臺灣高雄地方法院民事判決 八十九年度訴字第三一七四號
原 告 丁○○
原 告 戊○○
原 告 乙○○
原 告 丙○○
共 同
訴訟代理人 陳魁元律師
被 告 高雄市政府社會局殯葬管理所
設高雄
法定代理人 甲○○ 住同右
訴訟代理人 林敏澤律師
複 代理人 卓春慧律師
右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
㈠被告應各給付原告新台幣（下同）六十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，依年利率百分之五計算之利息。
㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
㈠原告等為已故林素珍之繼承人，林素珍於民國八十六年三月八日上午五時許， 在屏東市○○○路九號前，因顱內出血死亡，並於同年月十四日火化，火化後 骨灰安置於被告所管理之旗后安樂堂北五區第三六排第七號，奈何原告等於八 十九年二月四日（農曆除夕）前往祭拜時，骨灰竟不知去處，多次查問，音訊 全無。林素珍骨灰屬於繼承人遺產，寄託於被告處所，且付有報酬，被告應以 高於為自己處理事務之善良管理人注意，保管原告等所有之物。惟現今該骨灰 竟不知去向，無法返還於原告，被告顯未盡應有之注意，應負民法寄託契約債 務不履行之損害賠償責任。又被告員工未盡保管之義務，致原告等喪失母親骨 灰，亦合於侵權行為之要件，且遺體、骨灰之法律性質，多數看法認為係「物 」，構成遺產，屬於繼承人公同共有，其所有權之性質與其他財產權不同，以 埋葬、管理、祭祀、供養為目的，不得自由使用、收益，著重在身分法益之關 係。慎終追遠為我國固有優良傳統，原告等母親骨灰之滅失（被告已動員全面 清查蒐尋，清查範圍甚至擴大及於各公立納骨塔及附近廟宇，均無結果）實已 造成原告等祭祀、緬懷先人之困難，侵害其等身分法益，依民法第一百九十五 條第三項準用該條第一項規定，自負非財產上損害賠償責任。即便認不合前述 規定，亦為立法無意缺漏，並請求類推適用。是被告依民法第一百八十八條規 定，應與其員工負連帶損害賠償責任，原告自可訴請被告賠償上開非財產上之
損害。本件原告母親茹苦含辛撫育子女成人，竟於五十中年之齡逝世，原告等 早有子欲養親不待之憾，而今僅有供奉、紀念之骨灰又因被告疏失而滅失，心 中苦痛實非筆墨可資形容，爰依寄託契約之債務不履行規定及民法第一百八十 八條規定，擇一請求被告賠償原告非財產上損害各六十萬元，。 ㈡對被告抗辯所為之陳述：
⒈原告安置林素珍之骨灰於被告納骨塔之事實除有原告提出之收據為憑以外， 據被告在納骨塔處張貼之公告載明「骨罈安置納骨堂塔請備相關資料向管理 員填具申請書及繳交使用規費後始可放行．．．」等語可知，要安置死者骨 灰需經過一定的程序並繳交費用後，才可安置。而原告已證明有繳交使用規 費，當然是為了安置骨灰才會繳費。而且已故林素珍骨灰安置被告處後，只 有原告四人及林素珍已離婚配偶陳江進曾去膜拜，故有無置放骨灰在被告納 骨塔處，陳江進亦可為證，另外當時將林素珍骨灰安置於塔內時，尚有土公 陳練隨同，可供傳訊為憑。
⒉被告主張若林素珍骨灰罈若遭人取走，應係亡者生前親友所為乙節，應由被 告負責舉證，徒託空言，殊難採信。退步言，縱然林素珍骨灰罈確實由亡者 生前親友取走，因將林素珍骨灰罈寄託在被告處是原告等人，也只有原告等 人才有權利將骨灰罈遷走，被告未盡善良管理人注意義務，致原告等人受有 損害，自應負賠償之責。
⒊由被告提出之高雄市及鄰近納骨塔收費概況表可知，高雄市公立納骨塔並未 收取管理費，僅有使用費，可見管理費與使用費之區別在本案並不適用，原 則上只要死者親友繳交使用費，當然就包含有使被告負管理之義務。又亡者 親友欲至被告所設之納骨塔膜拜，需向管理員拿鑰匙後始能進入開塔位大門 膜拜，且該鑰匙並非與一般鑰匙相同，形狀類似水龍頭的把手，而且如果要 將骨灰遷出，也需辦理登記始可。足證被告所謂不負保管責任之詞，根本是 卸責之詞。再由高雄市政府社會局殯葬管理所組織規程第三條第二款規定本 所設有各組，掌理公墓埋葬管理、遷建等事項，足見被告就本案負有管理之 義務無疑。另從被告所呈高雄市殯儀館火葬場公墓靈納骨堂塔管理辦法第十 四條規定被告需設置登記簿記載死者年籍資料、死亡時間及埋葬日期，許可 證號碼及第二十三．二十四條限定屍體火化棺木的規格，提領骨灰應向管理 機關申請及第二十八條屍體火化撿骨作業由被告指派專人負責處理等規定， 也足以證明本案被告對亡者骨灰負有管理義務無疑。 ⒋遺體、骨灰依我國民間習俗，係以埋葬、管理、祭祀、供養為目的，著重在 身分法益的關係，也不會因一方死亡，該身分關係即完全消滅。此觀之民法 親屬編並未明文規定血親、姻親關係因死亡而消滅自明（七十四年以前民法 原本規定姻親關係因死亡而消滅，後來刪除）。因此被告主張原告等人與林 素珍之身分法益關係，已因林素珍死亡而消滅，不僅有違我國民情，更無法 律上之依據。如上所述，身分法益不因當事人一方死亡而消滅，該身分關係 是永久存在，依我國民法第一九五條第三項之規定，當為侵權行為之客體。 而我國民情素來重視家庭倫常關係，以致在親人亡故以後，仍強調慎終追遠 的觀念，而睹物思人，更是人之常情。原告等人向來對其母親骨灰均視為母
親化身予以膜拜，而今遺失，自令原告在精神上無所適從，若依被告所言以 神主牌代之，固為不得已的做法，但也不能以有神主牌祭祀為由，即免除被 告損害賠償之責。更何況母親骨灰遺失乙事，不僅就原告，甚至依我國民情 觀念觀之，當然是情節重大。被告所謂本案並無情節重大情形云云，實有違 我國民情。
⒌林素珍雖然與原告等人父親於七十年離婚，但仍保持與原告等人的聯絡，母 子關係並未因離婚有所疏遠，因此被告主張原告等人與林素珍生前並無深厚 感情乙節，實屬過份。至於被告因人力不足，以致發生骨灰遺失乙事，應從 行政管理上檢討改進，以不宜以此為由做為減輕賠償的理由。 三、證據：
㈠戶籍謄本二份。
㈡相驗屍體證明書影本乙份。
㈢火葬證明書影本乙份。
㈣使用費收據影本乙份。
㈤被告函影本三紙。
㈥高雄市政府組織規程、高雄市政府社會局組織規程及被告組織規程影本各乙份 。
㈦照片五幀。
㈧聲請訊問證人陳江進、陳練。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文所示及如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。 二、陳述：
㈠原告等所提出之收據不足以證明其母之骨灰罈已安置在被告轄下之旗津納骨塔 ：
⒈原告等提出被告公墓、安樂堂使用收據一紙以證明其母之骨灰罈已安置在旗 津納骨塔，惟該收據只能證明原告等已繳納使用費，不足以證明骨灰罈確實 已安放在納骨塔，蓋市民先預購納骨塔者所在多有，只要其繳費被告即會開 立收據，該收據代表原告得使用該塔位，但並不代表骨灰罈已放置在納骨塔 之內，因此原告等就其母之骨灰罈已放置在旗津納骨塔一事應負舉證責任。 ⒉原告等就骨灰罈已安置納骨塔一事欲以陳江進為證人，然陳江進為原告等四 人之父，其證詞顯有偏頗之虞，根本無傳訊之必要。且本件事件自始至終均 為陳江進向被告反應骨灰罈遺失，而從頭到尾與被告接觸之人亦為陳江進， 其對被告請求其提供亡者生前親友名單及相關資訊一事完全置之不理，只是 一味要求高額賠償，且並不急於尋找骨灰罈，其動機何在已令被告生疑，是 陳江進實為本件爭議之當事人，其證詞根本不足採信。而按一般民間習俗進 塔時會有葬儀社或道士等陪同在場，是原告等應舉上開人士始可證明骨灰罈 確已安置在納骨塔。
⒊原告等欲以證人陳練證明骨灰罈已放置在被告納骨塔處，惟查被告機關第二 組組長吳瑞吉已於八十九年七月十二日前往其住處詢問林素珍當日出殯之情 形，陳練告知吳員：「陳素珍係在屏東火化，之後陳江進父子坐計程車至旗
津納骨塔，伊則騎機車跟隨在後，待至納骨塔時，陳江進告以已安置妥當， 伊並未親眼目睹」云云。陳練與陳江進係堂兄弟，其證詞已有偏頗之虞，不 足以證明原告父子當日確實曾至納骨塔。退步言，縱認其曾至納骨塔，然因 證人並未親眼目睹原告父子將骨灰罈放置在納骨塔，因此，陳練無法證明骨 灰罈已放置在納骨塔。
⒋被告之所以一再質疑骨灰罈自始並未放置在納骨塔，並非無的放矢，而是因 陳江進大女兒於八十九年二月四日向被告反應骨灰罈遺失後，被告即請管理 員邱王就查看，管理員發現該塔位並無放置骨灰罈之痕跡，蓋一般骨灰罈放 置一段時間之後，因為落塵及骨灰罈重量之關係，放置處與非放置處會有明 顯之不同，如骨灰罈依原告等所言於八十六年三月十四日即已進放，該塔位 於放置骨灰罈近三年後，依常理判斷，應有放置過骨灰罈之痕跡，然該塔位 卻無任何痕跡，因此被告才懷疑骨灰罈並未進放。 ㈡本件被告就骨灰罈並無保管之義務：
⒈不論公私立納骨塔之收費標準皆區分為管理費與使用費。而使用費是指使用 納骨塔塔位之費用，保管費則是指保管骨灰罈之費用，本件旗津納骨塔當初 只收取使用費七千元，並未如其他公私立納骨塔收取管理費，被告就骨灰罈 應不負保管責任。且被告所收取之七千元使用費，只是原告等其母之骨灰罈 使用納骨塔塔位之代價（類似租金），並非原告等寄託骨灰罈於被告處所付 之報酬，兩造間應無寄託契約關係，被告就骨灰罈並不負保管之義務，況且 原告等只要付七千元，骨灰罈即可永久放置，甚至一、二百年，以二百年計 算，平均一年才三十五元，一天才一角，又豈是寄託代價。如果被告還要負 保管責任，其對價並不相當，對被告亦顯失公平，所以，原告等請求被告負 損害賠償責任顯無理由。
⒉被告既然未如其他公立納骨塔收取管理費，當然就不負保管之責任，原告等 主張使用費包括保管義務，實屬牽強，並無任何法律之理由可資為證，況現 今一般縣市○○路邊停車收費及其他收費停車場之收費，與本件納骨塔之收 費情形相同，只收取使用費，作為使用停車位之代價，並不負保管責任，而 有些停車地方除了使用費外還收取保管費，如依照原告等之主張，各縣市政 府及其他停車場之收費如未收取保管費，僅有收取使用費，仍應負保管之義 務，由此可知原告等之主張顯然有誤，是以原告所言並不可採。 ⒊按高雄市殯儀館火葬場公墓靈（納）骨堂（塔）管理辦法第九條前段規定： 「使用公立殯儀館、火葬場、公墓、靈（納）骨堂（塔）之各項設施，管理 機關得收取使用費，其收費標準表由高雄市政府訂定之。」，所以被告依上 開管理辦法只收取使用費，並未收取管理費，反觀高雄縣鳳山市公墓靈（納 ）骨堂（塔）使用管理辦法第十四條係規定使用費，第十六條則規定管理費 ，由此可知兩項收費之性質有所不同，否則何必作區別。如被告之使用費當 然包含管理費，則高雄市上開管理辦法只須規定「管理機關得收取費用」即 可，根本不須再冠以使用費之名義，是原告所言顯有誤會。 ⒋被告雖設有第二組以掌理公墓埋葬管理等事宜，惟所謂「管理」係指出租、 使用、清潔等行為，旗津納骨塔既在被告轄下，被告得為上開之管理行為，
而原告等所稱之「保管責任」，必是基於寄託契約而來，然被告只收取使用 費，作為使用納骨塔位之代價，兩造間並未成立寄託契約，是以被告並不負 保管責任。原告等將被告之管理義務，與民法寄託契約之保管責任混為一談 ，事實上，被告並無保管骨灰罈之義務。
⒌被告就納骨塔得為管理上之必要行為，以維護納骨塔之秩序，是以，民眾要 將骨灰罈進放納骨塔既須具申請書並為登記，如民眾要遷出當然亦需辦理登 記，以便空位另租他人，此為被告管理納骨塔之必要行為。與負保管責任無 關，亦為當然之理。至於每個納骨塔位雖設有面板，然此係為了避免民眾進 入納骨塔，就看到眾多之骨灰罈，而感覺不好，並非為了防盜之用，任何人 一要求，被告即提供鑰匙，而面板雖須以鑰匙才能開啟，然該鑰匙為六角型 ，民眾如使用一般鑰匙亦可輕易開啟，此亦為多數民眾知悉，因此，該鑰匙 不足為被告應負保管責任之證據。
⒍按高雄市殯儀館火葬場公墓靈納骨塔管理辦法第十四條規定，被告應設登記 簿記載死者姓名等事項，係因被告必須了解塔位之使用情形，此為被告維持 納骨塔內部秩序之必要行為。第二十三條限定棺木厚度及使用封棺之物質， 係因棺木太厚會燃燒不完全，使用石灰等物質封棺，則會產生有害人體之有 毒氣體。第二十四條規定提領骨灰應向管理機關申請，係因骨灰罈提領後， 塔位即由管理機關無償收回，可再提供他人使用。第二十八條規定屍體火化 撿骨作業由管理機關指派工作人員負責處理，係因民眾對火化頗多忌諱，而 且也不知悉如何撿骨，為服務民眾故明文之。原告以上開管理辦法之規定以 證明被告對亡者骨灰負有管理義務，惟該管理辦法第二十三條及第二十八條 係針對被告轄下火葬場之火化作業而為規定，與被告就轄下之納骨塔應否負 保管義務兩不相干，至於第十四條與第二十四條，則是被告管理納骨塔之內 部行為，亦無法以此證明兩造成立寄託契約，被告應負保管義務。 ㈢原告之母之骨灰罈並非被告員工所取走：
⒈退步言，縱原告等能證明其母之骨灰罈曾放置旗津納骨塔。因骨灰罈現已不 在該塔位，依中國人對骨灰罈頗多忌諱之習俗及骨灰罈並無經濟價值一事來 推論，外人不太可能偷走，會取走者應是亡者生前親友，因此，骨灰罈現應 在原告等親友處，或甚至在原告處，為此被告曾多次請原告等提供名單俾利 被告查訪，原告等卻從不配合，根本不在乎該骨灰罈找不找得到，為此懇請 鈞院命原告等提供親友名單，以便被告查訪骨灰罈現是否在親友處。 ⒉中國人之習俗對於亡者之骨灰多所敬畏，對於他人親友之骨灰罈亦頗多忌諱 ，是骨灰罈如確己進放，無關之人士取走之機會非常小，且本件骨灰罈放置 在高處，無關之人不會大費周章地取走骨灰罈，反倒是中國人常出於宗教或 改運等因素取走骨灰罈，將骨灰罈放置家中或是改放其他場所，是被告是出 於合理懷疑骨灰罈是亡者生前親友或甚至為原告等人所取走，並非只是憑空 臆測，而被告為找尋骨灰罈並不願放棄任何機會，為此仍懇請鈞院命原告等 提供親友名單以便被告找尋。
⒊縱認骨灰罈確曾經放在納骨塔內，而今日不見了，今該物不見之原因，從數 學概率或經驗法則判斷：
⑴原告等或陳江進拿走之概率應最大。
⑵死者其他親人或仇人拿走之概率較少。
⑶被告員工「窮極無聊」或過失拿走死者骨灰之概率幾乎為零。 ⑷其他人拿走死者骨灰之概率，幾乎為零，因該骨灰罈放置在高處，如要取 走必須以梯子為之，其他不相干之人不會獨鍾該骨灰罈而費力取走之。 則鈞院依經驗及數學概率法則判斷，上開⑴之可能性最大，故不應判由被告 負擔。
㈣本件無侵權行為損害賠償請求權之適用：
民法第一百九十五條第三項之適用應限於父母子女配偶雙方均生存時，因其身 分法益受到不法侵害，使得其精神上受到莫大痛苦，所以可以請求非財產上之 損害賠償；若是父母子女配偶已死亡，此時身分法益應認已不存在，自無不法 侵害之可言。退步言，縱認身分法益仍存在，其是否還可能遭受不法侵害亦有 可疑，且其精神上之痛苦亦不能與父母子女配偶生存時相提並論，所以，此種 情形應不得再據為請求非財產上損害賠償。本件原告等之母親既已死亡，參上 所述，本件應無民法第一百九十五條第三條之適用。若鈞院認父母子女配偶死 亡時仍有上開條文之適用，因本件原告等其母親之骨灰罈雖遺失，然其祭祀仍 可以神主牌為之，若要緬懷先人亦無須以骨灰罈為之，中共鄧小平主席骨灰灑 於大海，高雄曾貴海醫師等連署骨灰灑於柴山，原告等是否受有痛苦已有可疑 ，縱受有痛苦，其痛苦亦未達到上開條文所謂「情節重大」之情形，原告之請 求自屬無理由。
㈤退步言，縱認被告應負賠償責任，其金額亦應酌減之： ⒈被告應無損害賠償之責任可言，已詳如前述。退步言，縱鈞院認被告應負賠 償責任，因原告等之母於七十年即與其父離異，其母並未與原告同居，亦未 受其母撫育，而原告等於成年後似亦未扶養其母，由此可知，原告等與其母 並未有深厚之感情，是原告等所受之損害應屬輕微，原告等請求之數額顯然 過高應酌減之。且請鈞院考量本件事發當時，旗津納骨塔計有骨灰罈一萬二 千餘位，由於人力有限，僅派有一位工友負責管理，且未採登記管制措施， 整個納骨塔係開放式之空間，每逢大日子民眾祭拜擁擠，甚至上萬人來祭拜 ，根本無法注意是否有人趁機拿走骨灰罈，發生此事被告亦深感遺憾，但原 告等請求賠償數額實在過高並不合理。
⒉原告等只支付七千元之使用費，骨灰罈即可放置一、二百年，甚至永久放置 ，如以二百年計算，平均一年才三十五元，一天才一角，兩者對價顯不相當 ，被告所應負之責任應屬輕微，所應負賠償之金額不宜過高方為合理，然原 告等只支付使用費七千元又已放置多年，又無證據證明係被告故意過失造成 遺失，卻要求高達二百四十萬元之賠償，顯然過於離譜，違反比例原則法理 。
⒊再參以本件骨灰罈雖遺失，然其祭祀仍可以神主牌為之，被告於事後也已採 取補救設施，將其母神主牌安置於原塔內供奉，以便家屬前往祭拜，且原告 等若要緬懷先人亦無須以骨灰罈為之，如鈞院認原告等因骨灰罈遺失致受痛 苦，原告等之痛苦亦屬輕微，若要求被告為此負擔鉅額賠償，則顯失公平。
況被告是認不需負保管責任，所以才收取微薄之費用以作為使用塔之代價， 並將一萬二千個塔位由一名人員為管理之必要行為，並且採開放空間民眾皆 可自由進出，被告如要負保管責任，對被告而言已不合理，被告如還要為此 負擔鉅額之賠償金額，此例一開，則難保投機之民眾不會跟進之，不論對公 立納骨塔或私立納骨塔而言，納骨塔之管理都將成為棘手之問題。則被告將 考慮建議上級永遠廢除此種福利制度，以免國庫受不當之損失。 三、證據：
㈠收據影本乙張。
㈡收費概況表。
㈢納骨塔位使用權買賣定型化契約範本（草案）影本乙份。 ㈣戶籍謄本影本乙紙。
㈤高雄市殯儀館火葬場公墓靈（納）骨堂（塔）管理辦法影本乙份。 ㈥高雄縣鳳山市公墓靈（納）骨堂（塔）使用管理辦法影本乙份。丙、本院依職權向財政部高雄市國稅局調取原告四人之歸戶財產查詢清單及各類所得 資料。
理 由
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但不甚礙被告之防禦及訴訟 之終結者，不在此限」，民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款定有明文。查 本件原告起訴原以「高雄市政府」為被告，嗣於訴訟進行中，更正被告為「高雄 市政府社會局殯葬管理所」。而「高雄市政府」及「高雄市政府社會局殯葬管理 所」均有獨立之組織規程，且有獨立之編制及預算，有原告所提之組織規程二份 在卷可憑。故「高雄市政府」及「高雄市政府社會局殯葬管理所」均屬行政機關 無疑，於訴訟上向認為有當事人能力，自可分別獨立被列為被告。是原告上開之 「更正」，應係對於被告當事人之「變更」。次查，「高雄市政府」及「高雄市 政府社會局殯葬管理所」均為公法人「高雄市」之行政機關，對外均代表「高雄 市」為各種權限行為，其效果則歸諸「高雄市」。是無論以「高雄市政府」或「 高雄市政府社會局殯葬管理所」為被告，訴訟終結之效果均歸諸高雄市，從而「 高雄市」可謂係實質上之被告，僅於形式上推由「高雄市政府」或「高雄市政府 社會局殯葬管理所」等行政機關為被告，代為進行訴訟而已。因此於本件情形， 應將上開民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款規定之「被告」解釋為實質上 之被告較為適宜。本院審酌原告起訴之請求既係因殯葬之糾紛而生，自宜由管理 殯葬事宜之行政機關即「高雄市政府社會局殯葬管理所」為本件之被告較為適合 ，且對於實質上之被告即「高雄市」而言，不僅不妨礙其之防禦及訴訟之終結， 更係有助於釐清事實真相，反有助於其於訴訟上之防禦及終結本件訴訟。準此， 揆諸首開法條規定，原告變更被告為「高雄市政府社會局殯葬管理所」，於法自 屬有據。
二、原告起訴主張：原告四人為已故林素珍之子女，林素珍於八十六年三月八日上午 五時許因顱內出血死亡，並於同年月十四日火化後，原告將林素珍之骨灰安置於 被告所管理之旗后安樂堂北五區第三六排第七號（即旗津納骨塔）。嗣原告於八 十九年二月四日農曆除夕前往祭拜時，上開骨灰竟不知去處，經多次查問仍音訊
全無。原告將上開骨灰寄託於被告處，且付有報酬，被告未盡善良管理人之注意 義務，自應負債務不履行之損害賠償責任。又被告員工因疏失而將上開骨灰滅失 ，業已侵害原告祭祀、緬懷原告母親之身分法益，依民法第一百九十五條第三項 準用第一項規定，應以相當金額賠償原告之非財產上損害，則依民法第一百八十 八條規定，被告亦應連帶賠償。綜上所述，爰依寄託契約之債務不履行規定及民 法第一百八十八條規定，擇一請求判決被告應賠償原告每人六十萬元及遲延利息 等語。
三、被告則以：原告並未舉證證明已將其母林素珍之骨灰放置於被告所管理之旗津納 骨塔，自不得訴請被告負賠償責任。再縱認原告確有將上開骨灰放置於上開納骨 塔，被告僅提供納骨塔供原告使用以放置該骨灰，並無保管該骨灰之義務，是原 告依寄託契約之債務不履行規定，請求被告賠償損害，亦屬無據。況依數學概率 或經驗法則，該骨灰應係原告或其父陳江進所取走，與被告實屬無涉，自不得令 被告負責賠償。再者，本件骨灰縱認確有滅失，亦無侵害原告之身分法益可言。 且縱有侵害身分法益，亦難謂情節重大，自無構成民法第一百九十五條第三項之 侵權行為，原告自不得依民法第一百八十八條請求被告賠償。此外，即令認為被 告應負賠償責任，然審酌原告所受損害之小，被告所收取之使用費亦相當低廉， 自應酌減被告應賠償之金額等語，資為抗辯。
四、原告主張原告四人係已故林素珍之子女，林素珍於八十六年三月八日上午五時許 因顱內出血死亡，並於同年月十四日火化。又原告已繳交被告所管理之旗后安樂 堂北五區第三六排第七號之使用費，嗣原告於八十九年二月四日農曆除夕前往祭 拜時，林素珍火化後之骨灰並未放置於上址，經多次查問仍音訊全無之事實，業 據原告提出相驗屍體證明書、火葬證明書、使用費收據各乙份、戶籍謄本二份及 被告函三份為證，並為被告所不爭執，自堪信為真實。惟原告主張上開骨灰已放 置於上址，兩造間已成立寄託契約，卻因被告未盡管理之注意義務致該骨灰滅失 。且被告員工疏失致該骨灰滅失，業已侵害原告之身分法益。是依寄託契約之債 務不履行規定及民法第一百八十八條規定，被告均應賠償原告每人六十萬元等情 ，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查： ㈠按「直轄市、縣（市）政府及鄉（鎮、市）公所應於轄區內或轄區外選擇適當地 點，依本條例之規定，設置公立公墓」、「直轄市及縣（市）政府得設公墓管理 機構。鄉（鎮、市）公所得置公墓管理員（人）」，墳墓設置管理條例第四條、 第十五條分別定有明文。審諸公立公墓（包含公立納骨塔在內）之設置，乃係政 府為提供人民喪葬設施、有效解決喪葬問題等公共行政上之特定目的而為，同時 為達上開目的，並結合公墓管理機構（人員）持續地提供公眾或特定人該項服務 。是公立公墓可謂係為達一定公共行政之目的，由人與物作功能上結合之組織體 ，亦即學說上所稱之「營造物」。故本件被告所管理之旗后安樂堂即旗津納骨塔 ，於性質上應屬營造物甚明。再者，營造物既係對公眾或特定人提供服務，自會 與利用該項服務之公眾或特定人產生一定之利用關係，此項利用關係之法律上屬 性於法律無明文規定之情況下，輒須取決於該營造物之利用規則。是本件原告使 用被告所管理之納骨塔之關係之法律上屬性為何，上開條例並未明文規定，自須 就上開納骨塔之利用規則加以判斷之。經查，上開納骨塔之利用規則係由高雄市
政府依上開條例第二十九條規定訂定之「高雄市殯儀館火葬場公墓靈（納）骨堂 （塔）管理辦法」，有被告所提之該辦法乙份在卷可稽，亦為原告所不爭執，自 堪認屬真實。次查，原告使用上開納骨塔，依上開辦法第八條規定，須填具申請 書，檢附死亡診斷書或相驗證明文件及埋（火）葬許可證向被告申請，經被告核 准後始得使用，自非係兩造間以訂立契約之方式約定使用。又依該辦法第三十條 規定，原告使用納骨塔應自核准之日起二個月內為之，逾期由被告收回，所繳費 用不予退還。故終止該納骨塔利用關係之方式係採收回塔位之方式，亦即取消原 告使用權利即撤銷原告之使用許可方式為之，而非採解除契約之方式為之。準此 而論，原告使用被告所管理之納骨塔之利用關係顯非私法上之契約關係，而係具 有從屬、強制性質之公法關係無疑。因此，縱然被告確有收取原告所繳交之使用 費，亦應認係使用該納骨塔之使用規費，尚難認係基於寄託契約或其他私法契約 之報酬，而認兩造間確有私法契約關係。是以，原告主張兩造間就上開納骨塔之 使用關係係屬寄託契約，進而認被告未盡注意義務而該當寄託契約之債務不履行 ，請求被告應負賠償責任乙節，於上開納骨塔之使用關係並非寄託契約或其他私 法契約關係之情形下，自於法有所未合。
㈡次按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」、「公務員因 故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人之權利受損害者，負賠償責任。其 因過失者，以被害人不能依他項方法受賠償時為限，負其責任」、「公務員於執 行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害 賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者，亦同」，民法 第一百八十四條第一項前段、八十九年五月五日施行前之第一百八十六條第一項 、國家賠償法第二條第二項分別定有明文。上開民法第一百八十六條第一項規定 「應執行之職務」與國家賠償法第二條第二項規定「執行職務行使公權力」之意 義應屬相同，均指公務員行使私經濟行為以外之一切公務上行為，始能彼此互相 呼應，避免產生歧異且適度保護人民，亦為向來學說與實務所是認。本件原告主 張：被告之員工業已侵害原告之身分法益，依民法第一百八十八條規定，被告亦 應賠償原告之非財產上損害云云。經查，原告使用本件納骨塔之關係係屬公法關 係，已如前述，故被告提供該納骨塔給原告使用，自非私經濟行為甚明。即便認 被告員工確因故意或過失而侵害原告母親之骨灰，致該骨灰滅失而無法回復。然 則，若被告員工係於執行職務中，故意將該骨灰滅失，因被告員工所執行之職務 並非私經濟行為，原告自應依上開民法第一百八十六條第一項前段請求該被告員 工賠償，或依國家賠償法第二條第二項請求被告賠償；若被告員工係於執行職務 中過失將該骨灰滅失，則依上開民法第一百八十六條第一項後段及國家賠償法第 二條第二項規定，原告僅能請求被告賠償。又若被告員工非於執行職務中而故意 或過失將該骨灰滅失，當屬該被告員工個人之行為，與被告實屬無涉，原告僅能 依民法第一百八十四條前段、第一百九十五條第三項請求該被告員工賠償。基上 所論，縱使認定被告員工侵害原告上開骨灰乙節為真之情況下，原告並無民法第 一百八十八條可資適用之餘地。是原告主張依民法第一百八十八條規定，訴請被 告賠償乙節，仍無足取。
五、綜上所述，兩造間就前揭納骨塔之使用關係並非寄託契約，而係公法關係，原告
自不得依寄託契約債務不履行之規定，訴請被告賠償。又被告員工執行職務之行 為並非私經濟行為，縱有侵害本件骨灰之事實，亦係依民法第一百八十六條第一 項前段或依國家賠償法第二項第二項規定，由該被告員工或被告應負賠償責任之 問題；若係被告員工非執行職務之行為所致損害，亦係該被告員工個人之侵權行 為，與被告實屬無涉。故原告主張依民法第一百八十八條規定，請求被告賠償乙 節亦屬無據。從而，原告請求被告應各給付原告六十萬元及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，依年利率百分之五計算之利息，洵屬無據，應予駁回。六、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回之。七、至原告固向本院聲請訊問證人陳練，以證明確有放置本件骨灰於前揭納骨塔之事 ，惟縱令該證人得證明原告確有將本件骨灰放置於前揭納骨塔之事實，亦無法使 原告得依本件之請求權基礎訴請被告賠償，是本院認無必要再予傳訊。又本件事 證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌與本院前揭判斷不生 影響，爰不另一一論述指駁，均附此敘明。
八、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段， 判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十二 日 臺灣高雄地方法院民事第六庭
~B法 官 陳信旗
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。中 華 民 國 九十 年 二 月 十二 日~B法院書記官 梁 竫