臺灣桃園地方法院民事判決 104年度訴字第576號
原 告 許雅綺
訴訟代理人 陳夏毅律師
被 告 劉采薇
上列當事人間請求債務人異議之訴等事件，於民國104 年7 月28
日辯論終結，本院判決如下：
主 文
本院一○三年度司執字第八一四四二號拍賣抵押物強制執行事件，對原告所為超過本金新臺幣叁拾萬玖仟伍佰元部分之強制執行程序，應予撤銷。
確認被告就原告所有坐落如附表所示之不動產，於超過本金新臺幣叁拾萬玖仟伍佰元之普通抵押權不存在。
被告應將前項所示之普通抵押權予以塗銷。
確認被告持有原告簽發，發票日為一○三年一月二十三日，票號CH六○五一三○三號，面額新臺幣壹佰叁拾萬元之本票債權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條前段定有明文。而該 條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否 不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，且此項危 險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台 上字第1031號判例參照）。原告主張被告持有原告於103 年 1 月24日簽發，發票日為103 年1 月23日，票號：CH605130 3 號，面額新臺幣（下同）130 萬元之本票（下稱系爭本票 ），而系爭本票債權不存在，且原告以其所有坐落桃園市○ ○區○○段000 地號土地及其上3147建號建物（下稱系爭房 地）設定予被告之170 萬元普通抵押權（下稱系爭抵押權） 所擔保之債權亦不存在，惟為被告所否認，被告並持系爭本 票及系爭抵押權之他項權利證明書向本院聲請裁定准予強制 執行，經本院以103 年拍字第250 號裁定（下稱系爭裁定） 准許在案，並經本院民事執行處以103 年度司執字第81442 號強制執行事件（下稱系爭強執事件），拍賣系爭房地，執 行程序迄未終結，有系爭裁定、本票、土地登記第二類謄本 、建物登記第二類謄本等影本在卷可稽，顯見兩造就系爭本 票債權及系爭抵押權之存否有所爭執，而有法律關係存否不 明確之情況，且原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此 項危險得以對於被告之確認判決除去，堪認上訴人有即受確
認判決之法律上利益，自得提起本件確認之訴，合先敘明。二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第386 條所列各款之情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論 而為判決。
三、原告起訴主張：
（一）原告之前雇主即訴外人李育燃前向訴外人陳敏峰、黃瑞志 2 人借款，經渠等要求應簽立本票、提供不動產抵押權設 定予指定之人以供債權擔保，李育燃遂商請原告為借款人 ，於103 年1 月間向陳敏峰、黃瑞志借款130 萬元，並由 原告簽發系爭本票及設定系爭抵押權作為前揭借款之擔保 。雙方並約定該筆借貸3 個月利息97500 元、手續費 78000 元。嗣陳敏峰、黃瑞志2 人先後兩次交付原告現金 20萬元、109500元，共計309500元予原告後，即未再交付 任何金錢。
（二）因前揭借款原告接洽及收受金錢之對象均為陳敏峰、黃瑞 志2 人，故原告否認被告為債權人，並否認被告有交付原 告任何金錢之事實。倘認陳敏峰、黃瑞志為被告前揭借貸 之代理人，渠等亦僅交付309500元之借款予原告，超過30 9500元之部分，兩造亦無債權債務關係存在，且就利息、 手續費之約定金額，依最高法院88年度台上字第1346號、 87年度台上字第1682號判決意旨，均無由構成借貸債權。 又陳敏峰、黃瑞志於交付309500元予原告後，竟向原告主 張170 萬元之債權，惟系爭房地所擔保之債權170 萬元既 不存在，系爭抵押權自亦失所附麗而不存在，被告亦應塗 銷系爭抵押權登記。惟被告業已聲請鈞院以103 年度司拍 字第250 號裁定准予拍賣系爭房地確定，並持系爭裁定為 執行名義，聲請鈞院民事執行處以系爭強執事件拍賣系爭 房地，強制執行程序迄未終結，爰依強制執行法第14條第 2 項規定提起本訴，並聲明：①臺灣桃園地方法院103 年 度司執字第81442 號強制執行事件，對原告所為之強制執 行程序應予撤銷；②確認被告就原告所有坐落於桃園市○ ○區○○段000 地號，地目：建，面積：11,928.32 平方 公尺，權利範圍：10000 分之10；及桃園市○○區○○段 0000○號，面積：44.6平方公尺，權利範圍：全部，二筆 不動產共同擔保設定之權利價值170 萬元之抵押權所擔保 之債權不存在；③被告應將上開二筆不動產之抵押權設定 登記塗銷；④確認被告持有原告簽發，發票日為103 年1 月23日，票號CH6051303 號，面額130 萬元本票，對原告 之本票債權不存在。
四、被告未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作任何聲明或陳
述。
五、原告主張伊所有之系爭房地於103 年1 月27日設定170 萬元 之系爭抵押權予被告，並簽發以被告為出票人之系爭本票， 被告於103 年間聲請本院以103 年度司拍字第250 號裁定准 予拍賣系爭房地後，即持系爭裁定為執行名義，聲請本院民 事執行處強制執行拍賣系爭房地，經本院以104 年度司執字 第81442 號強制執行事件受理，該執行程序尚未終結之事實 ，業據其提出本票、他項權利證明書、本院103 年度司拍字 第250 號拍賣抵押物裁定及確定證明書、土地登記第二類謄 本、建物登記第二類謄本等為證（見卷6-12頁）為證，並經 本院依職權調取本院民事執行處104 年度司執字第81442 號 強執事件卷宗閱覽無訛，自堪信為真實。
六、得心證之理由
（一）系爭本票基礎原因關係並不存在：
1、按票據債務人不得以自己與發票人或執票人之前手間所存 抗辯之事由對抗執票人，票據法第13條前段定有明文，依 此條文之反面解釋，發票人非不得以自己與執票人間所存 之抗辯事由對抗執票人。次按確認法律關係不存在之訴， 如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任；又 本票雖為無因證券，然發票人非不得以自己與執票人間所 存之抗辯事由對抗執票人，如發票人提出其基礎原因關係 不存在之對人抗辯，執票人自應就該基礎原因關係存在之 積極事實，負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判 例、87年度台上字第1601號判決、96年度台簡上字第23號 判決參照）。兩造為系爭本票之直接前後手，原告雖不爭 執系爭本票為其所簽發，惟否認兩造有借貸合意，及被告 有交付借款之事實，是原告既提出基礎原因關係不存在之 抗辯，揆諸前揭說明，自應由執票人即被告就該基礎原因 關係存在之積極事實，負舉證責任。
2、證人李育燃到庭證稱：原告簽發系爭本票係為我向黃瑞志 或是他的金主借款，該筆款項是原告以自己名義跟別人借 貸後為其支付員工薪水，原告借錢對象只知道是陳敏峰跟 黃瑞志，被告的名字是收到強制執行命令後才看到，現金 是分兩次交付，第一次交付金額應該是20萬元，第二次交 付金額109500元，借貸的時間地點第一次是103 年1 月23 日早上11點在蘆竹地政事務所，有我、原告、陳敏峰、黃 瑞志及楊姓代書在場，第二次是103 年1 月24日在蘆竹地 政事務所，在場人員同第一次，第三次是103 年1 月28日 在蘆竹地政事務所，有我、原告、陳敏峰及黃瑞志在場， 交付現金是在第二次及第三次，借貸過程中，楊代書沒有
提及被告的名字，原證6 係陳敏峰於103 年1 月23日撰寫 ，以每期3 個月為借貸方式，利息總額97500 元，代書費 15000 元，手續費78000 元，上面記載500000扣除190500 ，得出309500之金額，是當時陳敏峰沒有130 萬元可支付 給原告，所以說分兩次，第一次支付50萬，第二次80萬， 當時我們已經沒有錢，所以陳敏峰他們從第一次交付的金 額預扣，第一次拿309500元，借貸金額130 萬元與設定17 0 萬元抵押權之差額是為了避免之後有爭議，作為渠等所 需訴訟費用，先把金額算裡面，口頭約定完成130 萬元支 付後，就會塗銷系爭抵押權，剛開始我們希望借貸150 萬 元，但陳敏峰跟黃瑞志評估系爭房屋殘值最多130 萬元， 原告現場開完本票後，直接由陳敏峰收走等語（見卷第26 頁背面至28頁背面），核上開證人就交付現金、系爭抵押 權設定之過程及擔保債權金額約定原因之證述前後一致， 而其雖曾為原告之雇主，但現與兩造並無特別利害關係， 又經具結擔保證言之可信性，則原告主張系爭借貸關係存 在於其與陳敏峰、黃瑞志間，堪以認定，此外被告亦未提 出任何證據以資證明兩造有達成借貸合意，或有交付系爭 借款予原告之情事，則本院無從認定被告有交付借款予原 告之行為，揆諸前揭說明，系爭本票基礎原因關係即兩造 間借貸關係，應屬不存在，洵堪認定。
（二）原告請求確認系爭本票債權不存在，為有理由： 被告既不能證明系爭本票之票據原因關係存在，業經論述 如前，是以原告以系爭本票之直接前手地位，請求確認被 告持有之系爭本票債權不存在，應屬有理由。
（三）系爭抵押權所擔保之借款債權，在未逾309500元之範圍內 確實存在：
1、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條定有明文。又事實有常態與變態之分 ，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事 實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院98台 上字第2096號、97年度台上字第425 號判決參照）。次按 抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保 之債權存在，而後抵押權始得成立，故祗須抵押權已經登 記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許 ；抵押權之性質既係從屬於債權而存在，則債權人於主債 務人不能清償時，自得就抵押物拍賣而受清償（同院46年 台上字第1098號、71年台抗字第306 號判例參照）。準此 ，於一般抵押，因抵押權之從屬性，必然先有被擔保之債 權存在，而後抵押權始得成立，是從抵押權之從屬性觀之
，有被擔保之債權存在，乃常態事實，故抵押債權人主張 抵押權存在，若已提出抵押權登記資料，應認已盡相當之 舉證責任，若抵押債務人主張被擔保之債權不存在，乃變 態事實，須就該變態事實負舉證之責，縱抵押債權不存在 係消極事實，舉證不易，然此乃舉證責任分配之當然結果 。
2、系爭抵押權屬一般抵押權，此為原告所不爭執，並有土地 登記謄本、建物登記謄本及他項權利證明書等在卷可稽（ 見第6 、9-12頁），觀諸系爭房地之土地、建物登記謄本 之他項權利部記載：設定義務人為「許雅綺（即原告）」 、權利人為「劉采薇（即被告）」、擔保之債權總金額「 170 萬元」、清償日期「不定期限」、擔保債權種類及範 圍「擔保債務人對抵押權人於103 年1 月23日所利借款債 務契約發生之債務」（見卷第9-12頁），參以原告自承及 證人李育燃結證稱陳敏峰、黃瑞志曾交付現金309500元予 原告，原告遂簽發系爭本票爭交付陳敏峰，並提供原告所 有之系爭房地為擔保，設定170 萬元之一般抵押權以供擔 保前揭借款等情，足徵系爭抵押權係為擔保原告於103 年 1 月23日與陳敏峰、黃瑞志間成立之130 萬元借款。又系 爭抵押權係由原告協同陳敏峰、黃瑞志至桃園蘆竹地政事 務所，委由楊姓代書辦理抵押權設定登記等節，堪認原告 確已有設定抵押權之合意，姑不論陳敏峰、黃瑞志以被告 之名義登記為系爭抵押權之權利人之原因，係基於借名登 記、委任、代理、債權讓與或其他法律關係，然陳敏峰、 黃瑞志既已交付系爭借款，原告亦同意以系爭房地作為系 爭借款之擔保，並於起訴狀自承「陳敏峰、黃瑞志2 人要 求應…提供不動產抵押權設定予指定之人以供債權擔保」 等語（見卷第3 頁背面），堪認原告於設定前亦同意登記 名義予陳敏峰、黃瑞志指定之人，則被告既為陳敏峰、黃 瑞志指定之人，足見系爭抵押權設定登記時，已有被擔保 之債權存在。
3、至原告否認陳敏峰、黃瑞志有交付170 萬元予伊之事實， 觀諸證人李育燃前揭所述，原告與陳敏峰、黃瑞志原雖約 定借款130 萬元，陳敏峰、黃瑞志於設定系爭抵押權前， 於103 年1 月24日以現金交付借款20萬元予原告，嗣於系 爭抵押權設定後，於103 年1 月28日再交付現金109500元 予原告，佐以原告亦自承陳敏峰、黃瑞志曾分2 次交付現 金共計309500元予其，互核一致，本於消費借貸契約為要 物契約，縱經約定但未經實際交付之金錢即不成立借貸關 係，足見系爭抵押權所擔保之借款債權，僅於未逾309500
元之範圍內存在。
（四）原告提起債務人異議之訴，請求撤銷系爭強執事件，於逾 本金309500元部分之強制執行程序，為有理由： 按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發 生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權 人提起異議之訴；執行名義無確定判決同一之效力者，於 執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請 求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異 議之訴，強制執行法第14條第1 項前段、第2 項定有明文 。陳敏峰、王瑞志對原告之309500元借款債權既確實存在 ，且為系爭抵押權擔保之範圍，業經論述如前，而系爭抵 押權復係以被告之名義登記，則被告實行系爭抵押權，聲 請拍賣系爭房地，並以系爭裁定為執行名義聲請強制執行 ，應認被告對原告之借款債權於309500元之範圍內尚屬存 在，又系爭強執事件尚未終結，則原告依強制執行法第14 條第2 項規定訴請撤銷系爭強執事件，對原告所有之系爭 房地所為超過本金309500元部分之強制執行程序，為有理 由，應予准許。
七、綜上所述，系爭本票基礎關係之借款債權並不存在，被告就 系爭抵押權所擔保之309500元借款債權確實存在，原告請求 確認系爭本票債權不存在，系爭抵押權及其所擔保之債權於 超過本金309500元部分不存在，並請求被告應將系爭抵押權 超過本金309500元部分予以塗銷，及依強制執行法第14條第 2 項規定，請求撤銷系爭強制執行事件，對原告所為超過本 金309500元部分之強制執行程序，均為有理由，應予准許； 逾此範圍，則為無理由，應予駁回。
八、本案事證已臻明確，原告其餘主張與攻擊方法，經核均與本 判決結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。
據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第385 條第1 項，判決如主文。中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
民事第三庭法 官 毛松廷
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 8 月 24 日
書記官 范升福
附表：
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│編號│地號 │地目│面積 │權利範圍 │
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│01 │桃園市○○區○○段000地號 │ │11928.32平方公尺│10000分之10 │
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│編號│建號 │面積 │權利範圍 │
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│01 │桃園市○○區○○段0000○號 │44.6平方公尺│全部 │
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