臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度易字第391號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 廖淑瑛
選任辯護人 蕭文濱律師
上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第10
104 號），本院判決如下：
主 文
廖淑瑛無罪。
理 由
壹、公訴意旨略以：緣被告廖淑瑛於民國95年2 月間，因與盧正 哲有土地糾紛，為依鈞院95年度裁全字第1591號民事假扣押 裁定提供新臺幣（下同）125 萬5,000 元之擔保金，遂由其 夫張志成（另為不起訴處分，張志成與被告廖淑瑛於99年1 月25日兩願離婚）向告訴人溫正男拿取100 萬元，連同張志 成自身之25萬5,000 元合計125 萬5,000 元，以鈞院95年度 存字第922 號提存之，嗣97年9 月15日，告訴人溫正男另與 被告廖淑瑛及廖文昌、廖文隆（由被告廖淑瑛代理廖文昌及 廖文隆）簽訂不動產買賣契約書，向被告廖淑瑛及廖文昌、 廖文隆購買坐落臺中市南區下橋子頭段268 之4 、268 之7 、268 之148 、268 之163 、268 之164 、268 之165 、26 8 之196 、268 之197 、268 之198 、268 之199 地號（以 下稱系爭土地）之權利範圍均9 分之1 之土地，約定買賣價 金為160 萬元，且於簽訂上開不動產買賣契約書時，告訴人 溫正男已給付50萬元予廖淑瑛（其中6 萬元係以現金支付， 另44萬元係以開立支票之方式支付），剩餘之買賣價金110 萬元，其中100 萬元係約定以前揭向告訴人溫正男取得用以 支付提存擔保金之100 萬元充抵之，又約定被告廖淑瑛及廖 文昌、廖文隆須負責塗銷系爭土地上設定予張志成之最高限 額400 萬元抵押權。惟被告廖淑瑛等人遲未依約塗銷上開設 定予張志成之抵押權，被告廖淑瑛並於98年6 月30日，基於 詐欺之不法犯意，向告訴人溫正男詐稱：請溫正男先清償上 開抵押權所擔保之借款100 萬元予張志成，始能塗銷上開抵 押權，且保證會將上開125 萬5,000 元之提存擔保金交予溫 正男，日後會簽相關文件及交付文件予溫正男等語，致告訴 人溫正男不疑有他，於同日與張志成商談後，因張志成表明 欲進口木材須用錢，告訴人溫正男遂開立票面金額95萬元之 支票乙張予張志成（該支票於98年11月30日經提示兌現）， 以代償欠款，張志成隨即在讓與抵押權之相關文件上簽名蓋 章，後被告廖淑瑛即於98年7 月7 日，自行至告訴人溫正男 住處，告訴人溫正男原欲再開立30萬元支票予被告廖淑瑛，
惟被告廖淑瑛因投資失利，並無還款之真意，竟向告訴人溫 正男佯稱：要向溫正男借款125 萬5,000 元，而張志成之木 材買賣，錢很快就會回來，保證會還給溫正男95萬元等語， 被告廖淑瑛並將95年度存字第0922號提存書、國庫存款收款 書、印鑑證明、印鑑章交予告訴人溫正男，復開立票面金額 125 萬5,000 元之本票乙紙予溫正男，又書立讓渡書、取回 提存物聲請書、委任書交予告訴人溫正男，致告訴人溫正男 因之陷於錯誤，陸續交付125 萬5,000 元予被告廖淑瑛（系 爭土地之所有權係於98年7 月9 日移轉登記予告訴人溫正男 指定之受讓人連振翔、何惠珠，其上設定之最高限額抵押權 亦於同日讓與登記予告訴人溫正男指定之溫承翰）。而被告 廖淑瑛為完成其前揭詐欺取財之行為，竟基於不法所有之竊 盜犯意，於不詳時間，利用與告訴人溫正男洽談事務之機會 ，至告訴人溫正男住處，趁告訴人溫正男不注意之際，竊取 告訴人溫正男放置在住處2 樓抽屜內之上開提存書、國庫存 款收款書、印鑑證明、印鑑章、票面金額125 萬5,000 元之 本票、讓渡書、取回提存物聲請書及委任書得逞。嗣告訴人 溫正男發現上開提存書、國庫存款收款書、印鑑證明、印鑑 章、票面金額125 萬5,000 元之本票、讓渡書、取回提存物 聲請書及委任書均不見後，遂要求被告廖淑瑛申請補發上開 提存書等文件，惟被告廖淑瑛均遲不辦理，經告訴人溫正男 表明將對被告廖淑瑛提出詐欺告訴後，廖淑瑛始將上開提存 書、國庫存款收款書、印鑑證明、票面金額125 萬5,000 元 之本票、讓渡書、取回提存物聲請書及委任書交還予告訴人 溫正男，惟被告廖淑瑛已於99年4 月20日，向鈞院提存所取 回上開125 萬5,000 元之擔保提存金，致溫正男受有無法獲 償之損害，因認被告廖淑瑛涉犯修正前刑法第339 條第1 項 之詐欺取財及同法第320 條第1 項之竊盜罪嫌。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間 接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上 之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真 實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪 之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形 成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則， 即不得遽為不利於被告之認定。再事實之認定，應憑證據，
如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或 擬制之方法，以為裁判之基礎。而被害人之陳述如無瑕疵， 且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘 其陳述尚有瑕疵，而在究明前，自難遽採為被告有罪之根據 （最高法院61年臺上字第3099號判例意旨參照）。又刑事訴 訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉 證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪 事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之 證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法， 無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則 ，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例要旨參照）。
叁、次按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據 及其認定之理由，刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第 1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的 刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應 具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有 罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪 ，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證 據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定 ，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅 須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可 ，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據 能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判 決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內 論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照 ）。
肆、公訴意旨認被告廖淑瑛涉犯上開詐欺取財及竊盜犯行，無非 係以被告於偵查中之供述、證人即告訴人溫正男於偵查中之 證訴、證人張志成、何忠洋、盧正哲於偵查中之證述、被告 與告訴人簽訂之不動產買賣契約書、告訴人所提出之票面金 額125 萬5,000 元之本票、本院95年度存字第922 號提存書 、國庫存款收款書、讓渡書、取回提存物聲請書、委任書、 印鑑證明、系爭土地登記資料、臺中商業銀行代收票據明細 單客戶收執聯及臺中商業銀行大雅分行存摺明細、票面金額 95萬元之支票影本、本院95年度存字第922 號及99年度取字 第10063 號卷等，為其論據。訊據被告堅詞否認其有何詐欺 取財與竊盜之犯行，辯稱：95年2 月間伊並無向溫正男借款 10 0萬元，該筆款項係伊前夫張志成與溫正男為購買系爭土 地中屬於盧正哲之應有部分3 分之2 ，故合作以提存之用，
之後溫正男與張志成有將款項交予伊去辦理提存；伊有於97 年9 月15日與溫正男簽訂如他卷第7 頁之不動產買賣契約書 ，但伊並無出售伊及伊家人就系爭土地之應有部分3 分之1 予溫正男之真意，當時係因伊與張志成鬧離婚，而系爭土地 有設定400 萬元之最高限額抵押權予張志成，溫正男跟伊說 他擔心伊與張志成離婚後，張志成會囉唆，就叫伊與他簽立 買賣契約，讓張志成塗銷抵押權登記，伊與伊弟弟當時確有 向張志成陸續借用約95萬元之款項，至於買賣契約上載明伊 有收受溫正男提出之6 萬元現金與票面金額44萬元支票，這 是伊跟溫正男所借用的；98年6 月30日伊並無向溫正男表示 請溫正男先代為清償系爭土地之應有部分3 分之1 所擔保之 張志成之債權100 萬元以塗銷系爭土地應有部分3 分之1 上 之抵押權，且保證會將125 萬5,000 元之提存金交予溫正男 ，並簽相關文件交予溫正男，而係張志成事後有致電跟伊說 溫正男有將錢還給他；98年7 月7 日伊並無至溫正男家中向 溫正男商借125 萬5,000 元，伊簽本票之原因係伊曾陸續向 溫正男借用約125 萬5,000 元之款項，溫正男向伊表示這是 最後之保證，確保伊向溫正男借用之款項均會清償，伊也有 交給溫正男提存書、印鑑證明，但伊簽其他文件時，其他文 件都是空白的，伊並無交付印鑑章予溫正男等語（見本院 104 年度易字第391 號卷第45至47頁）。伍、經查：
一、關於本院95年度裁全字第1591號民事假扣押案件所提存之提 存金125 萬5,000 元緣由部分：
㈠證人即告訴人溫正男於本院審理時具結證稱：伊一開始不認 識廖淑瑛與張志成，伊係於95年農曆過年期間透過臺中商銀 副理介紹認識廖淑瑛與張志成，他們拿盧正哲發出之存證信 函給伊看，內容是表示盧正哲要出售盧正哲所有之系爭土地 之應有部分，故通知廖淑瑛等人為優先承買，伊一看發現係 盧正哲精心設計，在農曆過年期間通知，農曆過年後就要籌 錢購買，伊認為價格那麼便宜，就向廖淑瑛及張志成表示那 農曆過年後伊就買下來，之後伊就與張志成至盧正哲指定之 代書處辦理，但盧正哲又表示不賣，所以才出現後續之訴訟 ，當時伊係與廖淑瑛及張志成合作要買下盧正哲所有之系爭 土地應有部分共3 分之2 ，之後1 人各分3 分之1 ，而廖淑 瑛及張志成因無資金，所以伊就出100 萬元，剩下25萬元由 廖淑瑛及張志成提出等語（見本院104 年度易字第391 號卷 第229 頁反面至第230 頁），依證人溫正男上開證述，可知 就購買證人盧正哲就系爭土地之3 分之2 應有部分事宜，證 人溫正男與被告及證人張志成，係採用合作模式，並約定若
成功購買，各分得3 分之1 ，並先由證人溫正男出資100 萬 元。
㈡依被告於偵查中所提出之合約書（見他卷第99至100 頁）， 被告之母許秀梅、被告之兄弟廖文昌、廖文隆3 人（以下稱 甲方即被告之母許秀梅等3 人），有於95年3 月28日與鈞維 建設有限公司（以下稱乙方）約定：
⒈系爭土地面積568 平方公尺，折合171.82坪，原由甲方持分 3 分之1 ，其餘3 分之2 由盧正哲、沈菁芹、盧志銘、盧婉 如、陳曉雲、盧朝源（以下稱盧正哲等6 人）所有。 ⒉依土地法34條之1 ，由甲方具名訴請購買盧正哲等6 人所持 有之系爭土地之3 分之2 應有部分即114.5 坪（按：即171. 82坪×2/3 ＝114.5 坪），其中85.91 坪（按：即171.82× 1/2 ＝85.91 坪）由乙方出資購買，28.63 坪（按：即171. 82×｛1/2-1/3 ｝＝171.82×1/6 ≒28.6366 坪）由甲方購 買，即系爭土地由甲、乙雙方各持有2 分之1 。 ⒊辦理假扣押或假處分125 萬5,000 元及訴訟雜支費亦依持分 比率分擔（以3 分之2 土地面積計算）（按：即甲方即被告 之母許秀梅等3 人原所有之應有部分1/3 不分攤此費用，而 由乙方負擔3/4 、甲方負擔1/4 ，若按此比例計算，乙方應 負擔之提存金為94萬1,250 元，甲方應負擔之提存金為31萬 3,750 元）。
⒋訴訟終結甲方一定保證將乙方出資購買土地過戶予乙方，恐 口說無憑，將立此合約書一式雙方，各方各執一份為憑。 ⒌附註：前已收現金50萬元及臺中商業銀行票號SGA0000000號 、金額50萬元之支票，共計100 萬元，具收人為甲方，被告 則為甲方之代理人。
⒍告訴人溫正男於偵查中既指訴稱：當時伊因尚未退休，故以 伊兒子鈞維建設有限公司之名義與廖淑瑛簽約等語（見他卷 第117 頁），足認上開合約書中之乙方，實際上即為證人溫 正男。是以告訴人溫正男既係與被告之母許秀梅等3 人簽立 上開合約書，約定共同合作訴請購買證人盧正哲就系爭土地 之應有部分3 分之2 ，並約定由證人溫正男與被告之母許秀 梅等3 人按約定購買之比例分擔假處分及訴訟費用，足認證 人溫正男所出資之100 萬元，顯係依該合約書提出其所應負 擔之假處分及訴訟雜支費用，而非被告向告訴人溫正男所拿 取或借用。
㈢綜上，依告訴人溫正男上開證述及雙方所簽立之上開合約書 以觀，足認告訴人溫正男係與被告之母許秀梅等3 人約定共 同出資購買證人盧正哲就系爭土地3 分之2 之應有部分，告 訴人溫正男所提出之100 萬元實係其所應負擔之出資額，並
非被告向告訴人溫正男所拿取或借貸，故公訴意旨認95年2 月間係被告向告訴人溫正男拿取100 萬元等情，與合約書之 約定不符，尚難採信。
二、關於被告與證人盧正哲間之訴請所有權移轉登記等民事訴訟 部分：
㈠被告之母許秀梅及被告之胞弟廖文隆於95年間聲請對證人盧 正哲就系爭土地所讓與之應有部分為禁止移轉、設定抵押及 其他一切處分行為之假處分，經本院以95年度裁全字第1591 號裁定命被告之母許秀梅及被告之胞弟廖文隆於提出125 萬 5,000 元供擔保後，得為假處分（見本院95年度存字第922 號卷第6 至7 頁），被告並於95年2 月21日代理被告之母許 秀梅及被告之胞弟廖文隆提存125 萬5,000 元供擔保（見同 上卷第3 、9 頁）。
㈡被告之母許秀梅及被告胞弟廖文隆另於95年5 月12日訴請證 人盧正哲等6 人塗銷先前之以贈與、買賣為原因之所有權移 轉登記，並請求證人盧正哲將其所讓與他人之應有部分移轉 登記予被告之母許秀梅及被告之胞弟廖文隆（見本院95年度 訴字第1287號卷第4 至8 頁），並提出證人盧正哲及沈菁芹 、盧志銘、盧婉如、陳曉雲等5 人所寄送予被告之母許秀梅 等3 人，通知渠等將出售系爭土地之全部，被告之母許秀梅 等3 人可優先購買之存證信函（見同上卷第20至29頁），以 及被告之母許秀梅等3 人寄送予證人盧正哲及沈菁芹、盧志 銘、盧婉如、陳曉雲等5 人表示優先承買之存證信函（見同 上卷第30至31頁），而由本院以95年度訴字第1287號事件繫 屬，被告之母許秀梅及被告之胞弟廖文隆係委任黃文崇律師 為共同訴訟代理人，而證人盧正哲等6 人則委任林道啟律師 為共同訴訟代理人，歷次之言詞辯論程序均僅有兩造訴訟代 理人到場（見同上卷第105 、112 、128 頁），該案於95年 10月13日宣判，認為證人盧正哲等6 人於通知被告之母許秀 梅及被告之胞弟廖文隆將出賣系爭土地之全部之際，除證人 盧正哲外，其餘5 人均非系爭土地之共有人，不符土地法第 34條之1 之規定，故證人盧正哲等6 人對系爭土地之處分不 合法，從而被告之母許秀梅及被告之胞弟廖文隆亦無法主張 優先購買權，因而駁回被告之母許秀梅及被告之胞弟廖文隆 之訴（見同上卷第133 至139 頁）。
㈢經被告之母許秀梅及被告之胞弟廖文隆提起上訴後，臺灣高 等法院臺中分院於95年12月14日以95年度重上字第154 號事 件繫屬，被告之母許秀梅及被告之胞弟廖文隆委任被告為訴 訟代理人，被告另委任劉佳田律師為共同複代理人（見臺灣 高等法院臺中分院95年度重上字第154 號卷第9 至10頁），
歷次準備及言詞辯論程序均僅有共同複代理人到庭（見同卷 第55、66、73、79、105 、112 、118 、131 、140 、150 、159 、163 、173 頁），該案於97年4 月23日宣判，認為 證人盧正哲等6 人於通知被告之母許秀梅及被告之胞弟廖文 隆將出賣系爭土地之全部之際，除證人盧正哲外，其餘5 人 均非系爭土地之共有人，不符土地法第34條之1 之規定，故 證人盧正哲等6 人對系爭土地之處分不合法，原審判決並無 違誤，故駁回被告之母許秀梅及被告之胞弟廖文隆之上訴（ 見同上卷第192 至197 頁）。
㈣嗣經被告之母許秀梅及被告之胞弟廖文隆再次提起上訴後， 被告之母許秀梅死亡，由被告承受訴訟，最高法院於97年10 月23日以97年度台上字第2222號判決認為原審未調查證人盧 正哲等5 人通知被告之母許秀梅及被告之胞弟廖文隆得優先 購買後，被告之母許秀梅及被告之胞弟廖文隆以存證信函表 示欲優先購買，是否已有買賣契約存在（見最高法院97年度 台上字第2222號卷第94至100 頁），故將原判決部分撤銷， 發回臺灣高等法院臺中分院。臺灣高等法院臺中分院則於98 年2 月16日以98年度重上更㈠字第8 號繫屬，歷次準備及言 詞辯論程序均僅有共同訴訟代理人劉佳田律師到庭（見臺灣 高等法院臺中分院98年度重上更㈠字第8 號卷第24、37、43 頁），該案於98年5 月6 日宣判，認為兩造並無買賣之意思 表示合致，而駁回被告及被告之胞弟廖文隆之訴（見同上卷 第54至59頁）。經被告及被告之胞弟廖文隆提起上訴，經最 高法院於98年8 月20日以98年度台上字第1509號裁定駁回被 告及被告胞弟廖文隆之上訴（見最高法院98年度台上字第 1509號卷第48至50頁）。
三、關於公訴意旨認被告涉犯詐欺取財、竊盜罪嫌部分： ㈠被告與告訴人溫正男於97年9 月15日簽立之不動產買賣契約 部分：
⒈被告及被告之兄弟廖文昌、廖文隆於97年9 月15日由被告代 理，與告訴人溫正男簽立不動產買賣契約書（見他卷第9 頁 ），約定：
⑴被告及被告之兄弟廖文昌、廖文隆出售渠等所有之系爭土地 各9 分之1 ，共計3 分之1 之應有部分予告訴人溫正男，買 賣價金為160 萬元。
⑵價金給付方式：告訴人溫正男先給付被告及被告之兄弟廖文 昌、廖文隆50萬元（包括現金6 萬元及合計面額44萬元之支 票2 張），剩餘買賣價金中100 萬元以告訴人溫正男先行墊 付之100 萬元提存金以作為尾款之支付，另剩餘之買賣價金 10萬元，扣除被告及被告之兄弟廖文昌、廖文隆應負擔之土
地增值稅後，多退少補。
⑶被告及被告之兄弟廖文昌、廖文隆應負責塗銷權利人張志成 之抵押權設定。
⒉證人即告訴人溫正男就其與被告簽立上開不動產買賣契約書 之歷次證述部分：
⑴證人溫正男於102 年9 月10日偵訊指訴稱：伊先前有借10 0 萬元予廖淑瑛，廖淑瑛拿去付提存金，後來伊與廖淑瑛等人 簽立買賣契約，依伊陳報之買賣契約來看，因有約定伊先墊 付之提存金100 萬元作為尾款支付，故伊已履行買賣契約之 義務，而廖淑瑛遲未依約塗銷張志成之抵押權，後來廖淑瑛 帶張志成來找伊，要伊給張志成100 萬元，張志成才願意塗 銷等語（見他卷第92頁反面）。
⑵證人溫正男於103 年1 月14日偵訊指訴稱：伊於95年就將提 存金100 萬元交給廖淑瑛，但因為廖淑瑛本來沒有要賣伊這 塊土地，後來廖淑瑛說她缺錢，才說要伊向她買這塊土地， 故於98年7 月7 日方簽立卷內之提存金讓渡書等語（見他卷 第116 頁反面）。
⑶證人溫正男於103 年7 月4 日偵訊具結證稱：伊於95年有借 100 萬元提存金予張志成及廖淑瑛，97年9 月15日係廖淑瑛 代理廖文昌、廖文隆與伊簽立買賣契約，伊支付50萬元，尾 款則以伊借給廖淑瑛之100 萬元抵充，附帶條件係張志成、 廖淑瑛要將抵押權塗銷等語（見偵卷第17頁反面）。 ⑷證人溫正男於104 年7 月16日本院審理時具結證稱：伊係透 過臺中商業銀行副理之介紹認識張志成及廖淑瑛，並與張志 成及廖淑瑛合作購買盧正哲就系爭土地之應有部分3 分之2 ，伊有出100 萬元，之後廖淑瑛說她在大雅還有一筆土地， 要交價金及增值稅，所以她要將她及她兄弟所有之系爭土地 應有部分賣給伊，伊當時不買，因那時土地也沒有好價錢， 而且廖淑瑛及其兄弟就系爭土地之應有部分尚有設定400 萬 元抵押權，所以伊跟廖淑瑛說她先去處理掉抵押權，那時廖 淑瑛說要賣100 萬元，伊說抵押權比100 萬元還多，伊給他 錢有什麼用，之後廖淑瑛一直哀求，說她一定要用錢，伊才 跟她買，買賣價金160 萬元係廖淑瑛開的價錢，廖淑瑛及其 兄弟就系爭土地之應有部分尚有設定400 萬元抵押權，伊根 本不買，誰那麼傻，其實該400 萬元抵押權係假的，不是真 的抵押權，是因為要防止盧正哲搶系爭土地等語（見本院10 4 年度易字第391 號卷第229 頁反面至第231 頁、第232 頁 反面）。
⑸依證人溫正男上開證述，可知證人溫正男先於偵查中指訴稱 其係借100 萬元予被告，惟於本院審理時改證稱其係與被告
及證人張志成合作，欲購買證人盧正哲就系爭土地之應有部 分3 分之2 ，是以對於其於95年所提出之100 萬元款項用途 ，前後證述已有不符；另證人溫正男於103 年1 月14日偵訊 時指訴稱被告本來沒有要賣被告及其兄弟就系爭土地之應有 部分，是之後被告缺錢才要證人溫正男購買被告及其兄弟就 系爭土地之應有部分，方於98年7 月7 日簽立提存金之讓渡 書予證人溫正男，則上開不動產買賣契約上載明簽約時間為 97年9 月15日，被告於簽立上開不動產買賣契約時是否有出 售之意思，亦有所疑；且證人溫正男另於本院審理時證稱因 被告及其兄弟就系爭土地之應有部分有設定400 萬元之抵押 權，故被告當時出價100 萬元，證人溫正男仍不願購買，惟 何以證人溫正男又證稱被告後來出價至更高之160 萬元，證 人溫正男即願意向被告購買，此顯然違反常情，況依系爭土 地之土地第二類謄本（見他卷第10至36頁），該400 萬元抵 押權係屬最高限額抵押權，依民法第881 條之1 及第881 條 之13之規定，最高限額抵押權係於最高限額內設定抵押權， 以擔保一定範圍之不特定債權，而所擔保之債權需於確定事 由發生後結算實際發生之債權額，是以該400 萬元抵押權既 尚未確定，何以證人溫正男即可評估該抵押權所擔保之債務 ，亦有所疑，而證人溫正男又於本院審理時證稱被告及其兄 弟就系爭土地之應有部分所設定之400 萬元抵押權係為防止 證人盧正哲購買而設定，並非真實，則何以證人溫正男於購 買時，又需考慮該虛偽設定之400 萬元抵押權，此亦可見證 人溫正男證述前後矛盾之處。是以被告辯稱其於97年9 月15 日與證人溫正男簽定上開不動產買賣契約之際，並無出售之 真意等語，尚非無據。
⒊證人盧正哲之歷次證述部分：
⑴證人盧正哲於偵查中具結證稱：伊於95、96年與被告及被告 之母、兄弟訴訟過程中，即請伊委任之林道祺律師向被告及 被告之母、兄弟所委任之黃文崇律師，出價230 萬元欲購買 被告及被告之母、兄弟就系爭土地之應有部分，之後出價至 約300 萬元，伊當時沒有廖淑瑛之電話，但伊有打給溫正男 ，該訴訟終局判決確定後，伊有聯繫到廖淑瑛，向廖淑瑛表 示伊欲購買被告及被告之母、兄弟就系爭土地之應有部分， 伊當時亦有請林道祺律師擬1 份預定土地買賣契約書，記載 之價格為340 萬元，但沒有包括稅負部分，故實際上價格更 高等語（見他卷第115 頁反面至第116 頁），依證人盧正哲 上開證述，足認證人盧正哲有於95、96年間與被告及被告家 人爭訟之際，即對被告及被告家人就系爭土地之應有部分出 價230 萬至300 萬間，而於該訴訟終結後，證人盧正哲亦有
向被告表示欲購買被告及被告家人就系爭土地之應有部分， 並有請林道祺律師擬訂價格為340 萬元之預定土地買賣契約 書。
⑵證人盧正哲於本院審理時具結證稱：伊一開始係於95年1 月 間，因欲將系爭土地全部出售，故通知廖淑瑛，當時出售系 爭土地之全部售價為225 萬9,000 元，伊當時取得系爭土地 之3 分之2 應有部分時，一坪價格大概2 、3 萬，總價格大 概200 至300 萬元，此係因系爭土地大部分位在溪底，共有 人又很多，是不完整之應有部分，所以伊一開始購買的價格 較低，伊於上開訴訟第一審程序時，當時廖淑瑛均係委任溫 正男處理，溫正男有委任黃文崇律師，而伊有委任林道祺律 師，故伊均係直接與溫正男聯繫，或透過林道祺律師與溫正 男或黃文崇律師聯繫，當時伊與溫正男有比較明確就廖淑瑛 及其家人就系爭土地之應有部分3 分之1 ，自270 萬元價格 開始談起，後來因溫正男不同意就提高到370 萬元至將近40 0 萬元，此價格之所以比之前225 萬9,000 元還高，係為求 整合系爭土地，所以才提高為此價格，而且當時伊有去看公 告現值，有比伊當初購買之價格高，伊係以時間等待週邊環 境改善，待堤防施作完畢而可以運用系爭土地，當時伊有請 溫正男轉告廖淑瑛，但溫正男回應因廖淑瑛不同意，故訴訟 程序持續進行，於上開訴訟第一次第二審程序時，伊於開庭 時有碰到廖淑瑛，伊有跟廖淑瑛講伊要用370 萬元之價格購 買廖淑瑛及其家人就系爭土地之應有部分3 分之1 ，但廖淑 瑛表示溫正男均沒有轉達給她知道，溫正男還向她表示伊都 在騙她，要她不要相信伊，廖淑瑛又向伊表示訴訟並非她主 導，之後伊調閱土地謄本看公告現值時，發現廖淑瑛及其家 人就系爭土地之應有部分3 分之1 已經被過戶，伊就打電話 給廖淑瑛詢問她是否將渠等之應有部分賣給溫正男，賣多少 錢，廖淑瑛在電話中聽起來很訝異，向伊表示她也不知道為 什麼會變成賣給溫正男，她是相信溫正男才將文件交給溫正 男，伊覺得廖淑瑛當時不知道她家人就系爭土地之應有部分 3 分之1 已經被過戶，伊之後也有向溫正男表示欲購買，但 溫正男出價超過4 、500 萬元，另伊亦有請林道祺律師擬訂 價格為340 萬元之預定土地買賣契約書，系爭土地約百分之 6 、70在溪底，而系爭土地大約有145 坪之建地，其他是道 路用地，如果日後第三河川局設置堤防後，會將河川截彎取 直改道，系爭土地會墊高，且可能會鋪路，之後就可以建築 房屋，如果1 間房屋蓋30坪，可以蓋5 、6 間左右，現在1 坪大約10萬元，之前第三河川局徵收土地時，1 坪大概9 萬 餘元將近10萬元，如果市政府要徵收土地要依公告現值加4
成徵收等語（見本院104 年度訴字第391 號卷第192 頁反面 至第200 頁、第201 至204 頁），依證人盧正哲上開證述， 足認證人盧正哲有於其與被告家人上開訴訟第一審程序時， 即有透過律師或親自向告訴人溫正男表示欲以270 萬元之價 格購買被告家人就系爭土地之應有部分3 分之1 ，而因告訴 人溫正男不同意，證人盧正哲又提高出價到370 萬元至400 萬元之間，亦有請告訴人溫正男轉知被告，但告訴人溫正男 向證人盧正哲表示被告不同意出售，至上開訴訟第二審程序 時，證人盧正哲有親自向被告表示願出價370 萬元購買被告 家人就系爭土地之應有部分3 分之1 ，惟被告表示告訴人溫 正男並未將證人盧正哲有出價之情轉達被告，還向被告表示 證人盧正哲都在騙被告，要被告不要相信證人盧正哲，且其 後證人盧正哲因調閱土地謄本查閱公告現值而發現被告家人 就系爭土地之應有部分3 分之1 已移轉予他人，而證人盧正 哲致電被告詢問是否係將系爭土地之應有部分3 分之1 出售 予告訴人溫正男，被告於電話中表示不知情且很訝異，表示 她不知道為何土地會變成賣給告訴人溫正男，之後證人盧正 哲亦有向告訴人溫正男表示欲購買，但告訴人溫正男即出價 4 、500 萬以上，證人盧正哲亦有請林道祺律師擬訂價格為 34 0萬元之預定土地買賣契約書，另系爭土地待第三河川局 施作堤防並截彎取直後，即可興建房屋，之前第三河川局徵 收價格為每坪9 至10萬元，現在之價格每坪大概10萬元。 ⑶依證人盧正哲上開證述，足認證人盧正哲曾於95至96年間與 被告家人為上開訴訟第一審程序時，即有向被告及其家人所 委任之黃文崇律師及告訴人溫正男出價230 至370 萬元欲購 買被告及其家人就系爭土地之應有部分3 分之1 ，另於上開 訴訟第二審程序時，亦有向被告出價370 萬元欲購買被告及 其家人就系爭土地之應有部分3 分之1 ，於證人盧正哲發現 被告及其家人就系爭土地之應有部分3 分之1 業經過戶移轉 予他人後，亦有向告訴人溫正男表示欲購買系爭土地之應有 部分3 分之1 ，告訴人溫正男即出價4 、500 萬元以上，證 人盧正哲亦有請林道祺律師擬訂價格為340 萬元之預定土地 買賣契約書，而系爭土地先前第三河川局徵收價格為每坪9 至10萬元，現在之價格每坪大概10萬元。則證人盧正哲與被 告及被告家人之上開訴訟第二審程序係於95年12月14日繫屬 ，並於97年4 月23日宣判，時間早於被告與告訴人溫正男所 簽立上開不動產買賣契約之97年9 月15日，是被告與告訴人 溫正男簽約時，既已知悉證人盧正哲願以370 萬元購買被告 及其家人就系爭土地之應有部分3 分之1 ，則依常情而論， 被告尚無以相差110 萬元之金額出售予告訴人溫正男之理，
且證人盧正哲既證稱其知悉被告及其家人就系爭土地之應有 部分3 分之1 業經過戶移轉而致電詢問被告時，被告表示不 知情且很驚訝，另表示她不知道為何土地會變成賣給告訴人 溫正男，是以難認被告於97年9 月15日時有出賣被告及其家 人就系爭土地之應有部分3 分之1 予證人溫正男之真意；又 依證人盧正哲於偵查中所提出之預訂土地買賣契約書（見他 卷第123 至125 頁），該契約書有載明時間為98年2 月14日 ，價金為340 萬元，另被告及其家人就系爭土地之應有部分 3 分之1 係於98年7 月9 日移轉登記予他人（見他卷第10至 36頁），則自被告與告訴人溫正男簽約後1 年餘，證人盧正 哲向告訴人溫正男詢價時，告訴人溫正男即已開價4 、500 萬元，為上開不動產買賣契約約定價金160 萬元之2 至3 倍 ，是被告及其家人於97年9 月15日時，就系爭土地之應有部 分3 分之1 所認定之價值是否僅係160 萬元，甚為可疑。 ⒋證人蔡美惠另於本院審理時具結證稱：他字卷第7 至9 頁之 不動產買賣契約係伊協助撰寫，當天廖淑瑛有在場，伊係詢 問廖淑瑛及溫正男價金如何給付後撰寫，伊寫完後有唸1 遍 請雙方確認是否為雙方之意思，當天廖淑瑛沒有提到為何要 賣土地給溫正男，伊過去時廖淑瑛即溫正男已經談好，伊去 就把重點寫一寫，伊也沒有問為何廖淑瑛要賣土地等語（見 本院104 年度易字第391 號卷第206 至208 頁），依證人蔡 美惠上開證述，足認證人蔡美惠僅係單純協助撰寫不動產買 賣契約之內容，在證人蔡美惠抵達現場前，被告及告訴人溫 正男已經談妥，被告並未提及出賣土地予告訴人溫正男之原 因，證人蔡美惠亦未詢問被告原因，且被告亦抗辯係告訴人 溫正男要求與其簽立不動產買賣契約書，以使張志成塗銷抵 押權，是以亦難以證人蔡美惠之證述，認定被告確有出賣被 告及其家人就系爭土地之應有部分3 分之1 之真意。 ⒌綜上，證人溫正男就與被告簽定之上開不動產買賣契約締約 細節之證述既前後不一，且多有矛盾之處，而依證人盧正哲 所證，被告與告訴人溫正男簽立上開不動產買賣契約之際， 證人盧正哲所提出欲購買被告及其家人就系爭土地之應有部 分3 分之1 之價格，遠高於160 萬元，依常情而論，被告尚 無以低價出售之可能，是以被告辯稱其於97年9 月15日與證 人溫正男簽約之際，並無出賣被告及其家人就系爭土地之3 分之1 應有部分之真意等語，尚非無據。
㈡告訴人溫正男指訴被告涉犯詐欺取財及竊盜犯行之歷次證述 部分：
⒈告訴人溫正男於102 年7 月4 日提出之告訴狀載明：廖淑瑛 係向伊偽稱張志成之抵押權尚欠100 萬元，廖淑瑛無力清償
，故無法履行塗銷抵押權之義務，從而廖淑瑛請伊先清償該 筆抵押借款，日後提存金其中100 萬元返還時將交予伊，並 交付廖文隆、許秀梅辦理提存之印章2 枚交予伊保管，以取 得伊之信任，惟廖淑瑛竟以不詳方法竊取上開印章2 枚，繼 而持向鈞院聲請返還提存物暨受領提存金等語（見他卷第4 頁反面），依告訴人溫正男上開提出告訴之意旨，係表示被 告向其偽稱其無力清償對張志成之100 萬元抵押債務，故請 告訴人溫正男先為清償，其後會將提存金中100 萬元交付予 告訴人溫正男，並將其胞弟廖文隆及母親許秀梅之印章共2 枚交付予告訴人溫正男，之後被告再以不詳方式竊取該印章 2 枚，而領取提存金。
⒉告訴人溫正男於102 年9 月10日偵訊指訴稱：伊先前有與廖 淑瑛簽定買賣契約，廖淑瑛要負責塗銷張志成對系爭土地之 應有部分3 分之1 之抵押權，後來廖淑瑛拖延遲未塗銷，廖 淑瑛並與張志成來找伊，伊與廖淑瑛及張志成3 人協商，廖 淑瑛及張志成說要伊給他們100 萬元，張志成才願意塗銷， 條件是先前提存金130 萬元要給伊，廖淑瑛與張志成並將提 存單、印鑑章、印鑑證明都放在1 個袋子交給伊，後來伊就 簽發支票給廖淑瑛及張志成，之後他們就將抵押權塗銷，後 來廖淑瑛及張志成對盧正哲之訴訟敗訴，廖淑瑛去跟盧正哲