臺灣臺中地方法院民事判決 103年度家訴字第87號
原 告 許耀卿
許勝三
張許錦
王許錦菊
陳許錦花
許錦有
前列六原告共
同訴訟代理人 黃繼岳律師
被 告 許廖寶玉（即許耀淙之承受訴訟人）
許啟堂（即許耀淙之承受訴訟人）
許啟清（即許耀淙之承受訴訟人）
許麗娟（即許耀淙之承受訴訟人）
前列四被告共
同訴訟代理人 黃嘉明律師
被 告 許丞宜
兼法定代理人 阮凰美
上列當事人間分割遺產等事件，本院於中華民國104年7月22日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
兩造就被繼承人許阿川所遺如附表一所示之遺產應依如附表一所示之方法分割。
被告許廖寶玉、許啟堂、許啟清、許麗娟應給付原告各新臺幣貳萬零肆佰陸拾叁元；應給付被告阮凰美、許丞宜各新臺幣壹萬零貳佰叁拾壹元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔十分之九，被告許廖寶玉、許啟堂、許啟清、許麗娟各負擔八十分之一，被告阮凰美、許丞宜各負擔四十分之一。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按家事訴訟事件，除本法別有規定者外，準用民事訴訟法之 規定，家事事件法第51條定有明文；復按當事人死亡者，訴 訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之 人承受其訴訟以前當然停止；又民法第168條至第172條及前 條所定之承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明；他 造當事人，亦得聲明承受訴訟；民事訴訟法第168條、第175 條分別定有明文。本件原告原列許耀淙為被告之一，惟於訴 訟進行中，被告許耀淙於民國 104年4月1日死亡，經原告於 104年5月28日聲明由許耀淙之繼承人即被告許廖寶玉、許啟
堂、許啟清、許麗娟承受訴訟，核與前開規定相符，先予敘 明。
貳、被告許丞宜、阮凰美經合法通知均未於最後言詞辯論期日到 場，核無民事訴訟法第 386條各款所列情形，依家事事件法 第51條準用民事訴訟法第385條第1項前段規定，依原告之聲 請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、原告起訴主張：
一、被繼承人許阿川與訴外人許塗水蓮（84年9月8日歿）育有長 子即原告許耀卿、次子即訴外人許耀淙、三子即原告許勝三 、四子即訴外人許勝幸、長女即原告張許錦、次女即原告王 許錦菊、三女即原告陳許錦花、四女即原告許錦有。被繼承 人許阿川於94年 2月15日死亡，並遺有臺中市○○區○○段 0000地號土地（面積：1843平方公尺，權利範圍：全部，下 稱系爭土地）及如附表一所示之遺產，原應由原告及訴外人 許耀淙、許勝幸繼承，每人之應繼分為8分之1、特留分為16 分之1 。嗣訴外人許勝幸死亡，其原繼承被繼承人許阿川之 遺產部分，則由其配偶即被告阮凰美及其女即被告許丞宜再 轉繼承；訴外人許耀淙死亡，其原繼承被繼承人許阿川之遺 產部分，則由其配偶即被告許廖寶玉及其子女即被告許啟堂 、許啟清、許麗娟再轉繼承，兩造應繼分如附表二所示。二、詎料，於102年1月間，原告許耀卿竟發現被繼承人許阿川於 93年1月2日立有代筆遺囑（下稱系爭遺囑），且訴外人許耀 淙未經其他繼承人同意逕自於94年 3月間持系爭遺囑辦理系 爭土地之繼承登記，將系爭土地移轉登記予訴外人許耀淙名 下。系爭遺囑第2條、第6條及第 7條載述：「本人所有座落 於臺中縣大雅鄉○○段○○地段0000地號、面積1843平方公 尺，權利範圍全部，…第三筆土地俟本人百年以後由次子許 耀淙繼承」、「遺囑人百年時，除前幾項不動產已分配外， 其餘之財產扣除執行遺囑、管理遺囑及遺產稅等必要費用之 支出後，如仍有剩餘，由遺囑執行人平均分配給各繼承人」 、「遺囑人指定次子許耀淙…為本遺囑之遺囑執行人」，係 將被繼承人許阿川所有系爭土地由訴外人許耀淙繼承，並指 定訴外人許耀淙為遺囑執行人。
三、因系爭遺囑侵害原告等之特留分，原告等依法行使扣減權， 而請求確認原告等與訴外人許耀淙就被繼承人許阿川之系爭 土地之遺產為公同共有，並請求被告許廖寶玉、許啟堂、許 啟清、許麗娟應將系爭土地之繼承登記予以塗銷，應屬合法 有據：
（一）原告等於本件訴訟起訴時即已依據或類推適用民法第1225
條規定，依法行使特留分扣減權，並合於扣減權之要件， 係以起訴狀繕本作為行使扣減權之意思表示，起訴狀繕本 業已合法送達，且扣減權性質上屬物權之形成權，是自起 訴狀繕本送達之日起，扣減之效果即已發生，原告等之特 留分已概括存在於被繼承人許阿川之全部遺產上，謹先敘 明。
（二）系爭土地為被繼承人許阿川死亡時之遺產，因被繼承人許 阿川所為系爭遺囑確已侵害原告等之特留分，原告等既已 行使扣減權，原告等之特留分已概括存在於被繼承人許阿 川之全部遺產上，對於被繼承人許阿川系爭土地及如附表 一所示之遺產即均具有公同共有之權利。惟訴外人許耀淙 竟將系爭土地辦理繼承登記移轉於其名下單獨所有，且訴 外人許耀淙亦陳稱系爭土地屬其所有，附表一編號 2所示 建物（下稱系爭建物）係被繼承人許阿川贈與其，非被繼 承人許阿川之遺產，存款亦已分配，是被告許廖寶玉、許 啟堂、許啟清、許麗娟否認原告等就被繼承人許阿川之上 開遺產為公同共有，致原告等私法上地位有受侵害之危險 ，故參酌相關實務見解，原告等應仍有受確認判決之法律 上利益。
（三）原告等依民法第767條第1項、第 179條等規定，請求被告 許廖寶玉、許啟堂、許啟清、許麗娟應將系爭土地之繼承 登記予以塗銷，亦有理由：
1.依系爭遺囑第 2條所載，被繼承人許阿川雖將系爭土地所 有權全部由訴外人許耀淙繼承，惟依民法第1138條、第11 41條、第1223條規定，原告等之應繼分各為8分之1，特留 分則各為16分之1 ；被繼承人許阿川死亡時遺有系爭土地 及如附表一所示之遺產，倘以財政部中區國稅局遺產稅免 稅證明書之核定價額計算，遺產價值共為新臺幣（下同） 5,349,725元，原告等每人之特留分應為334,358元（計算 式：5,349,725/16=334,358元，元以下四捨五入）；而以 市值計算遺產價值，原告等每人之特留分則顯然更高。依 系爭遺囑第2條、第6條所載，被繼承人許阿川將系爭土地 所有權全部由訴外人許耀淙繼承，其餘遺產方平均分配予 各繼承人，倘以財政部中區國稅局遺產稅免稅證明書之核 定價額計算，原告等每人僅得繼承遺產價值23,666元【計 算式：（25,625元+163,700元）/8＝23,666元，元以下四 捨五入】，相較於特留分 334,358元，已顯有不足，況且 以市值計算遺產之價值，每人所得繼承遺產價值相較於特 留分則更為不足，相差更鉅，是被繼承人許阿川所為系爭 遺囑確已侵害原告等之特留分甚明。
2.因被繼承人許阿川所為系爭遺囑確已侵害原告等之特留分 ，原告等得依據或類推適用民法第1225條行使扣減權，經 扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分部分 ，即失其效力，原告等之特留分已概括存在於被繼承人許 阿川之全部遺產上，對於系爭土地即具有公同共有之權利 ，惟訴外人許耀淙竟將系爭土地繼承登記予其單獨所有， 係妨害原告等公同共有之權利，故參諸相關實務見解，原 告等依據民法第828條第2項準用民法第 821條規定，自得 依民法第767條第1項規定，或原告等亦得依民法第 179條 之規定，請求被告許廖寶玉、許啟堂、許啟清、許麗娟應 將系爭土地之繼承登記予以塗銷，亦有理由。
四、因系爭土地業經訴外人許耀淙登記為其單獨所有，原告等提 起本件訴訟前無從就系爭土地辦理繼承登記為公同共有，是 原告等提起本件訴訟除請求確認原告等與訴外人許耀淙就被 繼承人許阿川之系爭土地及如附表一所示之遺產為公同共有 ，並請求被告許廖寶玉、許啟堂、許啟清、許麗娟應將系爭 土地之繼承登記予以塗銷外，再併為請求就系爭土地於辦理 繼承登記後准予分割遺產，應符合訴訟經濟原則，亦與民法 第 759條規定之旨趣無違，應屬有據。
五、原告等為被繼承人許阿川之繼承人，原告就被繼承人許阿川 上開遺產應為公同共有，已如前述，且本件並無法律另有規 定或契約另有訂定限制遺產分割之情形，原告等自得依民法 第1164條規定，以遺產分割為由終止公同共有關係，請求分 割被繼承人許阿川之上開遺產。再原告等提起本件訴訟時， 亦以起訴狀繕本作為終止公同共有關係之意思表示，起訴狀 之繕本並已送達被告等，是原告等請求分割遺產，亦與民法 第 829條之規定無違。
六、分割方法：就系爭土地及系爭建物，因本件繼承人較多，如 均為原物分割，將使系爭土地過於細分、零散，無法達最佳 利用，且目前系爭土地所有權登記於訴外人許耀淙名下，而 原告等目前均無取得此筆土地所有權或占有使用之經濟需求 ；系爭建物亦難以割裂使用，不宜為原物分割，且被告許廖 寶玉、許啟堂、許啟清、許麗娟亦自承系爭建物現由其占有 使用，是兩造均受原物之分配係屬顯有困難。又就附表一編 號 1之存款，則無不宜原物分割之情形。故原告請求將系爭 土地應予原物分配兼金錢補償，由被告許廖寶玉、許啟堂、 許啟清、許麗娟取得系爭土地所有權，而金錢補償部分，參 最高法院98年度台上字 991號判決意旨，應依原告等提起本 件訴訟時之市值，按原告等之特留分比例分配，俾使系爭土 地之利用維持完整性，以發揮最大經濟效益，且無損於各共
有人之利益，應較符合兩造之利益；就附表一編號 1之存款 部分，原告請求予以原物分割，依特留分比例分配予原告； 關於系爭建物則請求應予原物分配兼金錢補償，由被告許廖 寶玉、許啟堂、許啟清、許麗娟取得系爭建物之所有權，金 錢補償部分則應依原告等提起本件訴訟時之市值，按原告等 特留分比例分配，俾使系爭建物之利用維持完整性，以發揮 最大經濟效益，且無損於各共有人之利益，並較符合兩造之 利益。
七、對被告答辯之陳述：
（一）被告許廖寶玉、許啟堂、許啟清、許麗娟辯稱系爭土地係 被繼承人許阿川分給訴外人許勝幸，訴外人許耀淙向訴外 人許勝幸買受，故系爭遺囑載明由訴外人許耀淙繼承取得 ，原告對此均予否認。且系爭遺囑第 2條已載述：「本人 所有座落於臺中縣大雅鄉自強段…，同地段1775地號，面 積1843平方公尺，權利範圍全部，…由次子許耀淙取得， ……，第三筆土地俟本人百年以後由次子許耀淙繼承」， 是被告許廖寶玉、許啟堂、許啟清、許麗娟上開所辯，與 系爭遺囑內容顯有重大齟齬，委無足採。原告否認被告許 廖寶玉、許啟堂、許啟清、許麗娟提出土地買賣契約書之 真正，應由被告許廖寶玉、許啟堂、許啟清、許麗娟證其 真正。退步言之，縱該土地買賣契約書為真正（假設語， 原告否認之），依該土地買賣契約書所載，該土地買賣契 約書為訴外人許耀淙、許勝幸間就系爭土地產權買賣事項 所訂立者，與系爭遺囑係由立遺囑人即被繼承人許阿川將 系爭土地由被告許耀淙繼承，二者給付之主體根本不相同 。又訴外人許耀淙是否有實際交付金錢予訴外人許勝幸， 被告許廖寶玉、許啟堂、許啟清、許麗娟均未提出相關資 料證明，亦有可疑。再依該土地買賣契約書所載訂立日期 為「93年」，當時被繼承人許阿川尚未過世，然該土地買 賣契約書第 3條竟載敘：「土地移轉登記由『先父』許阿 川先生為被繼承人，…」，是該土地買賣契約書之真實性 ，顯有疑義。況且，倘真如被告許廖寶玉、許啟堂、許啟 清、許麗娟所辯系爭土地係訴外人許耀淙向訴外人許勝幸 買受，系爭遺囑載明由訴外人許耀淙繼承取得，豈非自承 系爭遺囑內容有所不實？訴外人許耀淙以系爭遺囑辦理系 爭土地之繼承登記，是否涉犯使公務員登載不實罪嫌？（二）關於被繼承人許阿川於繼承開始時之遺產範圍，被告許廖 寶玉、許啟堂、許啟清、許麗娟辯稱系爭建物係被繼承人 許阿川表明贈與訴外人許耀淙，僅因無保存登記，未列於 系爭遺囑內，非被繼承人許阿川之遺產，以及附表一編號
1 存款部分，訴外人許耀淙領取後分予原告張許錦、王許 錦菊、陳許錦花、許錦有取得，原告對此均予否認。且被 繼承人許阿川於繼承開始時之遺產範圍，即有系爭土地及 如附表一所示，此有財政部中區國稅局遺產稅免稅證明書 可稽，又系爭遺囑第 6條亦載明：「遺囑人百年時，除前 幾項不動產已分配外，其餘之財產扣除…遺產稅等必要費 用之支出後，如仍有剩餘，由遺囑執行人平均分配給各繼 承人」，非如被告許廖寶玉、許啟堂、許啟清、許麗娟所 辯系爭建物未列於系爭遺囑內而非被繼承人許阿川之遺產 ，是被告許廖寶玉、許啟堂、許啟清、許麗娟上開所辯， 並未提出具體證據予以證明，洵無可採。
（三）特留分扣減權性質上屬於物權之形成權，其除斥期間應類 推適用民法第1146條之規定，即扣減權自特留分權利人知 悉其特留分被侵害之時起 2年間不行使而消滅，自繼承開 始時起逾10年者亦同。經查，訴外人許耀淙雖為系爭遺囑 所載之遺囑執行人，然訴外人許耀淙竟均未依民法第1212 條規定將系爭遺囑提示於親屬會議，亦未依民法第1214條 規定編製遺產清冊交付其他繼承人等，逕自辦理繼承登記 將系爭土地移轉登記予其名下，致原告等人均不知有系爭 遺囑，亦不知系爭遺囑之內容，而原告等人乃遲至102年1 月始發現有系爭遺囑存在，系爭遺囑並載述系爭土地由訴 外人許耀淙繼承，為此原告許耀卿隨即於102年1月11日委 請律師函知訴外人許耀淙，其隱匿系爭遺囑並有侵害繼承 人應繼分及特留分之情，應速將系爭遺囑提示召開親屬會 議。是於102年1月原告等始知悉其特留分被侵害，迄至原 告等於本件訴訟起訴時行使扣減權，未逾 2年之除斥期間 。
（四）被告許廖寶玉、許啟堂、許啟清、許麗娟辯稱原告於被繼 承人許阿川死亡前有因分居、營業而受贈財產，故依民法 第1173條第 1項規定應將原告受贈之財產列入被繼承人許 阿川之應繼財產，原告未將所受贈之財產列入應繼財產計 算，以計算有無侵害特留分，原告均予否認，實則，原告 均已年紀大，實無因分居、營業、結婚從被繼承人許阿川 受有財產之贈與而須歸扣之情。又被告許廖寶玉、許啟堂 、許啟清、許麗娟均未具體特定何筆財產為生前特種贈與 ？贈與之時間為何？等，亦未提出相關證據為證，況且系 爭遺囑根本未載述有何原告於被繼承人許阿川死亡前有因 分居、營業而受贈財產之情，是被告許廖寶玉、許啟堂、 許啟清、許麗娟實未盡舉證之責，所辯自無可取。（五）被告許廖寶玉、許啟堂、許啟清、許麗娟辯稱支出40多萬
元之喪葬費，應列入應繼財產，再計算有無侵害特留分， 原告予以否認。且被告許廖寶玉、許啟堂、許啟清、許麗 娟亦未提出相關單據資料為證，已不足憑採，於法無據。（六）由系爭遺囑第 1、3、4條記載，無法推論有被告許廖寶玉 、許啟堂、許啟清、許麗娟所述「許阿川於贈與當時已有 預付遺產之意思，且明確表示沒有使受贈人特受利益之意 思」，且系爭遺囑第 1、3、4條記載，與被告許廖寶玉、 許啟堂、許啟清、許麗娟上開所述，並無事理之必然，故 本件並無得類推適用歸扣規定之情形。
八、並聲明：
（一）確認原告與訴外人許耀淙就被繼承人許阿川之系爭土地及 如附表一所示之遺產為公同共有。
（二）被告許廖寶玉、許啟堂、許啟清、許麗娟應將系爭土地之 繼承登記予以塗銷。
（三）系爭土地於原告與被告許廖寶玉、許啟堂、許啟清、許麗 娟辦理繼承登記後應予分割，分割方法為「原物分配兼金 錢補償」（即由訴外人許耀淙取得所有權，金錢補償部分 依起訴時市值，按原告等特留分比例分配）。
（四）被繼承人許阿川如附表一所示之遺產應予分割，分割方法 ：附表一編號 1原物分割，依特留分比例分配予原告等； 附表一編號 2同系爭土地之分割方法。
貳、被告方面：
一、被告許廖寶玉、許啟堂、許啟清、許麗娟辯以：（一）系爭遺囑完全符合代筆遺囑之法定方式，業經原告許耀卿 對訴外人許耀淙請求移轉所有權登記之事件，傳喚證人查 證，認定合法有效在案（鈞院 102年訴字第1285號、臺灣 高等法院臺中分院 103年度上字第42號）。上開事件已判 決確定，故系爭遺囑合法生效之事實，有爭點效之適用。（二）系爭土地已為訴外人許耀淙繼承，並於94年 3月31日為繼 承登記取得所有權，屬訴外人許耀淙所有，現在並非被繼 承人許阿川之遺產，原告主張系爭土地係遺產而確認有公 同共有關係存在，顯非確認判決所得除去，不能認其有即 受確認判決之法律上利益。故原告確認之訴，應予駁回。（三）系爭土地係訴外人許耀淙依系爭遺囑為繼承登記，原告請 求被告許廖寶玉、許啟堂、許啟清、許麗娟塗銷繼承登記 ，及列為遺產分割，洵無理由。
（四）系爭建物蓋在訴外人許耀淙所有土地上，由訴外人許耀淙 占有使用，被繼承人許阿川表明贈與訴外人許耀淙，僅因 無保存登記，故未列於系爭遺囑內容。系爭建物之基地為 農牧用地，非農地農用，故不能辦理所有權移轉登記，因
此向稅捐單位辦理2分之1之稅籍證明，然實際全部房屋之 所有權均歸訴外人許耀淙所有。訴外人許耀淙依被繼承人 許阿川之贈與而取得系爭建物所有權，系爭建物並非被繼 承人許阿川之遺產。原告請求分割遺產，即不應准許。系 爭建物雖未列於系爭遺囑，但於繼承開始時由訴外人許耀 淙繼承占有，縱訴外人許耀淙有侵害原告之繼承權，亦因 超過 2年之回復期間，原告不能再主張有繼承權利，而請 求分割遺產。
（五）被繼承人許阿川之存款經訴外人許耀淙領取後，分予原告 張許錦、陳許錦花、許錦有取得，每人各10萬元，故原告 張許錦、陳許錦花、許錦不得主張分割遺產。況原告於被 繼承人許阿川死亡時，即知存款由訴外人許耀淙領出，支 付喪葬費。故如有剩餘款被訴外人許耀淙侵占，因超過民 法第1146條規定之 2年請求回復繼承權，不能請求分割。（六）扣減權為物權之形成權，形成權之消滅期間為除斥期間而 非消滅時效，應類推適用形成權之除斥期間規定。民法第 93條、第 245條有撤銷權除斥期間之規定，該撤銷權之客 體包括物權行為，故扣減權之除斥期間，自知悉時起算 1 年，自行為時起算10年。原告於102年1月11日即委託律師 通知訴外人許耀淙關於系爭遺囑之事宜，故原告於102年1 月前即知系爭遺囑之事，原告於103年3月10日始起訴行使 扣減權，已超過 1年除斥期間，故原告縱有扣減權，因超 過 1年除斥期間而消滅。
（七）縱原告有扣減權，扣減權係存在全部遺產，並非個別特定 之遺產，故行使扣減權前，應就全部遺產計算有無侵害特 留分。且計算特留分額，須先算定應繼財產額。依系爭遺 囑所載，原告於被繼承人許阿川死亡前有因分居、營業而 受贈財產，故依民法第1173條第 1項規定，應將原告受贈 之財產列入被繼承人許阿川之應繼財產。原告未將其受贈 之財產列入計算應繼財產，以計算有無侵害特留分，殊屬 違誤。再者、喪葬費亦應列入應繼財產，訴外人許耀淙支 出40多萬元之喪葬費，應列入應繼財產，再計算有無侵害 特留分。
（八）系爭土地係被繼承人許阿川分給訴外人許勝幸，因訴外人 許勝幸賣予訴外人許耀淙，始於系爭遺囑第 2條寫系爭土 地由訴外人許耀淙取得，於第 4條寫明訴外人許勝幸分期 取得 432萬元，不繼承不動產。訴外人許耀淙依訴外人許 勝幸與訴外人許耀淙訂立之買賣契約給付價款與訴外人許 勝幸，有買賣契約可證。故訴外人許耀淙非實際無償受遺 贈，原告主張訴外人許耀淙受遺贈系爭土地，顯有違誤。
又系爭土地因係農牧用地，其上建有房屋，不能以買賣原 因辦理所有權移轉登記，故於系爭遺囑寫明於被繼承人許 阿川死亡後繼承登記。原告於94年 3月31日訴外人許耀淙 以繼承原因登記系爭土地時，即知悉此事實，否則焉有於 94年 2月15日被繼承人許阿川死亡後均未進行辦理繼承登 記，遲至102年1月，歷經 8年之久始知訴外人許耀淙繼承 取得系爭土地之理？原告行使扣減權已超過 2年之除斥期 間（有學者主張除斥期間為 1年），故原告不得再主張特 留分被侵害而行使扣減權。
（九）系爭遺囑第 1條載明原告許耀卿取得臺中市○○區○○段 ○0000地號土地、第 3條載明原告許勝三取得同段第1829 地號土地、第4條載明訴外人許勝幸取得432萬元，由此可 知被繼承人許阿川於贈與當時已有預付遺產之意思，且明 確表示沒有使受贈人特受利益之意思，否則不會於立系爭 遺囑時，又將已贈與之財產於系爭遺囑內表明。故依臺灣 高法法院高雄分院98年度家上字第20號民事判決意旨，贈 與原告許耀卿、許勝三、訴外人許勝幸之原因縱非基於結 婚、分居、營業等原因，亦應認得類推適用歸扣規定。故 原告許耀卿、許勝三、訴外人許勝幸受贈與之部分應列入 應繼遺產，不能僅以系爭土地為遺產而計算有無侵害特留 分。
（十）系爭建物蓋在訴外人許耀淙之 3筆土地上（臺中市○○區 ○○段0000○0000○0000地號），由被繼承人許阿川於生 前全部贈與訴外人許耀淙，並由訴外人許耀淙占有使用。（十一）並聲明：原告之訴駁回。
二、被告許丞宜、阮凰美辯以：訴外人許耀淙有匯款給訴外人許 勝幸，伊不知道訴外人許勝幸之前花掉多少，但之前訴外人 許耀淙方面就有錢匯過來，至少有 100萬元。錢到現在都有 匯給伊。並聲明：原告之訴駁回。
叁、本院得心證之理由：
一、被繼承人許阿川之繼承人及應繼分：
（一）首按遺產繼承人，除配偶外，依下列順序定之：一、直系 血親卑親屬。二、父母。三、兄弟姊妹。四、祖父母；第 1138條所定第一順序之繼承人，有於繼承開始前死亡或喪 失繼承權者，由其直系血親卑親屬代位繼承其應繼分；同 一順序之繼承人有數人時，按人數平均繼承，民法第1138 條、第1140條、第1141條前段分別定有明文。（二）原告主張：被繼承人許阿川與訴外人許塗水蓮（84年9月8 日歿）育有長子即原告許耀卿、次子即訴外人許耀淙、三 子即原告許勝三、四子即訴外人許勝幸、長女即原告張許
錦、次女即原告王許錦菊、三女即原告陳許錦花、四女即 原告許錦有，被繼承人許阿川於94年 2月15日死亡，嗣訴 外人許勝幸（於99年3月9日）死亡，由其配偶即被告阮凰 美及其女即被告許丞宜再轉繼承，本件訴訟進行中，訴外 人許耀淙（於 104年4月1日）死亡，由其配偶即被告許廖 寶玉及其子女即被告許啟堂、許啟清、許麗娟再轉繼承， 兩造應繼分如附表二所示等情，業據其提出被繼承人許阿 川、訴外人許勝幸、許耀淙之繼承系統表、被繼承人許阿 川、訴外人許耀淙除戶及兩造戶籍謄本、財政部中區國稅 局遺產稅免稅證明書為證，並有訴外人許勝幸個人除戶資 料查詢結果表附卷可稽，且為被告等所不爭執，自堪信為 真實。
二、原告等主張特留分扣減權部分：
（一）原告主張：系爭遺囑第 2條將系爭土地（即坐落臺中市○ ○區○○段0000地號）分由訴外人許耀淙繼承，係侵害原 告等之特留分，原告等依法行使扣減權，訴外人許耀淙持 系爭遺囑已辦理所有權移轉登記，為此請求塗銷該登記， 並將系爭土地列入被繼承人許阿川遺產予以分割等語；被 告許廖寶玉、許啟堂、許啟清、許麗娟辯以：系爭土地係 被繼承人許阿川分給訴外人許勝幸，因訴外人許勝幸賣予 訴外人許耀淙，始於系爭遺囑第 2條寫系爭土地由訴外人 許耀淙取得，於第4條寫明訴外人許勝幸分期取得432萬元 ，不繼承不動產，故訴外人許耀淙非實際無償受遺贈，並 可知被繼承人許阿川於贈與當時已有預付遺產之意思，且 明確表示沒有使受贈人特受利益之意思等語。
（二）原告主張：訴外人許耀淙持系爭遺囑，已辦理繼承登記而 取得系爭土地所有權等情，有土地登記第二類謄本、臺中 市雅潭地政事務所 104年3月5日雅地一字第1040001724號 函暨所附繼承登記申請資料（見本院卷㈠第256至276頁） 在卷足憑，並為被告等所不爭執，堪信為真實。又系爭遺 囑之真正，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第 114頁背面） ，且原告許耀卿另案請求訴外人許耀淙移轉登記所有權事 件（同段1776地號土地），亦經法院於理由中認定系爭遺 囑為真正，復據本院調閱本院 102年度訴字第1285號、臺 灣高等法院臺中分院 103年度上字第42號移轉所有權登記 事件卷宗核對無訛，自堪予信實。而被繼承人許阿川於93 年1月2日書立之系爭代筆遺囑第 2條記載：「本人所有座 落於臺中縣大雅鄉○○段○○○○地號，面積一八四．三 平方公尺，權利範圍全部，同地段一七七六地號，面積一 一八五平方公尺，權利範圍全部，同地段一七七五地號、
面積一八四三平方公尺，權利範圍全部，土地叁筆，由次 子許耀淙取得，前二筆土地於八十年二月時以買賣方式移 轉登記完成，第三筆土地（指系爭土地）俟本人百年以後 由次子許耀淙繼承」等語，有系爭遺囑（遺囑正本放證物 袋、影本見本院卷㈠第14至17頁）及臺中市雅潭地政事務 所上開函文所附民間公證人鄭雲鵬事務所認證書及代筆遺 囑影本（見本院卷㈠第258頁背面至261頁）附卷可稽。（三）證人即系爭遺囑見證人許慶興到庭具結證稱：系爭土地要 寫遺囑時，許阿川說是要分給許勝幸，後來是他二哥（指 訴外人許耀淙）跟他買，不是許阿川送給許耀淙。許阿川 的意思是要分給許勝幸，但因為許勝幸會亂花，所以系爭 土地過戶給許耀淙，許耀淙再將錢慢慢給許勝幸，許勝幸 如果需要用錢，許耀淙就要給許勝幸錢。系爭土地本來就 是要分給許勝幸的，但許勝幸會亂花，所以許阿川才寫買 賣給許耀淙。遺囑上寫 432萬元，是許耀淙要付給許勝幸 的錢，許耀淙有匯款資料。許阿川沒說每月要給多少錢， 要看許勝幸的要求等語（見本院卷㈠第151頁背面至152頁 背面）。證人即系爭遺囑公證人鄭雲鵬到庭具結證稱：本 件代筆遺囑是在其事務所做的，已經相隔10年，沒有什麼 印象。代筆遺囑的要件，有代筆人，見證人，本人須到場 ，其處理事情都有依照公證法及其施行細則處理。當時是 認證，須在公證人面前簽名或確認其簽名。處理代筆遺囑 的通案來講，兼顧代筆遺囑的法定要件，須有立遺囑人的 口述，這是屬於私文書的範疇，可能是在當事人家裡或是 律師事務所就已經做好了，然後到其事務所來認證。宣讀 、講解的部分其會要求見證人再做一次，主要遺囑就是不 能違反特留分的部分其會再做一次審查。本件有請代筆人 宣讀過，然後才作認證，當場沒有很明顯侵害特留分的問 題。其會問當事人是否瞭解私文書的內容，他們回答是， 才會給予認證。（問：立遺囑人當時是否有表示系爭土地 是要分給許勝幸，而在遺囑上記載由次子許耀淙取得？） 如果沒有按照公證法第71條作修正、補充，其會予以拒絕 。其在處理遺囑公證或認證的時候，如果陳述與遺囑內容 不一致的話，會請他們去補正才會公證，本件是否有這種 情形，其現在不記得，如果有發生這種情形的話，其會記 載在公證書上面，但是本件沒有這樣記載。特留分認證書 上其會蓋方形的長條戳，本件許阿川本人有到其事務所， 如果是授權代理，其會拒絕，其也會核對許阿川的身分證 ，上面的簽名其能夠確認是真正的，是他們簽的等語（見 本院卷㈡第18頁正面至19頁背面）。證人即系爭遺囑見證
人兼代筆人曾榮德到庭具結證稱：系爭遺囑是被繼承人許 阿川的意思。其是代書，許阿川當時他講其寫，寫完之後 其還有唸給許阿川聽。遺囑第2條共有3筆土地，第三筆是 由次子繼承，遺囑是93年寫的，當時農用條例是89年就改 ，所以當時的法令沒有辦法轉。當時有指定第二個兒子當 遺囑執行人。後來有到證人鄭雲鵬那裡作公證，許阿川、 見證人也有去。（問：遺囑當時是否有約定由訴外人許耀 淙提出給付第4條款項？遺囑第2條系爭土地由許耀淙取得 ？）當時有聽說有這個約定，其想起來，有這個印象。應 該是許耀淙要付錢給他弟弟，這個土地才歸他，土地就是 系爭土地沒有過戶的那筆等語（見本院卷㈡第20頁正面至 21頁背面）。證人即系爭遺囑見證人傅淑芬到庭具結證稱 ：其有在遺囑簽名，遺囑是許阿川的意思，其等有向許阿 川確認是他的意思，遺囑是證人曾榮德寫的，在公證人鄭 雲鵬面前作成的，內容都有唸過。遺囑第2條第3筆1775地 號土地，沒有辦理過戶，要等百年以後，遺囑是這樣寫沒 有錯，內容其等當初在現場有聽到許阿川這樣陳述等語（ 見本院卷㈡第22頁）。且被告阮凰美稱：訴外人許耀淙有 匯款給伊先生（即訴外人許勝幸），伊先生之前花掉多少 不知道，但之前許耀淙他們家就有錢匯過來，伊知道的至 少有100萬元。錢到現在都有匯等語（見本院卷㈠第153頁 正面、卷㈡第26頁正面），此事實並據被告許廖寶玉、許 啟堂、許啟清、許麗娟提出土地買賣契約書影本（見本案 卷㈠第117、118頁）、許耀淙給付許勝幸、被告阮凰美之 匯款單影本（見本案卷㈠第169至192頁）為證。足見系爭 遺囑第 2條有關系爭土地之記載，實際上並非由訴外人許 耀淙無償取得系爭土地之所有權。
（四）另觀諸系爭遺囑內容，第1條、第3條係記載被繼承人許阿 川所有同段1773地號、1829地號土地，分別由原告許耀卿 、許勝三取得，且已於80年3月、79年4月以贈與、買賣方 式移轉登記完成，此與系爭遺囑第2條記載方式相彷；第4 條則記載：「肆子許勝幸分期取得肆佰叁拾貳萬元，不繼 承不動產」；第 5條記載：「長女許錦、次女許錦菊、叁 女許錦花、肆女許錦有，都已結婚出嫁不另繼承財產」； 第 6條記載：「遺囑人百年時，除前幾項不動產已分配外 ，其餘之財產扣除執行遺囑、管理遺囑及遺產稅等必要費 用之支出後，如仍有剩餘，由遺囑執行人平均分配給各繼 承人」等語。依其編排順序，可知被繼承人許阿川處理其 財產之模式，係由四名兒子取得不動產，且採生前辦理過 戶方式處理，其過戶方式則可為「贈與」或「買賣」等，
而基於上開證人所述之考量原因，系爭土地選擇以「繼承 」方式過戶，非不可信。此由原告許耀卿自承：第一筆土 地過給其時，其沒有拿錢給父親，那是贈與的，不用繳納 稅金，後來弟弟過戶的部分是用買賣的，因為父親一生能 夠贈與一次而已，那次就是贈與土地給其，其是大兒子， 其他全部用買賣的等語（見本院卷㈡第23頁背面），亦可 得知。且書立系爭遺囑時，並無事證可認被繼承人許阿川 財產中尚有一筆 432萬現金，益徵該筆現金須由訴外人許 耀淙支付，尚稱合理。是以，被告許廖寶玉、許啟堂、許 啟清、許麗娟上開有關系爭土地並非無償受遺贈等抗辯， 應可採信。
（五）按應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得 之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，民法第 1225條前段定有明文。又民法僅規定被繼承人所為之「遺 贈」，致特留分不足時，得按其不足之數由遺贈財產扣減 之，而被繼承人所為之「應繼分之指定」、「遺產分割之 指定」及「死因贈與」等同樣有可能影響特留分，法理上 非不能類推適用，最高法院著有87年度台上字第 648號民 事裁判要旨，固可資參照。惟繼承人行使上開扣減權時， 依民法第1225條規定本旨，仍以取得被繼承人財產之人即