明，而 103 年至今之資產和財務尚未計算；則揆諸上開判例及 判決意旨，該等全體公同共有之合夥財產，自應經結算 、分析財產及確定盈虧，始得就賸餘財產返還各合夥人 之出資及應受分配利益之成數，原告當非逕可解除契約 請求回復原狀，其情至明。
（二）縱原告解除契約之主張為有理由（按被告否認之），原告 鄭仁貴係以機器設備抵償股款，其中板材及耗材部分為不 特定物即種類之債，被告即可給付種類物以為回復原狀， 原告鄭仁貴非得直接請求返還價額甚明。況且，被告確實 以笙莉實業有限公司投資、經營南非巴斯克太陽能公司， 而有所購買相關生產原料並製成成品，亦有給付相關貨款 、運費、機票旅費、及人事費用等營銷成本費用，原告鄭 仁貴亦不否認確有擔任南非巴斯克有限公司之廠長，並月 領10萬元之高薪，如原告等可解除系爭合夥契約，則公司 營運成本何人負擔？及原告等所曾支領之薪資及其他之差 旅費用如何返還回復公司？均非事理之平。是原告逕以金 錢請求回復原狀，於法未合，併此敘明。
（三）綜上所述，被告無任何違反兩造合夥契約之情事，更致力 於以臺灣笙莉實業有限公司投資、經營南非巴斯克太陽能 公司等相關生產及營運事宜；且兩造早於102 年1 月17日 股東會議決議解散及清算臺灣笙莉實業有限公司及南非巴 斯克太陽能公司，即應依該決議進行結算，確定盈虧後分 配謄餘財產，合夥關係始歸消滅。原告逕以解除契約請求 回復原狀，為無理由等語資為抗辯。並聲明：（一）原告 之訴及假執行之聲請均駁回；（二）如受不利判決，願供 擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）兩造於101 年1 月28日共同簽訂系爭合夥契約書，約定由 被告與原告鄭仁貴、徐崇輔分別出資1222萬元、500 萬元 、500 萬元，共同合夥經營太陽能熱水器公司事宜，其中 原告徐崇輔、鄭仁貴已出資各以500 萬元計。（二）依前述合夥契約，甲方即被告、乙方即原告鄭仁貴、丙方



即原告徐崇輔就合夥經營南非太陽能熱水器公司事宜合意 約定條款內容如下：「一、本公司定名為笙莉股份有限公 司，籍設於臺中市○○路000 ○0 號。二、本公司資本總 額定為2100萬元；合夥人出資數額如下：甲方1222萬元正 、乙方500 萬元正、丙方500 萬元正。三、本公司將投資 南非巴斯克太陽能有限公司（Bask Solar (Pty) Ltd 2004/014947/07）及持有該公司100 ％的股權。四、職務 分配：甲方擔任董事、負責人及指派管理人、乙方擔任董 事及指派生產管理人、丙方擔任董事。」
（三）笙莉實業有限公司於100 年11月29日完成設立登記，資本 額160 萬元，設立時股東及出資額分別為：董事盧冠年30 萬元、股東盧盛檜30萬元、股東徐崇輔50萬元、股東鄭仁 貴50萬元。該公司於101 年2 月7 日起改由原告徐崇輔擔 任董事，嗣再於101 年5 月16日起改由蔡如琿擔任董事。四、得心證之理由：
本件原告主張依民法第259 條回復原狀，係以其依民法第254 條因被告給付遲延經催告後解除系爭合夥契約有理由為先決要件，經整理並協議簡化爭點，本件兩造所爭執之處，應在於：（一）合夥契約在未清算完結前，是否可以直接解除契約請求回復原狀？（二）原告主張因被告給付遲延所生之契約解除權，是否存在？應包含：1.被告應負之契約義務為何？2.被告對於應負之契約義務是否遲未履行？茲說明如下：
（一）按合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約（民法 第661 條），具有團體性，通常稱之為合夥團體或合夥事 業（最高法院100 年度台上字第715 號判決要旨參照）。 依民法第668 條及第682 條第1 項規定，合夥財產為合夥 人全體之公同共有，合夥人於合夥清算前，不得請求合夥 財產之分析（最高法院80年度台上字第394 號判決要旨參 照）。又合夥解散後，亦必須經過清算程序，方能達返還 出資或分配利益之最後目的，此就民法第682 條，第694 條以下有關條文，對照觀之自明（最高法院69年度台上字 第2491號裁判要旨參照）。換言之，合夥解散後，應先經 清算程序。且合夥財產，依同法第697 條第1 項規定，應 先清償合夥債務，或劃出必要之數額後尚有賸餘，始應返 還各合夥人之出資，必清償合夥債務及返還各合夥人出資 後，尚有賸餘者，始應按各合夥人應受分配利益之成數， 分配於各合夥人，此觀同法第697 條第2 項、第699 條規 定自明（最高法院86年度台上字第2995號裁判要旨參照） 。至合夥人之聲明退夥，為合夥契約之一部終止，僅使退 夥之合夥人與其他合夥人間終止合夥關係，其他合夥人間



之合夥關係仍繼續存在（最高法院69年度台上字第2063號 裁判要旨參照）。合夥人退夥時其出資之返還，就民法第 689 條之規定觀之，自須就退夥時合夥財產狀況結算，於 未受虧損之情形，始得為全部返還之請求（最高法院51年 台上字第1452號判例要旨）。且其請求返還出資之對象應 為合夥，而非他合夥人（最高法院92年度台上字第1234號 判決要旨參照）。又合夥，因合夥存續期限屆滿、合夥人 全體同意解散、合夥之目的事業已完成或不能完成而解散 ，民法第692 條定有明文。合夥人若只剩一人，其存續要 件即有欠缺，應解散而進行清算（臺灣高等法院暨所屬法 院88年法律座談會民事類提案第6 號研討結果參照）。是 合夥非解散後清算完結，其合夥之關係不能消滅，至清算 人之職務實包含了結現在事務、索取債權、清償債務及分 配餘存財產各項，並不僅限於結算賬目即為完結。故對於 合夥之財產在清算未完結以前，不得由合夥人中之一人， 向執行清算人請求按其成數先行償還股本（最高法院18年 上字第2536號判例要旨）。而合夥契約原則上不能因合夥 人中一部分人之意思而使其消滅（同法第670 條參照）， 則民法第259 條關於：契約解除時當事人互負回復原狀之 義務之規定，在此即無從適用（最高法院78年度台上字第 2280號裁判要旨參照）。學者申論：「合夥雖為契約，惟 因合夥人共同經營事業，且有公同共有財產及債務，合夥 關係如何終結，如何了結事業活動及其相關事項，如何清 結財務關係，並分析財產及分配損益？其事務繁多而複雜 ，絕不亞於一般之公司行號，亦絕非一般契約之終止所可 比擬。因此，民法於合夥之消滅，爰捨一般契約消滅之解 除、終止，而依團體法之體制，採取解散清算之程序。至 其情形，不僅與民法總則法人清算之規定相近（36條～44 條），亦與公司之解散清算相類（公司法79條以下、322 條以下）。……惟是否毫無解除之適用空間，或難一概否 認。蓋以合夥契約成立後，如尚未開始進行共同事業之籌 辦推動，或甚而出資亦均未履行，則其團體性尚未發生， 應認為合夥人仍可解除合夥。例如，甲乙丙丁四人，偶遇 於餐廳，席中暢談甚歡，論及共同興業，約定各斥資60萬 元經營共同事業，嗣甲乙丙丁均無意推動，於次日相約合 意解除合夥，應認於法有效，蓋以斯時適用解散清算，不 僅法律上無其意義，於各該當事人亦無實益」（邱聰智， 新訂債編各論【下】，第136 頁）。可見合夥契約原則上 並無解除之適用，係因其具有團體性，唯有其團體性尚未 發生時，方例外有解除之適用。原告援引之最高法院22年



上字第2894號判例要旨曰：「合夥為二人以上互約出資以 經營共同事業之契約，祇須有各合夥人悉為出資之約定， 並不以各合夥人皆已實行出資為成立要件。合夥人不履行 其出資之義務者，雖得依民法第254 條解除契約，或依民 法第688 條予以開除，要不得因此而謂合夥契約尚未成立 。」無非揭示合夥乃不要式契約及諾成契約，其附帶論及 「得依民法第254 條解除契約」之前提為「合夥人不履行 其出資之義務」，理解上應係尚無公同共有之合夥財產， 執意適用解散清算並無實益，亦即其團體性尚未發生，方 得以解除。至原告認為合夥既屬契約，即一概有解除契約 規定之適用，忽略合夥契約之特性，容有誤會。（二）兩造間成立系爭合夥契約後，原告徐崇輔主張其父徐瑞芳 代理大垣陽工業有限公司於104 年1 月4 日匯款200 萬元 、104 年4 月2 日匯款300 萬元匯入笙莉實業有限公司之 合作金庫北台中分行帳號0000000000000 號帳戶（匯款單 見本院卷第9 頁），亦即其依系爭合夥契約所為之出資。 原告鄭仁貴則主張其家族所經營之子正能源科技股份有限 公司將其機器設備出貨與被告家族所經營之方鏈實業有限 公司之應收帳款在500 萬元範圍內，亦即其依系爭合夥契 約所為之出資（應收帳款明細表見本院卷第266 至273 頁 ）。被告已表明自認原告徐崇輔就上開匯款、原告鄭仁貴 就上開機器設備部分，各已出資500 萬元之事實，經記明 筆錄（見本院卷第146 頁正反面）。姑不論被告是否已經 出資及有無開始進行共同事業之籌辦推動，至少原告二人 已經出資，已有公同共有之合夥財產，其團體性已發生， 況被告亦主張其已出資並已進行共同事業之經營，故系爭 合夥團體非解散後清算完結，其合夥之關係不能消滅，而 兩造間關於被告實際出資數額及共同事業經營狀況之紛爭 ，自應於解散後在清算程序中釐清。就被告所稱兩造早於 102 年1 月17日股東會議決議解散及清算臺灣笙莉實業有 限公司及南非巴斯克太陽能公司，即應依該決議進行結算 ，確定盈虧後分配謄餘財產，其合夥關係始歸消滅乙節， 原告顯然否認該決議與系爭合夥契約有關，尚難遽認兩造 當時真意即為「合夥人全體同意解散」。原告均委任律師 為訴訟代理人，以本件起訴堅決主張解除契約回復原狀， 亦難逕指其真意為退夥。而不論有無解散及開始清算，均 可確定尚未清算完結。揆諸上開說明，此時合夥人並不能 解除契約請求回復原狀。從而，本件原告捨合夥關係解散 清算分析合夥財產之法定途徑，主張解除契約回復原狀， 於法未合，其請求即無理由。其餘爭點，均係以系爭合夥



得不經解散清算即由原告以解除契約消滅合夥為先決要件 ，方有探究之必要，既認原告此時無從解除契約，就其餘 爭點自毋庸再予贅論。
（三）綜上所述，原告依民法第259 條契約解除回復原狀之規定 ，請求被告給付原告鄭仁貴、徐崇輔各500 萬元本息，為 無理由，應予駁回。假執行之聲請失所附麗，併予駁回。五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於 判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項前 段。
中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
民事第二庭 法 官 蔡嘉裕
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
書記官 許嘉雯