臺灣臺中地方法院刑事判決 103年度訴字第1361號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 張宏寬
選任辯護人 李榮鴻 律師（法律扶助基金會選定之扶助律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年
度偵字第18470號），本院判決如下：
主 文
張宏寬販賣第三級毒品，處有期徒刑肆年。如附表編號1、2所示之物均沒收之；如附表編號3所示之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、張宏寬明知Ketamine（俗稱愷他命或K他命，下稱愷他命） 屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品， 非經許可，不得非法販賣，竟基於意圖營利之販賣第三級毒 品之犯意，於民國103年4月27日，持其內裝放0000000000號 門號卡1枚之NOKIA廠牌行動電話1支（上開行動電話1支〈序 號：000000000000000號〉及門號卡1枚均為其所有，且均已 扣案，如附表編號2所示。以下合稱門號0000000000號行動 電話）與真實姓名、年籍均不詳、綽號「阿寶」之成年男子 （未經查獲）以微信聯繫後，於同日下午3時許，在臺中市 北區進化北路與尚德街交岔路口附近，以新臺幣（下同）1 萬3000元之價格販入意圖供販賣所用、重約50公克之愷他命 （未扣案，無積極證據足認純質淨重已達20公克以上，扣除 後述其於同年6月4日以1000元之價格販賣交付予廖士材之愷 他命約3公克，及其自行施用而用罄之愷他命約7公克外，所 餘愷他命約40公克之部分，如附表編號1所載）；迨同年6月 4日下午8時37分30秒許、已成年之廖士材以所持用之門號00 00000000號行動電話撥打其所有上開門號0000000000號行動 電話聯絡見面後，於同日下午9時30分許，前至臺中市北區 進化北路與尚德街口，將上揭意圖營利所販入而自行分裝之 愷他命2包（合計約3公克），以1000元之價格，首次販出而 交付予已成年之廖士材（該次係其意圖營利而販入前開愷他 命後、第1次賣出之販賣行為），並於約3天後向廖士材收取 價款1000元（未扣案，如附表編號3所示），而從中獲取約 220元（起訴書誤載為250至300元不等）之利潤，以上開方 式，販賣第三級毒品愷他命予廖士材1次。嗣於103年7月4日 上午10時30分許，為警循線前至其位於臺中市○區○○○路 000號之工作處所查獲，並起出前開其所有供販賣第三級毒 品所用之NOKIA廠牌行動電話1支（序號：000000000000000 號，含0000000000號門號卡1枚）等物扣案。
二、案經臺中市政府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
（一）按刑事訴訟法第159條之1規定：被告以外之人於審判外向 法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢 察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。 此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳 述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯 罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且 實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極 高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況 者外，得為證據。本案以下所引用之證人廖士材於檢察官 偵訊中經具結後所為之陳述（見103年度他字第3320號卷 第17至19頁），本院審酌證人廖士材於偵查中係經檢察官 告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結 ，且檢察官、被告張宏寬（下稱被告）及其選任辯護人均 未曾提出、主張任何可供證明證人廖士材於檢察官偵訊時 經具結後所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情 況」以供本院得以即時調查，足認證人廖士材於檢察官偵 訊時經具結結證所為之證詞，自得為證據而有證據能力（二）復按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之 人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳 述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯 、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為 時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被 告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事 實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。 又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通 訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐 集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪 與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係 通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一， 司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音 設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方 為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話， 若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內 容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應
不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依 據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證 據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭 執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2 項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐 行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人 及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者； 或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對 該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音 聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯 文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯 論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上 字第5940號判決意旨參見）。本案以下所引用之本院103 年度聲監字第648號通訊監察書（見103年度他字第3320號 卷第11至13頁），係由檢察官依法向法院聲請而核發，是 該通訊監察及依通訊內容所取得譯文之合法性當無疑義， 且被告對於以下所引用之通訊監察譯文內容並未有所爭執 ，復經本院於審判期日踐行提示通訊監聽譯文之程序而為 合法之調查，是該通訊監察譯文自具有證據能力。（三）另按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外 之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項） 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據 未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若 當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富， 愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自 可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所 引用其餘未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定 之證據，業據檢察官、被告及其辯護人於本院明示同意作 為證據（見本院卷第36頁），且經本院於審理時當庭直接 提示而為合法之調查，檢察官、被告及其辯護人均未於言 詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第154至175頁），本院 審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之 情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事 訴訟法第159條之5之規定，具有證據能力。二、訊據被告固坦認伊知悉愷他命為毒品危害防制條例第2條第2 項第3款所定之第三級毒品，非經許可，不得非法販賣；伊
有於103年4月27日，持其所有之門號0000000000號行動電話 與真實姓名、年籍均不詳、綽號「阿寶」之成年男子以微信 聯繫後，於同日下午3時許，在臺中市北區進化北路與尚德 街交岔路口附近，以1萬3000元之價格購入第三級毒品愷他 命約50公克，且曾於同年6月4日下午8時37分30秒許、廖士 材以所持用之門號0000000000號行動電話撥打其所有上開門 號0000000000號行動電話聯絡後，於同日下午9時30分許， 前至臺中市北區進化北路與尚德街口，交付重約3公克之愷 他命2包予廖士材等情不諱，惟矢口否認有何販賣第三級毒 品愷他命之犯行，辯稱：伊於103年4月27日向綽號「阿寶」 之男子購入總重約50公克之第三級毒品愷他命，是要供自己 施用，買入時並無供以販賣而營利之意圖；又伊於同年6月4 日交付愷他命予廖士材時，並沒有要向廖士材收錢，是後來 廖士材見其無錢可用才硬塞1000元給伊，廖士材交付之上開 1000元與愷他命無關，伊未有販賣愷他命之行為云云。惟查 ：
（一）上揭被告於103年6月4日下午8時37分30秒許、已成年之廖 士材以所持用之門號0000000000號行動電話撥打被告所有 之門號0000000000號行動電話聯繫後，以1000元之價格販 賣交付第三級毒品愷他命2包（合計重約3公克）予廖士材 1次之事實，業據證人廖士材於警詢時證述：「我跟阿寬 是因為修理車子而認識的，之間沒有仇恨，後來聊天知道 他有在賣K他命毒品。（問：現警方提示譯文如下，請你 檢視通話內容，係與何人通話？意思為何？〈警方提示10 3年6月4日下午8時37分30秒之門號0000000000號行動電話 撥打予門號0000000000號行動電話與之通話內容：B：你 在哪裡？A：公司啊。B：你幾點下班？九點下班喔。A： 嘿啊，買檳榔過來給我吃啊。B：我九點過去找你!〉）上 述電話是要找阿寬買K他命毒品，他說他在公司，21時才 下班，我就過去找他。（問：上述日期，你有無與阿寬完 成毒品交易？交易金額為何？購得數量為何？）有完成交 易K他命，我在103年6月4日21時30分許〈註：漏載「在」 字〉臺中市北區進化北路與尚德街口向阿寬購買新台幣1 千元咖啡包裝K他命2包。」等語，並指認其上開所稱綽號 「阿寬」之人即為被告無訛，有證人廖士材之警詢筆錄及 指認犯罪嫌疑人紀錄表1份（見103年度他字第3320號卷第 3至5頁）在卷可稽；證人廖士材復於偵查中具結證稱：「 （問：你的綽號為何？）小四...（問：你吸食的K他命跟 何人買的？）綽號阿寬...（問：你為何知道阿寬在賣K他 命？）修車時聊天，阿寬跟我說他拿得到K他命。（問：
你向阿寬買K他命的時候，用何方式聯絡？）打電話，我 以0000000000打阿寬的0000000000。（問：阿寬使用的00 00000000的電話是誰給你的？）阿寬...（問：〈提示廖 士材使用之0000000000電話與張宏寬使用之0000000000電 話，於103年6月4日晚上8點37分30秒通聯譯文〉你跟阿寬 在聯絡什麼事情？）我跟阿寬聯絡要買K他命。（問：之 後你們幾點約在哪裡？買多少錢？）103年6月4日21時30 分，在台中市北區進化北路與尚德街口向阿寬買1000元咖 啡包裝的K他命2包。（問：這通譯文裡說9點下班，是誰9 點下班？）阿寬晚上9點下班，是我問阿寬幾點下班。（ 問：阿寬上班的地點就在進化北路與尚德街口附近嗎？） 對。（問：你買到這2包K他命，現在在哪裡？）我自己用 完了...（問：你與阿寬有何恩怨或糾紛？）沒有。（問 ：你確定有向阿寬買1000元K他命？）有。」等語，並同 時指認上開所稱販賣第三級毒品愷他命之「阿寬」即為被 告，且強調不會認錯（見103年度他字第3320號卷第18至 19頁）；證人廖士材於本院審理時亦結證堅稱其確有於上 開時、地，以所持用之門號0000000000號行動電話撥打被 告之門號0000000000號行動電話聯絡後，以1000元之價格 ，向被告購買第三級毒品愷他命2包，重量合計約3公克， 價金1000元係於交易約3天後交付予被告收取等語（見本 院卷第161至166頁反面）。證人廖士材就其有於上揭時、 地，以前開電話與被告聯繫後，以1000元之價格向被告購 得愷他命2包（合計約3公克）之被告販賣第三級毒品愷他 命之基本重要事實，迭次於警詢、偵訊及本院審理時證述 一致，且陳明其與被告並無恩怨糾紛，並就其向被告購買 第三級毒品愷他命之聯絡方式、交易時間、地點、價額及 所購得愷他命之包數等情詳為證述，並有前開證人廖士材 於103年6月4日下午8時37分30秒許以所使用之門號000000 0000號行動電話撥打被告所有之門號0000000000號行動電 話之通訊監察譯文（見103年度他字第3320號卷第14頁反 面，上開通訊監察譯係依本院所核發之103年度聲監字第 648號通訊監察書〈見103年度他字第3320號卷第11至13頁 ，監聽電話含被告持用之門號0000000000號行動電話，監 聽期間自103年5月22日上午10時起至同年6月20日上午10 時許止〉執行通訊監察）在卷可佐，足認證人廖士材前開 分別於警詢、偵訊及本院審理時證稱其有於103年6月4日 下午8時37分30秒許，以所使用之門號0000000000號行動 電話與被告持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，於 同日下午9時30分許，在臺中市北區進化北路與尚德街口
附近，向被告以1000元之價格購得愷他命2包（合計重約3 公克），且於約3日後已將價金交付予被告收取等語，並 非虛妄，足為憑採。
（二）被告於本院自白後雖又改行辯稱：伊於103年4月27日向綽 號「阿寶」之男子購入總重約50公克之第三級毒品愷他命 ，是要供自己施用，買入時並無供販賣營利之意圖；又伊 於同年6月4日交付愷他命予廖士材時，並沒有要向廖士材 收錢，後來是廖士材見其無錢可用才硬塞1000元給伊，廖 士材交付上開1000元與愷他命無關，伊未有販賣愷他命之 行為云云。然被告於103年7月4日警詢時已供承：「（問 ：0000000000行動電話為何人在使用？）我朋友綽號小四 〈註：指廖士材，證人廖士材於偵查中證稱其綽號為小四 ，見103年度他字第3320號卷第18頁〉在使用...（問：現 警方提示你與綽號小四的譯文如下，請你檢視通話內容， 意思為何？〈警方提示103年6月4日下午8時37分30秒之門 號0000000000號行動電話撥打予門號0000000000號行動電 話與之通話內容：B：你在哪裡？A：公司啊。B：你幾點 下班？九點下班喔。A：嘿啊，買檳榔過來給我吃啊。B： 我九點過去找你!〉）小四他要買K他命毒品，我叫他21時 我下班時過來。（問：上述日期，你與小四有無完成毒品 交易？交易金額為何？購得數量為何？）有完成交易K他 命，我在103年6月4日21時30分許〈註：漏載「在」字〉 臺中市北區進化北路與尚德街口與小四完成毒品交易，他 購買新台幣1千元咖啡包裝的K他命2包...（問：你從何時 開始販賣K他命毒品？...）我在102年3月初開始販賣K他 命...（問：上述你賣的K他命從何處以何代價購得？最近 一次在何時何地交易？）最開始是在夜店認識一名綽號阿 寶之男子後，向他購買的，每次都買50公克K他命，價值 新台幣13000元，最近一次與阿寶交易K他命毒品是103年4 月27日15時許在我公司（臺中市○區○○○路000號）前 與他交易K他命100公克、價值24000元〈註：此部分經被 告於偵查及本院更正為係以1萬3000元購得約50公克之愷 他命，詳如後述〉」等語；復於103年7月4日偵訊時供認 ：「（問：你何時開始有賣什麼毒品？）103年4、5月開 始賣K他命...（問：你向誰買K他命來賣？）綽號阿寶的 30歲男子，最近一次是103年4月27日下午3點在我工作的 修配廠旁邊跟阿寶買...（問：你每次向阿寶買多少K他命 ？）一次買50公克1萬3000元。之後就用夾鏈袋或咖啡包 裝，有朋友要買，我就賣給他們，若賣1000元我賺250到 300元左右〈註：被告於本院更正稱販賣1000元之愷他命
可賺取220元，見本院卷第39頁〉，1000元K他命的量是3 公克左右。（問：你曾經賣K他命給哪些人？）綽號小四 的男子...（問：〈提示小四使用之0000000000電話與你 使用之0000000000電話，於103年6月4日晚上8點37分30秒 通聯譯文〉你跟小四在聯絡什麼事情？）小四打來問我在 哪裡，我在公司，9點下班，我下班後他就過來，我就賣 他2包咖啡包裝的K他命，我跟他收1000元。（問：你們於 103年6月4日21時30分，在台中市北區進化北路與尚德街 口交易K他命的嗎？）是。（問：你確定有賣小四這1000 元K他命？）有...（問：今天自己承認販賣K他命是出於 你自由意識陳述嗎？）是...（問：賣你K他命的阿寶要如 何聯絡？）用網路微信聯絡，沒有留電話給我。（問：你 的行為涉犯販賣第三級毒品，是否認罪？）認罪。（問： 有無其他意見或陳述？）沒有。」等語（見103年度他字 第3320號卷第22至23頁）；再於本院103年8月22日準備程 序自白而稱：「（問：對於檢察官起訴之犯罪事實有何意 見？〈提示並告以要旨〉）沒有意見，我認罪，起訴書記 載都正確。」，且堅稱：「（問：103年4月27日跟阿寶買 入愷他命賣給廖士材是你第一次販賣行為嗎？）是。」（ 見本院卷第36頁反面、第37頁）；另於本院104年7月24日 審理時就證人廖士材當庭具結證稱被告有於103年6月4日 下午8時37分30秒許與其通話後，於同日下午9時30分許， 在臺中市北區進化北路與尚德街口附近，以1000元之價格 販賣交付愷他命2包等事實後，表明對於證人廖士材之前 開證詞沒有意見（見本院卷第167頁）。被告於自白犯行 後復空言否認而為前揭辯解，已難憑信；復參以被告於偵 訊及本院審理時均坦認有於103年4月27日持其所有扣案之 門號0000000000號行動電話與綽號「阿寶」之成年男子以 微信聯絡後，於該日下午3時許，在其工作地點附近之臺 中市北區進化北路與尚德街口附近，以1萬3000元之價格 向綽號「阿寶」之男子購得約50公克之愷他命（見103年 度他字第3320號卷第22頁、本院卷第36頁反面），雖被告 其後否認販入上開第三級毒品愷他命時主觀上具有供以販 賣之營利意圖，惟被告於警詢供承伊於103年4月27日向綽 號「阿寶」之男子購入前開愷他命之前，早自同年3月初 即開始販賣愷他命（見103年度他字第3320號卷第9頁反面 ），被告於本院復稱：經以其向綽號「阿寶」之男子買入 愷他命之價格、數量計算，伊於103年6月4日以1000元之 價格販賣約3公克之愷他命予廖士材之實際利潤應為220元 ，並就其先前何以陳稱賣1000元之愷他命可賺取250至300
元之部分解釋而稱：「我之前說賺250至300元，是阿寶跟 我說，如果以3公克賣1000元，是大概可以賺250元到300 元」等語（見本院卷第39頁），酌以被告於103年4月27日 以1萬3000元向綽號「阿寶」之男子販入之愷他命多達約 50公克，數量非少，且被告自承綽號「阿寶」之男子有向 其提及「如果以3公克賣1000元，是大概可以賺250元到 300元」等語，則倘非被告販入上開第三級毒品愷他命時 ，主觀上已有供以販賣之營利意圖，則綽號「阿寶」之男 子當無必要向被告提及以1000元出賣約3公克之愷他命可 獲利之金額之理，足認自103年3月初即已開始販賣第三級 毒品愷他命之被告，於其後之同年4月27日向綽號「阿寶 」之男子以1萬3000元之價格買進多達約50公克之第三級 毒品愷他命時，主觀上確有供販賣之營利意圖甚明。被告 辯稱：伊於103年4月27日向綽號「阿寶」之男子購入總重 約50公克之第三級毒品愷他命，是要供自己施用，買入時 並無供販賣營利之意圖云云，並非可採。又被告前揭於警 詢、偵訊及本院之自白，已供明其於103年4月27日向綽號 「阿寶」之男子購入前開愷他命後之第1次出賣行為，即 係於同年6月4日以1000元之價格販賣交付愷他命2包（合 計約3公克）予廖士材，且就其該次販賣予廖士材愷他命 之時間、地點、聯絡方式、販賣愷他命之包數、金額等情 詳為供述，核與證人廖士材前開於警詢、偵查及本院審理 之證述內容相合，被告於本院甚且供明其該次販賣第三級 毒品愷他命予廖士材所獲取之利潤為220元（見本院卷第 39頁），足認被告前揭自白與事實相符。被告其後於本院 審理改稱：伊於103年6月4日交付愷他命2包予廖士材時， 並沒有要向廖士材收錢，後來是廖士材見其無錢可用才硬 塞1000元給伊，廖士材交付上開1000元與愷他命無關，伊 未有販賣愷他命之行為云云，顯係臨訟編派而圖以卸責之 詞，難以採信。
（三）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利 之意圖，且客觀上有販賣之行為，即已著手，至於實際上 是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基 於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價 出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販 賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有 償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（ 最高法院93年度台上字第1651號刑事判決意旨參照）。復 衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴
重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加 查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導， 已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品與 曹義豐之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取 締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理 。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取 買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販 賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品於市場上亦無 公定之價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣 之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量 、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者 被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其 標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非 經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱 臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差 中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。 從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖 利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格 ，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販 賣犯行之追訴。本案被告販賣第三級毒品愷他命不惟係屬 有償行為，且被告上開於103年4月27日以1萬3000元之代 價向綽號「阿寶」之男子販入第三級毒品愷他命約50公克 後，首次於同年6月4日以1000元之價格，將其中約3公克 之愷他命，販賣交付予廖士材，並於約3天後向廖士材收 取價款1000元，被告可獲取之利潤約220元等情，已據被 告於本院供承在卷（見本院卷第39頁），被告上開販賣第 三級毒品愷他命之犯行，主觀上確有營利之意圖實明。（四）被告於本院供稱：伊於103年4月27日下午3時許，以1萬30 00元之價格向綽號「阿寶」之男子購入第三級毒品愷他命 約50公克，其中除約3公克之愷他命係於同年6月4日以100 0元之價格出賣交付予廖士材，及另有7公克之愷他命係其 自己施用而已用罄外，其餘所購入約40公克之愷他命，已 於103年4月27日晚間遭林文忠搶走等語（見本院卷第36頁 反面、第107頁反面至第110頁反面）。又雖證人即陳志宏 偵查佐於本院審理時證稱：林文忠於103年5月8日曾攜帶 第三級毒品愷他命等物至警局報案，指稱其於103年4月底 發現被告要販賣愷他命予郭彩妮（案發時為林文忠之配偶 。被告上開所涉販賣愷他命予郭彩妮之販賣第三級毒品罪 ，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以103年度偵字第 30417號案件偵查後，認其罪嫌尚有未足而為不起訴之處
分，有前開不起訴處分書1份在卷可參，見本院卷第120至 121頁），其趕往現場時被告即逃走，前開取交警方之愷 他命即係被告現場遺留之第三級毒品愷他命等語（見本院 卷第108至111頁），且證人林文忠於本院審理時證述：其 於103年4月27日晚上到達郭彩妮與被告交易愷他命之現場 後，其與被告一同前至某泡沫紅茶店內商談，被告一直拜 託其不要報警，其告知被告不要再販賣毒品了，被告就將 其身上之愷他命等物交出，其事後即將愷他命等物取交警 方扣案等語（見本院卷第155頁反面至第160頁）。然觀之 證人陳志宏偵查佐及林文忠所指之前開由林文忠取自被告 而交由警方查扣之愷他命，其外包裝係裝放在其上印有「 九號」等字樣塑膠袋內之罐裝物（有照片2幀在卷可稽， 見本院卷第68頁），證人林文忠於本院審理時證稱：前開 印有「九號」等字樣的塑膠袋係其所經營檳榔攤之塑膠袋 ，其內所裝放之罐裝愷他命係其自被告處取得之原貌，並 非其自行將取自被告處之愷他命裝入罐內等語（見本院卷 第158頁正、反面）；惟被告於本院堅稱：伊遭林文忠取 走之愷他命係以夾鏈袋一包一包裝放的，上開林文忠取交 警方查扣之罐裝愷他命，並非其於103年4月27日向綽號「 阿寶」之男子所購入之愷他命等語（見本院卷第101頁反 面、第102頁、第171頁反面），又前開林文忠取交警方扣 案之第三級毒品愷他命，經送鑑驗之結果，固檢出愷他命 成分，惟其送驗數量及驗餘數量分別為11.2218公克、11. 0526公克，有衛生福利部草屯療養院出具之鑑驗書1份在 卷可稽（見本院卷第67頁），核與被告上開於本院所稱其 遭林文忠取走之愷他命數量約有40公克，亦有不同。是依 前揭事證所示，因林文忠取交警方扣案之愷他命與被告於 本院供承遭林文忠取走之愷他命之外包裝及數量，均有炯 然之差異，且林文忠於103年5月8日將前開愷他命交付警 方扣案時，距離其於同年4月27日自被告處取得愷他命之 時日，已有相當之間隔，而非於103年4月27日當日隨即送 交警方查扣，則前開林文忠交付警方之愷他命，究是否係 被告遭林文忠取走之愷他命，二者之同一性已屬有疑，實 難使本院形成林文忠取交警方查扣之愷他命係被告於103 年4月27日向綽號「阿寶」之男子所購入之愷他命之確切 心證，尚難遽認上開林文忠交付予警方扣案之愷他命即係 被告於103年4月27日向綽號「阿寶」之男子所販入之愷他 命，故而前開林文忠取交警方查扣之愷他命，自不得作為 被告本案販賣第三級毒品之佐證，附此敘明。
（五）此外，復有證人楊啟榮偵查佐於本院審理時之證述（被告
本案係遭執行通訊監察始循線查獲，被告並無自首，見本 院卷第104頁反面至第105頁反面）在卷可稽，並有如附表 編號2所示之被告所有、供上開販賣第三級毒品愷他命所 用之NOKIA廠牌行動電話1支（序號：000000000000000號 ，含0000000000號門號卡1枚）扣案可佐，本件事證明確 ，被告前開犯行洵足認定。
三、法律適用及量刑說明：
（一）查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項之規定，業 於104年2月4日以總統華總一義字第00000000000號令修正 公布，並自同年月6日起生效施行，修正前毒品危害防制 條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者 ，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。 」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造 、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併 科新臺幣7百萬元以下罰金。」，經依刑法第2條第1項所 定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後 之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」 之規定而為新、舊法比較之結果，因修正後之毒品危害防 制條例第4條第3項之法定刑較之修正前為重，並非有利於 被告，故應適用修正前之毒品危害防制條例第4條第3項之 規定。
（二）按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之 第三級毒品，不得非法販賣。又按藥事法第22條所稱之「 禁藥」，係指該條第1項第1款「經中央衛生主管機關明令 公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥 品」及第2款之「未經核准輸入之藥品」而言；至於藥事 法上所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定，則指「 管制藥品管理條例第3條規定所稱之管制藥品」。藥事法 對於「管制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「 管制藥品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑（ 最高法院98年度台上字第2810號判決意旨參見）。又藥品 之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向主管機關申 請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入， 且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。至毒品危 害防制條例所稱之各級毒品，列屬藥事法第22條第1項第1 款所稱之毒害藥品者，即屬藥事法所稱之禁藥；其非屬藥 事法第22條第1項第1款所稱之禁藥之藥品（含列屬管制藥 品管理條例第3條所稱之各級管制藥品中之「愷他命成分 」），應屬藥品管理，其製造或輸入，應依上開藥事法之 相關規定辦理始為合法，否則應究其來源認屬藥事法第20
條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條 第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產 品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，予以 審酌。而愷他命非屬藥事法第22條第1項第1款所稱之公告 禁藥，並未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱「經中央衛 生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣 或陳列之毒害藥品」之禁藥，然仍應依其來源認究係屬藥 事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，抑或同 法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認 屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒 品。亦即，愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥 品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害 防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，但尚未 列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經主管機關明令公告禁 止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁 藥。而卷內並無積極證據足認被告所販賣之愷他命係由國 外輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），且衡以新 聞媒體曾多次報導國內有查獲多起違法製造愷他命之案例 觀之，依經驗法則判斷被告所販賣之愷他命，應屬國內違 法所製造之偽藥，堪以認定。惟一犯罪行為同時有二種以 上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優 於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律 ，已如前述。是被告明知愷他命為藥事法所規定之偽藥而 販賣，除應成立修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販 賣第三級毒品罪外，亦同時分別構成藥事法第83條第1項 之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有2種法律可資處罰之 法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法 理，擇一處斷；依藥事法第83條第1項明文規定販賣禁藥 （偽藥）罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新 臺幣5百萬元以下罰金。」，又修正前毒品危害防制條例 第4條第3項所定販賣第三級毒品之法定刑為「處5年以上 有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，經比較 後，就販賣第三級毒品部分，修正前毒品危害防制條例第 4條第3項之法定本刑，較之藥事法第83條第1項之法定本 刑之罪為重。是依前述「重法優於輕法」之法理，被告販 賣第三級毒品愷他命之犯行，應優先適用修正前毒品危害 防制條例第4條第3項之規定處斷。
（三）按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者 之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價 金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然
刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或 賣出，有一於此，其犯罪行為即已著手，苟行為人尚未將 標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。而所謂 賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱 買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的 物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已 屬完成（參照最高法院88年度台上字第3760號判決意旨） 。復按毒品危害防制條例第4條所規定之販賣毒品罪，雖 不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒 品販入或賣出，有一於此，其犯罪即已著手。惟其行為態 樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣出等3種情形。其 中販入後復行賣出之場合，行為人意圖營利而販入毒品後 ，至首次賣出，乃2個舉動之接續實行，仍祇成立1個販賣 既遂罪（最高法院96年度台上字第3551號、101年度台上 字第5762號刑事判決意旨參照）。是核被告所為，係犯修 正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。 被告前開意圖營利而販入第三級毒品愷他命後，首次賣出 予廖士材之行為，乃2個舉動之接續實行，仍祇成立1個販 賣第三級毒品罪。至被告上揭販賣第三級毒品愷他命之犯 行，因持有愷他命之數量需達純質淨重20公克以上，始為