臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度訴字第336號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 陳契成
選任辯護人 鍾錫資律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵緝字第355號），本院判決如下：
主 文
陳契成販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月；未扣案之不詳廠牌行動電話（內含插置門號0000000000號SIM卡壹張）壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年叁月；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。所處主刑部分，應執行有期徒刑拾伍年陸月，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、陳契成（綽號「阿文」）前於民國98年間，因過失傷害、肇 事逃逸等案件，經本院以98年度交訴字第54號判決判處應執 行有期徒刑10月確定（下稱第①案）；同年間，又因竊盜、 公共危險等案件，經本院以98年度訴字第187號判決判處應 執行有期徒刑2年10月確定（又上開判決附表編號1所示之竊 盜案件，經最高法院以101年度台非字第326號判決撤銷，並 判處有期徒刑1月確定，下稱第②案）；於99年間，因贓物 案件，經本院以99年度易字第2565號判決判處有期徒刑4月 確定（下稱第③案），嗣上開第①、②、③案經本院以101 年度聲字4405號裁定定應執行有期徒刑3年7月確定，於102 年1月15縮短刑期假執出監付保護管束，於同年6月13日假釋 期滿未經撤銷，視為執行完畢。詎其仍不知悔改，明知海洛 因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒 品，非經許可均不得非法持有、販賣，竟各基於意圖營利販 賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之犯意，意圖營利販賣 海洛因，分別為下列行為：
㈠、陳契成於103年5月6日上午9時33分許，以其所所持用之門號 0000000000號行動電話與許振益所持用之門號0000000000號 行動電話聯絡購毒事宜，陳契成即於上開通話結束後30分鐘 許，在臺中市中清路2段280巷巷口，販賣並交付海洛因1包 予許振益，並向許振益收取販賣海洛因之價金1,000元，而 完成交易。
㈡、陳契成於103年7月26日上午6時7分、11分、27分許，以其女 友張雅玲所持用之門號0000000000號行動電話與廖承佑所持
用之門號0000000000號行動電話聯絡購毒事宜，陳契成即於 上開通話結束後20分鐘許，即駕駛自用小客車前往臺中市中 清路之某永和豆漿店前與廖承佑見面，陳契成即在其自用小 客車內販賣並交付海洛因1包予許振益，並向許振益收取販 賣海洛因之價金2,000元，而完成交易。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴 人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之 人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階 段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具 結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度 極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除 反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信 之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之 反對詰問，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查 本案證人即購毒者許振益、廖承佑於偵查中所為之證述，雖 屬傳聞證據，然彼等於偵查中所為證言，業經具結，而被告 陳契成（下稱被告）及其選任辯護人均未釋明上開證人之陳 述有何「顯不可信之情況」，且於客觀之外部情狀上，難認 有何顯不可信之情狀，依上揭規定，應認上開證人於偵查中 具結所為之證述，均具有證據能力。
二、有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒 刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當 理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐 集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查 中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條 之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發。 通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。本案 所引用有關證人許振益所持用之門號0000000000號行動電話 及證人廖承佑所持用之門號0000000000號行動電話之監聽錄 音，係經本院法官核准在案，有詳載案由、監聽電話、對象 及時間等之103年度聲監續字第491號（門號0000000000號部 分，見104年度偵緝字第355號卷《下稱偵緝卷》第44至46頁
）、103年度聲監續字第1061號（門號0000000000號部分， 見103年度他字第3582號卷《下稱偵他卷》第42至43頁）等 通訊監察書暨電話附表各乙份附卷可參；又審酌電話監聽侵 害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程 度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利 益之均衡維護，亦認此部分電話監聽合於比例原則，是認應 具有證據能力。又偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係 以監聽之錄音光碟為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據 監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄 音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文 書證據之一種。於被告或訴訟關係人對該譯文之真實性發生 爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2 項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確 認該錄音之聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文 之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴 訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨 認其錄音之聲音予以調查之必要，法院於審判期日如已踐行 提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見 等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院 97年度台上字第561號判決意旨可資參照）。下列經本院所 引用認定之通訊監察譯文，被告及選任辯護人等對上開通訊 監察譯文之真實性並不爭執，復經本院於審判期日踐行提示 通訊監聽譯文供當事人及選任辯護人等辨認並告以要旨，使 渠等表示意見，是該等通訊監察譯文自亦有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告矢口否認有如犯罪事實欄一、㈠、㈡所示之販賣海 洛因等犯行，辯稱：１、伊雖曾於犯罪事實欄一、㈠所示之 時間與許振益見面，然當日係因伊經營3C買賣網站，而許振 益要賣伊中古之手機而與伊聯絡，伊請許振益要拿出相關之 證明文件，但許振益卻拿不出來，許振益可能因此想陷害伊 ，才說係伊販賣毒品。２、伊並未販賣海洛因給廖承佑，廖 承佑想向伊借錢，因此伊不接廖承佑的電話，廖承佑才撥打 伊女朋友的電話，但伊經濟能力也不好，根本沒有辦法借錢 給廖承佑云云。茲分別說明如下：
㈠、犯罪事實欄一、㈠部分（即被告販賣海洛因予證人許振益部 分）：
１、證人許振益於103年5月6日上午9時33分許，以其所持用之門 號0000000000號行動電話與被告所持用之門號0000000000號 行動電話聯絡，被告與證人許振益即於上開通話結束後30分 鐘許相約見面等情，為被告所坦承（見本院卷第39頁），核
與證人許振益於偵訊具結證述相符（詳下述），並有被告所 持用之門號0000000000號行動電話與證人許振益所持用之門 號0000000000號行動電話於犯罪事實欄一、㈠所載時間對話 內容之通訊監察譯文乙份（見偵他卷第63頁）在卷可稽，上 開事實，堪予認定。
２、證人許振益於偵訊時具結證稱：伊於103年5月6日上午9時33 分許，以伊所持用之門號0000000000號行動電話與被告所持 用之門號0000000000號聯絡，並與被告對話，伊於該次通話 後30至40分鐘與被告在中清路2段280巷口碰面，伊向被告購 買1,000元之海洛因，雙方一手交錢一手交貨，該次被告係1 人以步行方式前來，伊也是1個人前往上開地點交易。伊係 單純向被告購買毒品，並非與被告合資向他人購買毒品，伊 也沒有叫被告向他人購買毒品等語（見偵他卷第71頁）；又 證人許振益於本院審理時具結證稱：伊於103年5月6日，在 中清路2段280巷巷口，向被告購買1,000元之海洛因，伊不 管被告海洛因之來源為何，伊就是找被告購買海洛因等語明 確（見本院卷第65至66頁）。依證人許振益上開證詞，足認 被告確於犯罪事實欄一、㈠所示之時、地販賣海洛因予證人 許振益。
３、本院審酌證人許振益於偵訊及本院具結證述之內容，就其向 被告購買毒品之時間、地點、數量之交易過程均為明確之證 述，且互核一致，倘非證人許振益親自參與其事，實無從憑 空為該等證述；被告固以前開情詞置辯，惟為證人許振益於 本院審理時所否認（見本院卷第66頁背面），另觀諸證人許 振益於本院審理時尚一度為被告有利之證述，而被告亦異其 前供附和證人許振益之證述（詳後述），顯見證人許振益不 可能因買賣中古手機之糾紛即誣陷被告，則證人許振益於前 開偵訊及本院審理之上開證述，應可採信，又被告前開辯詞 ，顯與證人許振益之證詞相左，不足憑採。
４、被告之選任辯護人固為被告辯護稱：證人許振益於偵訊時證 述較為含糊，應以證人許振益於本院審理時之證述較為可採 等語。而證人許振益於本院審理時雖一度證述：伊於犯罪事 實欄一、㈠所示之時、地係與被告每人出資1,000元，由被 告出面向藥頭購買毒品，被告購得毒品後，就每人分1包毒 品云云（見本院卷第62頁、第65頁背面）。然查，證人許振 益上開證詞，與其於偵訊具結證述相悖，且經檢察官詰問證 人許振益當日交易之細節時，則均答稱記不起來，更無法具 體形容藥頭之相貌或身形（見本院卷第60至62頁），則其上 開證述是否真實，已非無疑；參以，被告於本院準備程序時 一再辯稱其於犯罪事實欄一、㈠所示之時間與證人許振益見
面，當日雙方會面之目的係為中古手機買賣事宜，已如前述 ，然被告於本院審理時，在證人許振益為前揭合資購買之證 述後，則異其前供，改稱當日其與證人許振益一人出1,000 元，向真實姓名、年籍不詳、綽號「大頭文」之人購買海洛 因，買到後2人當場朋分云云（見本院卷第66頁背面），益 徵證人許振益事後於本院審理所為之上開證詞，顯係事後迴 護被告之詞，而被告上開所為附和之詞，亦係事後卸責之詞 ，均不足採信。
㈡、犯罪事實欄一、㈡部分（即被告販賣海洛因予證人廖承佑部 分）：
１、證人廖承佑於103年7月26日上午6時7分、11分、27分許，以 其所持用之門號0000000000號行動電話，撥打被告女友張雅 玲所持用之0000000000號行動電話與被告聯絡，嗣後被告與 證人廖承佑即在臺中市大雅區中清路之永和豆漿店前某處會 面乙情，亦為被告所不爭執（見本院卷第39號），核與證人 廖承佑於偵訊具結證述相符（詳後述），並有被告女友張雅 玲所持用之門號0000000000號行動電話與證人廖承佑所持用 之門號0000000000號行動電話於犯罪事實欄一、㈡所載時間 對話內容之通訊監察譯文乙份（見偵他卷第39頁）在卷可稽 ，上開事實，應堪認定。
２、證人廖承佑於偵訊時具結證稱：伊與被告是臺中監獄的獄友 ，伊於103年7月26日上午6時7分、11分、27分許，以伊所持 用之門號0000000000號行動電話撥打被告女友張雅玲所持用 之門號0000000000號行動電話與被告聯絡，在最後1通通話 結束後約20分鐘，伊與被告在大雅區中清路永和豆漿店前碰 面，被告開車前往，伊即上了該部車向被告購買2,000元之 海洛因1包，伊與被告一手交錢一手交貨，交易完畢伊便下 車離開，當日伊係因伊撥打被告之電話，被告未接聽，故伊 改撥打被告女友張雅玲之電話等語（見偵他卷第54頁背面） 。又證人廖承佑於本院審理時具結證稱：伊於103年7月26日 在永和豆漿店前向被告購買1,000元之海洛因，當日被告係 開車前往，伊將2,000元交給被告，被告則交毒品給伊。當 日係伊到現場後，在被告之車上，被告倒2,000元的海洛因1 包給伊等語明確（見本院卷第70至71頁、第73頁背面）。依 證人廖承佑上開證詞，足認被告確於犯罪事實欄一、㈡所示 之時、地販賣海洛因予證人廖承佑。
３、本院審酌證人廖承佑於偵訊及本院具結證述之內容，就其向 被告購買毒品之時間、地點、數量等交易過程均為明確之證 述，且互核一致，倘非證人廖承佑親自參與其事，實無從憑 空為上開證述；被告固辯稱當日係證人廖承佑撥打伊女朋友
之電話向伊借款遭拒後，證人廖承佑因挾怨報復始為上開證 詞云云，惟為證人廖承佑於本院審理時所否認（見本院卷第 72頁正面）；此外，依證人廖承佑於偵訊時具結證稱：伊於 103年9月5日下午8時27分、58分、9時3分、17分、20分、21 分、22分、26分、38分、48分固以伊持用之門號0000000000 號與被告所持用之門號0000000000號聯絡，然當日聯絡後被 告並未前來，伊於警局所述在講完上開電話或簡訊後約1、2 小時，被告前來伊之機車店旁之全家便利超商販賣2,000元 之海洛因給伊係伊記錯了等語（見偵他卷第54至55頁），是 依證人廖承佑前開證詞，倘證人廖承佑於偵訊時確因被告不 願借錢，而欲將販賣海洛因之罪責誣賴給被告，則證人廖承 佑大可將檢察官所提示其與被告間之通訊譯文全部偽稱均係 其向被告購買毒品，而無須僅明確指述本件之販賣行為，並 向檢察官澄清在警局筆錄有記憶錯誤之情形，足徵證人廖承 佑在前開偵訊時所為證述應無誣攀被告之情形。再者，倘被 告因證人廖承佑一再向其借款而不勝其擾，故不願接聽證人 廖承佑所撥打之電話，縱證人廖承佑透過撥打被告女友之電 話而與被告取得聯繫，衡情被告亦應在電話中直接表明無法 借款之意，實無須再耗費時間開車前往臺中市中清路之永和 豆漿店與證人廖承佑會面。是被告前開辯詞，顯與證人廖承 佑之證詞相左，且與常理有違，不足憑採。
㈢、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋 上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商 業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下， 仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；再衡諸我國查 緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣海洛因者尤科 以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之， 亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量 ，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知 、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買 對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論 。是販賣之利得，誠非固定，除非經被告詳細供出各次所販 賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易 實情；況販賣海洛因係重罪，且該毒品量微價高，取得不易 ，倘若非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供海洛因 予他人之可能。是以販賣海洛因之人從價差或量差中牟利之 方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。上開證人許振益 、廖承佑等人向被告購買毒品，均係存有金錢交易之有償行 為，復參酌被告販賣毒品之交易金額，如無相當利潤可圖，
絕無甘冒遭受重刑之風險，而平白費時、費力將海洛因交付 予證人許振益、廖承佑之理，足見被告各次販賣海洛因時， 均具有意圖營利之販賣犯意甚明。
㈣、綜上所述，被告上開販賣海洛因事證均已臻明確，被告所辯 各節，要屬事後卸飾之詞，委無足採，被告各該犯行，均堪 予認定，應依法予以論罪科刑。
二、論罪科刑：
㈠、海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一 級毒品，依法不得販賣、持有。是核被告就犯罪事實欄一、 ㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第 一級毒品罪。被告前述各次販賣海洛因，而分別持有毒品海 洛因之低度行為，各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論 罪。被告就犯罪事實欄一、㈠、㈡所示之2次販賣海洛因犯 行，因時間、地點不同，販賣對象亦不同，則犯意顯屬各別 ，行為互殊，應予分論併罰。又被告有詳如首揭犯罪事實欄 一所示之犯罪科刑執行完畢紀錄，業詳前述，並有臺灣高等 法院被告前案紀錄表乙份在卷可按，被告於有期徒刑執行完 畢5年內，故意分別再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪， 均為累犯，惟其犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無 期徒刑部分，依法均不得加重其刑外，故僅就併科罰金部分 依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。
㈡、毒品危害防制條例制定之目的，係為防制毒品危害，維護國 民身心健康，而有關販賣第一級毒品罪責部分，則處以死刑 或無期徒刑之重刑，若未區分行為人販賣毒品之數量、目的 及所造成之危害，一律處以死刑或無期徒刑之重刑，自非罰 其所當罰之刑事政策之目的，亦非為阻絕毒害唯一方法。查 本案被告販賣海洛因之對象僅2人、次數僅2次，交易所得僅 分別為1,000元及2,000元，其情節均非甚鉅，與對於社會危 害程度重大之中、大盤毒販之犯罪型態亦有差異，本院認量 處最低法定刑度（無期徒刑）均猶屬過重，有失立法本旨， 顯有可憫恕之情形，是被告所為如犯罪事實欄一、㈠、㈡所 示之販賣海洛因之各次犯行，均應依刑法第59條之規定酌量 減輕其刑，並依法先加重後減輕之（但法定刑為死、無期徒 刑部分，依規定不得加重，僅減輕之）。
㈢、按犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，供出 毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑， 毒品危害防制條例第17條第1項固定有明文。然所稱「供出 毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒 品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其 他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之
發動調查或偵查並查獲者而言。申言之，被告之「供出毒品 來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並 進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。非謂 被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，不問有無查獲 其他正犯或共犯，即得依上開規定予以減刑(最高法院100年 度台上字第2588號判決要旨參照)；又所謂「供出毒品來源 ，因而查獲」，必以被告所稱供應其毒品之人與嗣後查獲之 其他正犯或共犯間具有相當之關聯性，始稱該當。倘被告所 犯前列毒品罪之犯罪時間，時序上早於該正犯或共犯供應毒 品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而遭查獲，因 與被告所犯毒品罪之毒品來源無關，即與上開應獲減輕或免 除其刑之規定不牟（最高法院102年度台上字第2826號判決 意旨參照）。查被告遭查獲後，固已供稱其毒品來源為潘美 玲，且潘美玲業經本院以103年度訴字第1766號判決判處應 執行有期徒刑3年8月確定，有前開判決書乙份在卷可稽（見 本院卷第29至35頁），然細繹上開判決書內容所示，係針對 潘美玲分別於103年9月4日及同年9月23日轉讓海洛因予被告 之犯行而為判決，然被告所為如犯罪事實欄一、㈠、㈡所示 之2次販賣海洛因時間則均在103年9月4日之前（即103年5月 及7月間），是以被告於本案所販賣第一級毒品海洛因之來 源，顯與被告供出潘美玲並經判刑之部分無涉，應認就被告 所犯上開部分罪刑，均無適用上開減刑規定之餘地；又被告 於本院審理時固供陳其販賣予證人廖承佑之海洛因係向真實 姓名不詳，綽號「大頭文」之男子購得，惟因被告無法提供 該名男子之真實姓名等資料以供檢警偵辦，而至本案言詞辯 論終結為止，均未見因被告供出毒品之來源因而查獲其他正 犯或共犯之情形，自均無從依前開規定減刑，附此敘明。㈣、爰審酌被告明知海洛因係戕害人類身心健康之物，施用日久 足以使施用者導致精神、性格異常，造成生命危險之生理成 癮性及心理依賴性；且因為購買毒品施用而散盡家財或鋌而 走險者，不計其數，對社會治安深具危害，而被告為獲取販 賣毒品可得之價差利潤，竟無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令 ，販賣海洛因予他人，所為非但增加毒品在社會流通之危險 性，並助長施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社 會治安更造成相當程度之危害，所為實值非難；衡以被告販 賣海洛因之犯罪動機、目的、手段、次數、所獲利益；再參 以被告自警詢、偵訊乃至本院審理時均否認全部犯行之犯罪 後態度、被告具有國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持 等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑， 以資懲儆。
三、沒收部分：
㈠、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者， 其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒 品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭 知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法 院91年度台上字第2419號判決要旨參照）；惟犯毒品危害防 制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪者，其因犯罪所得之 財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以 其財產抵償之。同條例第19條第1項雖有明文，然所稱因犯 罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得 者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（參見96年度 台上字第2331號判決要旨）。再者，毒品危害防制條例第19 條第1項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒 收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可， 不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之 標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其 財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵 償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產 與現行貨幣而言。亦即，本規定所稱「追徵其價額」者，係 指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實 際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額 ，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得 結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之 法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以 其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值 確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生 追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡決議 參照）。又行動電話服務須以通話晶片卡為使用介面，因此 電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶 提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受 消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權 亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物 （最高法院97年度台上字第1952、2230號判決可資參照）。㈡、本案被告如犯罪事實欄一、㈠、㈡所示之各次販賣海洛因犯 行實際所得之財物雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19 條第1項之規定，於其所犯各次販賣第一級毒品之主文項下 ，分別宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財 產抵償之。
㈢、未扣案之不詳廠牌行動電話1支（內含插置門號0000000000 號SIM卡1張），係被告所有，業據被告供陳在卷（見本院卷
第76頁），又上開行動電話業經本院認定係供被告為如犯罪 事實欄一、㈠所示之販賣海洛因聯絡使用，已詳前述，則上 開行動電話及門號SIM卡雖未扣案，然無積極證據足以證明 上開行動電話及門號SIM卡均確已滅失，仍應依毒品危害防 制條例第19條第1項規定，分別於被告所犯如犯罪事實欄一 、㈠所示之罪主文項下諭知沒收，並諭知如全部或一部不能 沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官盧美如到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
刑事第八庭 審判長法 官 石馨文
法 官 劉奕榔
法 官 林士傑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳綉燕
中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。