臺灣臺中地方法院民事判決 103年度建字第183號
原 告 連信營造有限公司
法定代理人 彭錫美
訴訟代理人 陳盈光律師
複代理人 洪蕙茹律師
被 告 楊永守即永發工程行
訴訟代理人 陳居亮律師
複代理人 翁瑋律師
上當事人間請求返還溢收工程款事件，經本院於民國104年7月27
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但請求之基礎 事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之 防禦及訴訟之終結者，不在此限。又不變更訴訟標的，而補 充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。 民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款與第256條分 別定有明文。本件原告提起本訴原第一項聲明請求：「被告 應給付原告新臺幣3,768,510元整，及自本起訴狀繕本送達 之翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。」； 嗣於民國104年5月12日民事追加暨變更訴之聲明狀變更前項 聲明為：「被告應給付原告新台幣3,770,758元整，及其中 3,768,510元自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止， 其中2,248元自民事追加暨變更訴之聲明狀送達翌日起至清 償日止，均按年息百分之五計算之利息。」；又於104年5月 19日以民事辯論意旨暨縮減訴之聲明狀減縮為「被告應給付 原告新臺幣3,728,970元整，及自本起訴狀繕本送達之翌日 起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。」，依前開 說明，應予准許。
乙、實體方面：
壹、兩造主張：
一、原告主張
㈠緣被告與原告公司分別於民國102年12月18日及101年12月25 日，簽訂由被告承攬施作之「苗栗縣政府消防局第一救災救 護大隊三義分隊辦公廳舍新建工程案（下稱三義分隊工程） 」、「翁子派出所工程」、「肉品加工廠二三期新建工程－ 101年柱牆工程，102年後續工程(含水電)模板（下稱肉品加
工廠工程）」等三項工程契約，以下分別論述之： ⒈肉品加工廠工程部分：
①肉品加工廠工程契約簽訂時，雙方約定被告應於原告通 知日起每層樓7日內完工，惟被告於103年4月初即有不 按時進場施工之情形；直至103年4月下旬，因被告已完 全無進場施工致延誤完工期限。然而工程進度延遲，將 使原告完成後續工程不及，原告只得安排其他廠商進場 施作被告未完成之部分，並於確認被告已無法再繼續履 行其契約義務時，於103年5月29日與被告終止肉品加工 廠工程契約。原告係於103年5月29日以口頭向被告為終 止契約之意思表示，該終止契約之意思表示於當日到達 被告，並有被告於簽立原證2之同意書可茲為證。 ②查被告於本件三項工程契約簽訂時即有先向原告預支工 程款項以為購買工程材料之用，而肉品加工廠工程開始 施作時又陸續向原告預支款項，前後共預支新臺幣（下 同）2,053,500元。惟依肉品加工廠工程契約所約定之 施工單價及數量，於雙方契約終止時，就被告已施作部 分，原告應給付之工程款為1,836,917元，是被告實已 溢收216,583元之工程款【計算式：2,053,500-1,836,9 17=216,583】。
③復查原告因被告施工遲延導致進度落後，需另找其他包 商進場施作未完成之部分，以及需僱請工人整理被告未 清理完畢之施工現場，共計支出356,470元。是以因被 告施工之遲延，致使原告除原約定之2,000,000元承攬 報酬外，尚需多付出193,387元【計算式：356,470-(2, 000,000-1,836,917)=193,387】之金額，方才完成系爭 肉品加工廠工程。
⒉三義分隊工程與翁子派出所工程部分：查本件翁子派出所 工程與三義分隊工程，被告於原告通知開工後始終未進場 施工，致原告不得不另覓其他廠商進場完成此部工程，經 確認被告已無法再繼續履行其契約義務時，原告乃於103 年5月29日解除與被告間關於翁子派出所工程與三義分隊 工程之契約。
㈡本件被告應負返還溢領工程款及損害賠償責任： ⒈肉品加工廠工程部分：
①按「工作未完成前，定作人得隨時終止契約」，民法第 511條定有明文。蓋本件肉品加工廠工程契約被告因工 作進度遲延，無法如期完成工作，原告自得於工作完成 前終止承攬契約；而依民法第263條準用第260條規定， 終止權之行使，不妨礙損害賠償之請求。復按「因可歸
責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關 於給付遲延或給付不能之規定行使其權利」，民法第22 7條第1項著有明文。
②查原告以現金、支票給付被告共2,171,000元，其中63 萬元為被告於工程施作期間，以購買物料及資金調度等 理由，分別就肉品加工廠、三義分隊、翁子派出所模版 工程向原告預先支領的工程款（參原證三列載：「模板 預支款」及被證三內容記載：「於上述三件板模工程案 中之下次請領工程款時扣還」），合先敘明。又被告自 103年4月24日起因資金不足，而由原告墊付點工工資共 302,500元(參原證四第1頁至第17頁、原證八)，因該段 期間兩造契約尚未終止，故該部分款項屬於工程款，應 列入被告所領取的肉品加工廠工程款範圍。因此，被告 就肉品加工廠工程共領取2,053,500元之工程款（計算 式：原證三第1頁至第5頁：1,541,000元+原證三第6頁 ：21萬元+原證四第1頁至第17頁：28萬元+原證8： 22,500=2,053,500元)。
③次查被告就肉品加工廠之模板工程，屋頂層部分未施作 之面積為432.54平方公尺（參原證9），是被告已施作 完成之部分為4872.46平方公尺，故被告得領取之工程 款為1,836,917元（計算式：施作面積4872.46平方公尺 ×單價377元=1,836,917元），而被告就該工程已領取 工程款2,053,500元，故被告溢領肉品加工廠之工程款 應為216,583元（計算式：已領取工程款2,053,500元- 被告得領取工程款1,836,917元=216,583元）。而原告 因被告施工遲延導致進度落後，需另找其他包商進場施 作未完成之部分（參原證四第19頁至第33頁之工資單據 ），以及需僱請工人整理被告未清理完畢之施工現場( 原證五)，共計支出398,258元。是以因被告施工之遲延 ，致使原告除原約定之2,000,000元承攬報酬外，尚需 多付出235,175元之金額方才完成系爭工程【計算式： 398,258-(2,000,000-1,836,917)=235,175元。】。故 原告就肉品加工廠工程共給付2,053,500元之工程款給 被告，而被告得領取之工程款為1,836,917元，因此原 告起訴請求被告溢領肉品加工廠工程款部分應更正為 216,583元、損害賠償金額則更正為235,175元。惟查原 告起訴時以原證5之佳大好科技事業社103年4月至7月之 發票為證，請求被告賠償另行僱工所產生之損害賠償費 用，因一時疏漏，誤將103年4月工資及其他工項之點工 工資計入，為此，嗣將上述佳大好科技事業社請求費用
更正為：103年4月計0元、103年5月計97545元(原證10) 、103年6月計70600元(原證11)、103年7月計8100元(原 證12)。故原告就因被告施工之遲延，致使原告除原約 定之2,000,000元承攬報酬外，尚需多付出193,387元， 並縮減訴之聲明。
④依兩造雙方之系爭工程承攬契約第8條第2點：「因乙方 ( 即被告)因素導致解除或終止合約者，甲方(即原告) 所損失之一切費用(例如：因工期緊迫而僱工趕工費、 市場漲價、因品質不良須拆除重作或遭受甲方業主罰款 等一切金額)由乙方支付賠償金」，是被告自應給付原 告因工程進度落後而另行僱工致另行產生之費用差額 193,387元。
⑤次按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應 返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者， 亦同」，民法第179條第1項定有明文。本件原告既已因 被告無法如期交付工作而終止肉品加工廠工程契約，被 告自當返還其溢收之工程款共216,583元。 ⑥又按民法第250條第1項規定：「當事人得約定債務人於 債務不履行時，應支付違約金」，本件依肉品加工廠工 程契約第7條第1點，約定『逾期每日罰10,000元整』， 現因被告之遲延，使本件肉品加工廠工程遲於103年8月 19日始完成，因兩造工程結算至103年5月29日止，故自 103年5月30日起算違約金，至103年8月19日止，共計82 日，被告應給付原告820,000元之違約金。 ⒉三義分隊工程與翁子派出所工程部分：
①按「因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其 不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之 原因者，定作人得依前條第二項之規定解除契約，並請 求損害賠償」，民法第503條定有明文。本件三義分隊 工程與翁子派出所工程，被告經原告通知進場施工後始 終未依約進場施作工程，致延誤工期，原告自得依前開 規定解除承攬契約。
②又按民法第250條第1項規定：「當事人得約定債務人於 債務不履行時，應支付違約金」：
⑴本件依三義分隊工程契約第7條第1點，約定『逾期每 日罰20,000元整』。查被告未於103年5月18日遵期完 工，至兩造於103年5月29日解除契約止共11天（按： 原告於103年5月29日寄發信函向被告為終止契約之意 思表示，該終止契約之意思表示應已於103年5月31日 到達被告，惟因原告寄發該信函之回執現尚未尋得，
故原告以寄發信函之103年5月29日作為計算違約金之 時點）。依原證6之函文及證人林家維之證述，被告 經原告於103年4月24日通知開工，依據兩造契約第六 條所定：「完工日期：基礎25限日曆天完成」，被告 應於103年5月18日完成基礎部分之模板工程，惟被告 未履行承攬義務，是原告自得解除契約並依契約第七 條之約定請求被告給付自103年5月19日至103年5月29 日止共11天之逾期罰款22萬元。
⑵本件翁子派出所工程契約第7條第1點，約定『逾期每 日罰20,000元整』。查被告未於103年1月25日遵期完 工，至兩造於103年5月29日解除契約止共124天（按 ：原告於103年5月29日寄發信函向被告為終止契約之 意思表示，該終止契約之意思表示應已於103年5月31 日到達被告，惟因原告寄發該信函之回執現尚未尋得 ，故原告以寄發信函之103年5月29日作為計算違約金 之時點）。依原證6之函文，被告經原告於通知開工 ，依據兩造契約第六條所定：「完工日期：基礎25限 日曆天完成」，被告應於103年1月25日完成基礎部分 之模板工程，惟被告不履行承攬義務，原告自得解除 契約並依契約第七條之約定請求被告給付自103年1月 26日至103年5月29日止共124天之逾期罰款248萬元。 退言之，若鈞院認原告以103年1月26日起算請求違約 金有誤，然依據證人林家維之證述：「(問：你剛才 所講的主體的部分，後來有無通知被告進場施作？) 應該是在通知三義工程部分一起通知，是用電話跟楊 永守講翁子派出所部分可以做了，但是他還是說沒有 辦法施作。」，可知悉被告至遲在103年4月24日經原 告通知開工，依據兩造契約第六條所定：「完工日期 ：基礎20限日曆天完成」，是被告應於103年5月13日 完成基礎部分之模板工程，惟被告不履行承攬義務， 原告自得解除契約並依契約第七條之約定請求被告給 付自103年5月14日至103年5月29日止共16天之逾期罰 款32萬元。
③承上所述及原證三所示，被告就三義分隊及翁子派出所 工程已向原告預先支領工程款各21萬元，惟被告就三義 分隊及翁子派出所之工程，自始未進場施作，嗣經原告 於103 年5月29日解除三義分隊及翁子派出所之承攬契 約。既然兩造間三義分隊及翁子派出所工程之承攬契約 已解除，依民法第259條應回復原狀，則被告受有42萬 元之工程款（即三義分隊工程為21萬元、翁子派出所工
程為21萬元），顯無法律上之原因而受利益，致原告受 有損害，原告自得依民法第259條及第179條不當得利之 法律關係，追加請求被告返還工程款42萬元。 ㈢末查，被告於原告終止系爭承攬契約時，曾出具同意書（即 原證二），聲明願以工地之模板材料等變賣，以清償因系爭 工程而積欠原告之債務，嗣原告將該等材料變賣後所得金額 共為621,000元，當就上開賠償金額中扣除。綜上，本件被 告共應給付原告3,728,970元【計算式：216,583+193,387+8 20,000+220,000+2480,000+420,000-621,000＝3,728,970】 ，懇請鈞院鑒核，賜判如訴之聲明，實感德便。並聲明： ⒈被告應給付原告3,728,970元整，及自本起訴狀繕本送達 之翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。 ⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈣對於被告抗辯之陳述略以：
⒈本件肉品加工廠工程之遲延，係因被告拒絕僱工進場施工 、故意不按時進場施工、未安排足夠人數進場施工所致， 屬可歸責被告之事由所致，故原告於103年5月29日終止兩 造間之承攬契約，自屬有據：
①依據證人張芳銘於104年3月2日之證述：「(問：請提示 原證四的相關單據，單據下面有記載"本工資由連信營 造代墊支付"被告簽名於其上，是否知道為何連信營造 要代墊支付這個款項及原因？)因為被告永發工程行無 法支付這些要施作的工資，請求公司連信營造每天被告 要出幾個工資，告訴我由我跟公司領取這些錢，我每天 要核對工人之工數是否符合，再由被告簽名其上，當初 有跟被告溝通過，是被告請求原告代墊工資，原告公司 才同意代墊。」、「(問：在工程期間被告有沒有拒絕 僱請工人進場施工的情況？)在被告施工期間，因為發 生無法支付工資之情形，所以人來很少，後來跟原告協 調由原告代墊工資，被告才繼續出工，但中間還是零零 散散的出工，因為要叫工人不好叫。」，足證就本件肉 品加工廠工程，系爭工程若非由原告代墊工資，被告根 本不願意出工，亦即被告確實因發不出工資導致進場施 工的工人不足，延誤工程進度，嗣後雖經原告代墊工資 ，惟進場施工的工人仍是零散不足，致使工程進度延宕 ，是肉品加工廠工程進度嚴重落後，確屬可歸責被告事 由所致。
②觀系爭肉品加工廠工程之施工日誌(參原證13)，可以看 出在103年4月1日時，工程進度尚無延誤之情，而自103
年4月中旬起，被告因資金問題未按時進場施工、叫工 不足，致工程項目：屋突柱牆單面模組立、1樓頂板樑 側模拆除遲遲未施作(參原證14，通知協力廠商辦理事 項欄位)，使工程進度嚴重落後；嗣後，被告於103年5 月起又因同樣的資金問題不按時進場施工、叫工不足， 致工程項目：屋突模板牆封模組立、屋突頂板、樑模板 組立遲遲未施作(參原證15，通知協力廠商辦理事項欄 位)，使工程進度嚴重落後，據此，足證被告就系爭工 程遲延給付，是因被告自103年4月起不按時進場施工、 未安排足夠人數的工人進場施工所致，且被告更於原告 拒絕代墊工資後故意不叫工進場施作，原告以此等可歸 責被告之事由於103年5月29日終止肉品加工廠的承攬契 約，自屬有據。
③關於被告辯稱系爭工程是因為建照遲遲無法核發以及原 告藉故拖延所致等語，原告均否認。蓋本件肉品加工廠 工程，在主管機關核發建造執照前已先行動工，惟該肉 品加工廠工程嗣後依臺中市建築物補辦建築執照辦法第 5條規定，檢附相關資料後補辦開工程序及進度申報， 於103年1月11日經主管機關核發建造執照，肉品加工廠 工程所核發之建造執照僅有一張，與被告上開所述不符 ，足徵被告所述，並不實在。況且，依兩造承攬工程合 約所約定：「第六條：履約期限…完工日期：自甲方通 知日起每層樓7天內完工，可供甲方灌漿。」，亦即被 告應依循定作人即原告的指示施工，與肉品加工廠工程 是否取得建造執照無涉。
④再者，被告就基礎工程及一樓柱牆部分之模板工程施作 完畢，並施作二樓樓地板之模板工程，惟後續之鋼筋、 水電及灌漿時程，是原告考量整體工程進度及肉品加工 廠業主之需求所為之進度控管，絕無被告指稱藉故拖延 之情事，而依據施工日誌內容可知悉，於103年4月1日 時，系爭工程進度並無延誤，況且模板工程一旦未完成 ，後續的水電、鋼筋及灌漿均無從進行，故原告並無理 由要藉故拖延模板工程的施工進度。反倒是被告就板模 工程之施工不按時進場，延誤後續的水電、鋼筋工程的 進行，故被告指稱原告藉故拖延致肉品加工廠進度落後 ，實與常情不符。
⑤綜上所述，系爭肉品加工廠工程之進度嚴重落後，係因 被告在103年4月後，因個人資金問題不按時進場施工、 未安排足夠人數的工人進場施工，最後更因原告不願再 繼續代墊付點工工資而拒絕進場施工所致，屬可歸責被
告事由所致工程遲延給付，原告以此為由終止契約並請 求賠償，核屬有據。
⒉被告就肉品加工廠工程溢領工程款共216,583元，原告請 求被告返還溢領之工程款，核屬有據。如前所述，被告就 肉品加工廠工程共領取2,053,500元之工程款，惟被告就 肉品加工廠之模板工程，屋頂層部分未施作之面積為 432.54平方公尺，是被告已施作完成之部分為4872.46平 方公尺，是其得領取之工程款僅為1,836,917元，故被告 溢領系爭肉品加工廠部分之工程款應為216,583元（計算 式：已領取工程款2,053,500元-被告得領取工程款 1,836,917元=216,583元）。 ⒊關於系爭肉品加工廠工程部分，原告請求被告給付因可歸 責於被告事由致原告額外支出之趕工費用及終止承攬契約 後另行僱工所生之損害賠償共計193,387元，應有理由： ①承上所述，肉品加工廠工程之進度嚴重落後，係因被告 在103年4月後不按時進場施工、未安排足夠人數的工人 進場施工，最後更因原告不願再繼續墊付點工工資而拒 絕進場施工所致，屬可歸責被告事由所致工程遲延給付 ，原告自得終止契約並請求賠償。
②依證人張芳銘證述：「(問：雙方契約終止的時候，被 告對於模板工程還有哪些項目還沒有施作？)我知道有 終止契約這件事情，二期工程在終止時，模板部分，大 體上都做好了，但是還有小部份還沒有完成，像屋頂突 出物還沒有完成。」、「(問：你說到這些未施工項目 ，連信公司有無自行僱工進場施作？)都是由連信公司 再自行僱工完成。」、「(問：請求提示原證四單據， 其中六月一日起至六月二十八日之單據，這些單據是否 為連信公司僱工進場所付的工資單據？)這些都是原告 公司自行僱工所付的工資單據。」、「(問：請說明這 些單據是什麼人製作的？如何製作的？)是由原告公司 叫工進來，由我這邊做統一處理。這些單據是由我製作 的，都是當日給付工資的。」、「(問：單據上面的名 字是誰寫的？)大部分是工人自己寫的，如果來的是三 、四人就會統一由工頭去寫。」、「(問：這些單據上 面有寫到『屋突牆拆模、拆模』等註記不同的工程項目 ，這些工程項目所施作的內容為何？)從六月七日之前 都是模板組立工程，六月十四日都是整模、拆模及拔釘 等工程。」、「(問：請提示原證五原告公司所付發票 單據，這幾張發票上面記載著『佳大好科技事業社』、 『起重行』的發票，是否知道發票上面廠商來進場施作
該工程的項目？）這些廠商都有進來做，其工程項目都 和簽單之記載相同。」、「(問：第一張載明『粗工840 0元』是什麼意思？)是指搬模。」、「(問：第二張『 混合物處理費』是指什麼？)是指廢模及運棄部分。」 、「(問：第三張『起重費』的意思？)是指二樓的模板 整模後要吊到一樓的費用。」、「(問：佳大好所指的 粗工是指哪些？)搬模及整模還有廢料處理的部分。」 、「(問：最後一張所指的『運費』是什麼？)是指吊車 費用。」、「(問：原證五有一張載明『混合物處理』 ，剛才你說是廢模、運棄的費用，為何會有廢模？)在 施作模板工程時，因為尺寸切除都會有剩餘，就是廢模 ，需要運棄。」。以上足證系爭肉品加工廠工程被告未 完成的工項及工地現場清理，均是由原告自行僱工完成 。
③又依據兩造合約第十六條清潔及安全要求：「1.每層模 板組立完成後，應負責表面垃圾及木屑清除，混凝土接 觸面需上模板油。2.拆模後，乙方須於上二層R.C澆築 完成日前，負責將廢料(30cm以尚稱為廢料)清理完畢， 並清除補縫之夾板、鐵皮及打除柱牆定位板及漏漿、室 內曝模打石等工作，以便甲方施行拆模後第一次清潔。 廢模料需集中於工地一樓指定處，乙方自行處理。」， 是被告之承攬義務，依兩造契約約定除依工程圖施工外 ，尚須將施工場域之垃圾及木屑清除，於拆模後更須打 除契約所定工項及將廢模料收料集中於工地一樓指定處 ，故原證5所示之混合物處理費、起重費、運費及粗工 等單據，即是被告依上開契約條款應施作的承攬內容， 而被告辯稱其已簽屬同意書全部板模材料都歸原告所有 ，所以不得再向被告收取起重費及運費，是悖於兩造工 程契約所定之承攬範圍，不足為採。今系爭肉品加工廠 工程因可歸責被告事由，致使上開工項原告須另行僱工 完成，故原告依據兩造工程契約第八條請求損害賠償， 自屬有據。
④另證人張芳銘證述：「(問：剛才原證五的發票上面的 記載有『粗工』，與你原證四之六月一日的單據內容記 載有拆模、整模、搬模等等，有何不同？)做的工作項 目都一樣，只是時間不一樣。」、「(問：原證四的日 期是從六月一日開始至六月二十八日，原證五的日期是 在什麼時候？)原證五的發票實際上都是原證四那些工 程所開立的。」，此部分之證述容有記憶錯誤。蓋依據 佳大好人力企業社之叫工通知單(參原證11)，其上之點
工人員、工作內容，與原證4之資料均不相同，附以敘 明。
⒋原告依肉品加工廠工程之承攬契約第7條第1點之約定，請 求被告應給付82萬元之違約金，應有理由。查本件肉品加 工廠工程因可歸責被告事由致遲延給付，已如上述，依肉 品加工廠工程契約第7條第1點，約定『逾期每日罰10,000 元整』，因被告之遲延，使本件肉品加工廠工程遲於103 年8月19日始完成，故以原告103年5月29日通知終止契約 日起算共82日，被告應給付原告820,000元之違約金。 ⒌被告就系爭翁子派出所工程、三義分隊工程至103年5月29 日止未進場施工，係因可歸責於被告事由所致，是原告於 103年5月29日解除翁子派出所工程、三義分隊工程之承攬 契約，應有理由：
①依證人林家維證述：「(問：三義分隊的模板工程原告 公司有無通知被告進場施工？）有，一零三年四月份我 有通知被告楊永守先生要進場做放樣工作，及假設工程 。」、「(問：請說明你一零三年四月是用何方式通知 楊永守？)電話通知。」、「(問：據了解被告並未進場 施工，原因為何？)他在電話中答覆我現在已經沒有辦 法進場施工，至於他為何沒有辦法進場施工，我就不清 楚了。」、「(問：在被告未進場做放樣工程前，其他 的工程項目有辦法進行嗎？如水電等？)沒有辦法。」 、「(問：關於翁子派出所的模板工程，原告有無通知 被告進場施工？)有，也是由我一零三年二月份以電話 通知楊永守進場施作組合屋之先行施作工程。」、「( 據了解被告也未進場施工，原因為何？)他也是答覆我 說現在沒有辦法進場施作，至於原因為何，我不清楚。 ?」。依上足證被告就翁子派出所工程、三義分隊工程 ，經原告通知後仍無故不進場施工履行承攬義務，原告 自得依兩造之工程合約第九條之約定解除翁子派出所工 程、三義分隊工程之承攬契約。
②至被告辯稱因模板材料卡在肉品加工廠工地、因翁子派 出所開工日期為103年5月9日、三義分隊工程於103年6 月5日始取得水土保持施工許可證，故被告不可能依據 契約原定計畫施工等語，原告均否認。蓋兩造就翁子派 出所、三義分隊工程之工程契約，依合約內容：「該單 項之工作項目單價為總單價承攬，含放樣、工資、材料 、機械設備、五金等零料…」，故被告就系爭工程的模 板材料無法正常供給，應自行負擔責任，且被告調度模 板材料不及，是因自身資金問題，與原告無關；再者，
依據兩造所定之工程合約及承攬契約之性質，被告身為 承攬人即應依循定作人即原告的指示進場施工，且契約 並未約定須原告開工後或須取得水土保持施工許可證後 ，被告始能進場施工，故被告自應就此部分主張，舉證 說明之。
⒍原告依三義分隊工程之承攬契約第7條第1點請求被告應給 付22萬元之違約金，應有理由：依原證六之函文及證人林 家維之證述，被告經原告於103年4月24日通知開工，依據 兩造契約第六條所定：「完工日期：基礎25限日曆天完成 」，是被告應於103年5月18日完成基礎部分之模板工程， 惟被告不履行承攬義務，原告自得解除契約並依契約第七 條之約定請求被告給付自103年5月19日至103年5月29日止 共11天之逾期罰款22萬元。
⒎原告依翁子派出所工程之承攬契約第7條第1點請求被告應 給付248萬元之違約金，應有理由：
①依原證六之函文，被告經原告於通知開工，依據兩造契 約第六條所定：「完工日期：基礎25限日曆天完成」， 被告應於103年1月25日完成基礎部分之模板工程，惟被 告不履行承攬義務，原告自得解除契約並依契約第七條 之約定請求被告給付自103年1月26日至103年5月29日止 共124天之逾期罰款248萬元。
②退言之，若鈞院認原告以103年1月26日起算請求違約金 有誤，然依據證人林家維之證述：「(問：你剛才所講 的主體的部分，後來有無通知被告進場施作？)應該是 在通知三義工程部分一起通知，是用電話跟楊永守講翁 子派出所部分可以做了，但是他還是說沒有辦法施作。 」，可知悉被告至遲在103年4月24日經原告通知開工， 依據兩造契約第六條所定：「完工日期：基礎20限日曆 天完成」，被告應於103年5月13日完成基礎部分之模板 工程，惟被告不履行承攬義務，原告自得解除契約並依 契約第七條之約定請求被告給付自103年5月14日至103 年5月29日止共16天之逾期罰款32萬元。 ⒏原告追加起訴被告返還三義分隊工程款21萬元、翁子派出 所21萬元部分：
①查原告以現金、支票給付被告共2,171,000元，其中63 萬元為被告於工程施作期間，以購買物料及資金調度等 理由，分別就肉品加工廠、三義分隊、翁子派出所模版 工程向原告預先支領的工程款（參原證三列載：「模板 預支款」及被證三內容記載：「於上述三件板模工程案 中之下次請領工程款時扣還」)，合先敘明。
②次查，被告就三義分隊及翁子派出所工程已向原告預先 支領工程款各21萬元，惟被告就三義分隊及翁子派出所 之工程，自始未進場施作，經原告於103年5月29日解除 三義分隊及翁子派出所之承攬契約。既然兩造間三義分 隊及翁子派出所工程之承攬契約已解除，依民法第259 條應回復原狀，被告受有42萬元之工程款（即三義分隊 21萬元、翁子派出所21萬元），顯無法律上之原因而受 利益，致原告受有損害，原告自得依民法第259條及第1 79條不當得利之法律關係，追加請求被告返還工程款42 萬元。
⒐末以，被告於原告終止承攬契約時出具之同意書，聲明願 以工地之模板材料等變賣以清償因系爭工程而積欠原告之 債務，而依據證人張芳銘之證述：「(問：原證二同意書 上工地現場的模板材料變賣時，你有無參與？)這個部分 是被告永發工程行他自己的模板自己變賣變賣後之款項由 我代收交給原告公司。」，足證該等材料變賣後所得金額 為621,000元，是被告自行變賣所得之價格，根本非被告 辯稱是因原告賤賣所致，故被告宣稱其遭受損害等語，實 為荒謬。
二、被告則略以：
㈠本件肉品加工廠工程之遲延，係因建照分有第一階段與第二 階段，以及原告屢次藉故拖延所致，無法歸責於被告： ⒈查系爭肉品加工廠工程之建照係區分為兩張建照，第一階 段建照為起造人「台中市大安區肉品市場負責人：莊啟明 」於101年12月24日所申請（參被證9-1）；第二階段建照 之範圍則為起造人「台中市大安區農會理事長：黃明榮」 於102年9月13日所申請（參被證9-2），此亦可自證人張 芳銘於104年3月2日言詞辯論筆錄所證述：「我是擔任二 期工程部分」、「（問：…二期工程模板做的部分？）答 ：是包括二樓樑板、屋頂突出物等結構工程模板部分」相 互勾稽。
⒉次查，被告於肉品加工廠工程簽約（即101年12月25日） 後隨即進場，至102年農曆年前，已將「基礎工程（地下 室）與一樓牆面（即第一階段建照之範圍）」之模板工程 全數施作完畢，此部份可由證人許焰木於104年1月19日鈞 院言詞辯論程序所證：「（問：你那時候進去之後，大概 做到這個階段哪個時候結束？完工的是哪個部分？）答： 基礎工程做完後要填土，也有做一些週邊的水溝工程，10 1年底有做一樓牆壁，做到農曆過年之前，牆壁灌漿灌好 ，有施作拆除版模工程」相互為證。而被告原先於102年
農曆年後欲繼續施工，卻因原告表示第二階段之建照尚未 核發、無法施工云云，被告才將工程進度暫緩。 ⒊直至102年7月初，原告向被告表示第二階段建照已核發， 要求被告進場施作云云（按：實際上當時第二階段之建照 根本還未申請，遑論已經核發云云，故原告當時係惡意欺 瞞被告），被告未疑有他，遂再次進場，並於102年7月20 日將「二樓樓地板（即一樓的樑與樓層頂板）」之模板工 程全部施作完畢。此亦可由證人許焰木104年1月19日言詞 辯論程序證詞：「農曆過年後初九去開工，開工之後有再 等，等到102年6、7月間才又再去施作一樓的樑及樓層板 ，做了一個月，大概在102年7月份完成」所映證。被告當 時並要求原告趕快通知其他配合廠商進行鋼筋、水電及灌 漿等作業，以利被告繼續之後的工作。然而，原告猶以肉 品市場總幹事換人、前後任總幹事不同調致工程延宕云云 為理由，遲遲未進行鋼筋、水電及灌漿等作業，甚於103 年1月21日第二階段建照核發乃至103年1月23日申報開工 之後，原告亦無任何動作（參被證9-3）。如此使得被告 不但無法繼續施作後續工作，甚至於先前已施作之模板及 鋼管支柱等材料，全部都只能繼續架設在工地現場，完全 無法動用（按：原告要求被告於拆模前須徵得同意，未經
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