臺灣高雄地方法院民事判決 八十八年度訴字第三五七號
原 告 丙○○
戊○○
丁○○
庚○○
己○○
乙○○○
右六人
訴訟代理人 張義棟律師
被 告 辛○○ 住
甲○○ 住
右二人共同
訴訟代理人 趙哲宏律師 住台南市○○路○段二０六號
訴訟代理人 楊淑惠律師 住同右
訴訟代理人 宋金比律師 住同右
右當事人間給付工程款事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
㈠被告應連帶給付原告新台幣（下同）七十三萬六千三百六十九元及自起訴狀繕本 送達翌日起（即民國八十八年二月十一日）至清償日止，按年息百分之五計算之 法定遲延利息。
㈡訴訟費用由被告連帶負擔。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
㈠緣被告辛○○、甲○○係夫妻關係，兩人於八十四年五月間，委請張添丁（張添 丁本為原告，然其已於八十九年四月八日死亡，並由其繼承人即丙○○、戊○○ 、丁○○、庚○○、己○○及乙○○○承受本件訴訟）施工興建位於高雄縣桃源 鄉復興村四十四號二樓之別墅乙棟，共七十四點八八坪（原告本主張總坪數為八 十五坪，該部分之承攬報酬則為三百四十萬元，後其以台灣省建築師公會高雄縣 辦事處鑑定報告書【以下簡稱鑑定報告書】之鑑定結果即七十四點八八坪為系爭 建物之總坪數，並縮減訴之聲明）並以口頭訂立承攬契約，約定包工帶料，以每 坪四萬元計算承攬報酬，總價共為二百九十九萬五千二百元；另就該建物之屋頂 護欄九點六坪部分，約定以每坪一萬元計算報酬，共計九萬六千元，是該承攬工 作之總價即為三百零九萬一千二百元。又該建物已經張添丁於八十六年九月二十 七日施工完成，並已將該完工之承攬工作物交予被告完成驗收之程序，被告旋即 於同年十月三十一日宴請親友，且正式遷入，是張添丁自得依據民法第四百九十
條之規定，請求該承攬報酬之給付。惟因被告夫妻前已支付系爭工程款之部分報 酬共一百七十五萬五千元，其等並因自購材料而支出四十九萬二千四百三十一元 ，故在扣除上開已給付之報酬、費用暨鑑定報告書中所稱該建物尚須支出之修繕 費共十五萬七千元後，原告即張添丁之繼承人尚得請求被告連帶給付七十三萬六 千三百六十九元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之 法定遲延利息。
㈡對被告抗辯之陳述：
①張添丁所承建被告之上述別墅興建工程，早於八十六年九月二十七日即已完工， 並由被告完成驗收，被告更於同年十月三十一日即宴請親友及進住該別墅，然被 告嗣後卻屢捏詞該工程有若干瑕疵，故僅願再給付原告尾款三十萬元，惟該金額 顯與張添丁之請求相差甚距，而經張添丁拒絕。嗣張添丁雖數度向被告催討，然 被告均置之不理，此雖經張添丁向高雄縣桃源鄉調解委員會聲請調解，亦因雙方 竟見不一致而不成立。
②張添丁是依照被告所提供之平面圖加以施工，並無擴張施工面積；再張添丁與被 告等訂立系爭承攬契約時，並未詳細約定工程至何進度應給付多少之工程款，惟 被告已支付之工程款皆是於工程進行中，分期給付的。現工程既已全部完工，被 告自應給付承攬報酬。
③該工程之屋頂護欄部分，是被告在開始施工後，始要求張添丁予以施作，並約定 以每坪一萬元之標準計算該部分之工程款。
④被告甲○○確為系爭承攬契約之當事人，此可以甲○○亦參與系爭承攬報酬給付 之調解程序為證。
⑤縱系爭建物確有瑕疪，其所需修繕之金額亦僅如鑑定結果為十五萬七千元，而非 似被告辯稱需花費一百十八萬八千六百六十七元。三、證據：提出調解不成立證明書、高雄地方法院000000－0郵局存證信函第 八六七七號及其回執、死亡證明書影本各一份、繼承系統表一份及戶籍謄本四份 為證。
乙、被告方面：
一、聲明：
㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
㈢如受不利之判決，願供擔保，請准宣告假執行。二、陳述：
㈠被告甲○○並非系爭承攬契約之當事人：
本件給付工程款事件之法律關係為承攬契約，而契約之當事人雙方一為張添丁、 一為被告辛○○，此可從該承攬契約自始即由被告辛○○與張添丁接洽、約定契 約事項得知；再倘甲○○確為契約之當事人之一，張添丁於八十七年十二月二十 三日所寄發給之存證信函中，即不會僅以辛○○為收件人，更不會於該存證信函 中明載「吾於民國八十四年五月雙方口頭約定向台端（指辛○○）以每坪包工帶 料... 」，故甲○○確非該承攬契約之當事人，張添丁起訴請求甲○○與被告辛 ○○應連帶給付剩餘工程承攬報酬，殊無理由。
㈡系爭承攬工作尚未完工交付，原告無從請求承攬報酬： ①張添丁於承攬契約訂立之初，業向被告辛○○保證其所施作之工程品質一定非常 良好，再證人陳松青亦到庭證稱「在該地區一般是一坪三萬到三萬五千元」，惟 被告辛○○卻與張添丁約定包工帶料、一坪四萬元，此乃因被告辛○○要求原告 須以上等品質材料施作之故，然原告除未依設計圖施工外，其已施作之部分瑕疵 斑斑可見，且在本件工程尚未完成前，竟未再繼續施工，嗣經被告辛○○屢向原 告要求完成該工作，惟張添丁均置之不理，被告辛○○迫不得已，只得自行購料 、僱工或由自己施作、清理等等。總計被告辛○○因張添丁之拒不施工，而自行 支出下列費用：
⑴購料部分：
⒈磁磚：二十六萬五千元，此有陳振南所出具之證明書及其證述為證。 ⒉鋁門窗：二十一萬三千元，此並有陳萬洲所出具之證明書及其證述為證。 ⒊裝璜材料：四萬八千九百元，此亦有李本達所出具之證明書及其證述為證。 ⒋大理石：四十七萬二千零六十七元，此亦有謝學英所出具之證明書及其證述為證。 ⒌樓梯扶手：五萬八千元，此有楊枝財所出具之證明書為證。 ⒍鐵工材料：一萬八千元，此有楊坤玉所出具之證明書及其證述為證。 ⒎化糞池材料：一萬一千六百元，此有郭明清所出具之證明書及其證述為證。 ⒏水泥費用：八千一百元，此中興建材行及證人高昭民之證述為證。 ⑵僱人施工之工資：
⒈施作化糞池工作部分：被告辛○○僱用郭明清施作，共花費三個工作日，每日工 資二千元，共計六千元。
⒉清理廚房及外牆正面牆壁磁磚部分：被告辛○○僱用高秀景施作，共花費四個工 作日，每日工資一千五百元，共計六千元。
⑶辛○○自行施作之工資：
⒈施作化糞池工作：工作天數三日。
⒉清理客廳、廚房、樓梯廢棄硬水泥塊工作：工作天數三日。 ⒊清理廚房牆壁沾油漆之磁磚、房屋正面磁磚及補磁磚間隙縫白水泥工作：工作天 數十三日。
⒋清理三間浴室沾染油漆之牆壁：工作天數五日。 ⒌補二樓地面磁磚間隙縫水泥：工作天數三日。 ⒍清刷沾水泥之門框（共三間）：工作天數四日。 ⒎補修門框木外圍水泥：工作天數三日。
⒏補修正門階梯：工作天數三日。
⒐清理樓頂廢土：工作天數二日。
⒑綜計工作天數為三十九日，每日工資以二千元計算，共七萬八千元。 ⑷甲○○清理廚房牆壁沾染油漆之磁磚、房屋正面磁磚及補磁磚間隙縫白水泥部分 共花費工作天數二日，若以每日工資二千元計算，共計四千元。 ⑺綜上所述：被告辛○○共計支出材料費用一百零九萬四千六百六十七元及工資九 萬四千元。
④本件原告雖主張該承攬工程確已完工，惟參以證人陳萬洲到庭之證述：「我是承
造鋁門窗，是八十五年七月，當初都沒有門窗，所有門窗都是被告向我買的」、 證人李本達之證稱：「一、門油漆，做新門，貼壁紙，是八十六年七月五日。二 、當時房屋是很粗糙，水泥嚴重，沒有貼壁紙，門框也不正，歪歪的。三、我在 裝潢期間，牆壁因下雨，有滲水現象」、證人郭明清之證述：「我承造化糞池， 當初系爭房屋根本沒建化糞池，我是新裝建的」、證人高秀景所證述：「我承造 牆壁磁磚的黑土及硬塊的清理工作，很不好清理」、證人謝學英之證稱：「一、 我承建大理石鋪設，鋪設一樓及樓梯，牆壁當初發現有滲水現象。二、我當初有 看到被告自己做化糞池隔間工作」、楊坤玉到庭所證述：「我承建二樓到三樓的 鐵梯及鐵欄，做在屋外」等語，可知原告所承攬之房屋工程，竟有以上證人證述 之情形，如此低品質之施工情形，實難謂其工程業已完成。 ⑤至原告已施作之部分亦有甚多嚴重之瑕疵，如正門內右側牆壁滲水嚴重已生出白 粉、樓頂未作防水設施、浴室排水不良，且會積水、門框沾上水泥和油漆情形嚴 重，且門板無法與門框相合、廚房壁磚間之細縫水泥顏色不一及壁磚上留有硬塊 水泥和油漆、室內油漆未依指定之象牙乳白塗刷且油漆有脫落及顏色不一之情形 、外牆壁磚上留有磚塊水泥及壁磚間所塗之黑土未清洗並有部分壁磚掉落、二樓 地磚鋪設不實、內部呈空心狀、二樓一房間牆壁滲水、大門地底及大門外階梯均 未施放鋼筋，且大門外階梯只施作一層，未依設計圖施作二層、二樓地磚隙縫未 補滿、三間浴室牆壁之壁磚、地磚，均沾有硬塊水泥及油漆、屋頂堆置沙堆及廢 棄物等情；從而，原告以該施工品質，根本未能通過被告辛○○之驗收。 ⑥準此而論，原告於本件工程尚未完成前，即未再繼續施工，被告辛○○雖屢向張 添丁要求完成該工作，並修補瑕疪，然張添丁竟均置之不理，致被告辛○○須自 費材料費及僱工完成工作，故目前建物之現況，皆為被告辛○○自行僱工購料施 作，並非原告所施作，且參以建築師之鑑定報告，該建物現存之瑕疪尚須花費十 五萬七千元以為修復，是張添丁就系爭承攬工作物而言，並未完成該工作，亦未 交付，故其或其繼承人自無從依民法第四百九十條之規定，請求被告辛○○給付 剩餘承攬報酬。
㈢本件承攬契約，當初係約定每坪包工帶料為四萬元，總坪數則為七十點三坪，而 該承攬報酬則是工程全部完工後才給付工程款，雙方並言明不能增加坪數及將房 屋外型變更，惟張添丁竟未依設計圖施工，即擅自增加坪數為八十五坪，且此經 建築師鑑定結果亦僅為七四、八八坪；再該屋頂護欄本即屬房屋結構體之一部， 且當初設計系爭建物之工程師陳松青亦到場證稱：「原先設計即有護欄部分，但 不計算面積」等語，此亦可參台灣省建築師公會高雄縣辦事處鑑定報告書第四頁 所載「所稱【屋頂之護欄】在建築相關法令中稱為【女兒牆】，確屬建築工程結 構之一部分，但並無單獨計算面積之規定，地政機關在建築物登記中，亦未登記 該部分面積」之鑑定意見。是原告所擅自增加坪數或捏稱屋頂護欄九、六坪之部 分，被告辛○○均不予承認。從而，原告主張另請求以每坪一萬元計算、共計九 萬六千元之承攬報酬，即屬無由。
㈣再原告雖主張證人所證費用，即為其訴狀所載之費用，此部分原告均已先扣除等 語，然查原告所稱扣除「被告自購材料四十九萬二千四百三十一元」部分，係被 告辛○○先前出資所購買之建材，以供原告興建之用，惟此與嗣後因原告無故未
繼續施工後，以致被告須再自行購料僱工所花費之費用，係屬兩事。 ㈤縱認原告所承攬之工作已完成，然本件工程依設計圖之坪數應為七○．三坪，而 依約定每坪包工帶料四萬元，則本件總工程款為二百八十一萬二千元，扣除①被 告已付之一百七十萬五千元之工程款、②被告先前自購材料供原告施作之四十九 萬二千四百三十一元、③被告嗣後自行僱工購料之材料費用一百零九萬四千六百 六十七元及工資九萬四千元、④鑑定人所鑑定之瑕疵修補費用十五萬七千元後， 原告亦無所謂之工程餘款可資請求（70.3×00000－0000000－000000－ 0000000 －00000－007000=-731098），是原告請求被告給付工程款殊無理由。縱依鑑定 報告書所載之坪數七四、八八坪計算，其總工程款為二百九十九萬五千二百元， 然在扣除上開款項後，仍無工程餘款可資請求，是原告之請求顯屬無據，應予駁 回。
三、證據：提出存證信函、設計圖、明細表影本等各一份、證明書影本十份及相片三 十四張為證，並請求傳訊證人陳松青、陳萬洲、李本達、郭明清、高秀景、謝學 英及楊坤玉。
丙、本院函請台灣省建築師工會對系爭建物，就㈠該建物若以滴水線為計算時，坪數 究為多少、㈡屋頂之護欄就一般建物承攬契約而言，是否不計入建築坪數中，而 僅為工程結構體之一部分，而本件之情形為何、㈢被告所稱之瑕疪，若以中等品 質之材料修繕，須花費多少金額，而此等瑕疪是否已構成建物未合於人居住使用 之程度等事項為鑑定。
理 由
一、本件原告主張：被告辛○○、甲○○係夫妻關係，兩人於八十四年五月間，委請 已歿之張添丁施工興建系爭建物，共七十四點八八坪（經鑑定之面積），並以口 頭訂立承攬契約，約定包工帶料，以每坪四萬元計算，總價共為二百九十九萬五 千二百元；另於上開建物施工後，被告等再追加該建物之屋頂護欄九點六坪部分 之工程，以每坪一萬元計算，共計九萬六千元，是該承攬工作之總價即為三百零 九萬一千二百元。至被告雖未與張添丁於訂約時，詳細約定工程至何進度應給付 多少之工程款，惟被告已支付之工程款皆是於工程進行中，分期給付的。又該建 物已經張添丁於八十六年九月二十七日施工完成，並已將該完工之承攬工作物交 予被告、完成驗收之程序，被告更旋即於同年十月三十一日宴請親友，且正式遷 入，是張添丁自得依據民法第四百九十條之規定，請求該承攬報酬之給付。惟因 被告夫妻前已支付系爭工程款之部分報酬一百七十五萬五千元，其等並自購材料 而支出四十九萬二千四百三十一元，故在扣除上開已給付之報酬、費用暨鑑定報 告中所稱該建物尚須支出之修繕費十五萬七千元後，原告即張添丁之繼承人尚得 請求被告連帶給付七十三萬六千三百六十九元之承攬報酬及其法定遲延利息。又 張添丁是依照被告所提供之平面圖加以施工，並無擴張施工面積等語。二、被告則以：被告甲○○並非系爭承攬契約之當事人，此可從該承攬契約，自始即 由被告辛○○與張添丁接洽、約定契約事項及張添丁所寄發給被告辛○○之存證 信函中，亦僅以辛○○為收件人得知，是原告逕列甲○○為被告，請求其與被告 辛○○應連帶給付剩餘工程承攬報酬，殊無理由。又原告於本件工程尚未完成前 ，即未再繼續施工，被告辛○○雖屢向張添丁要求完成該工作及修補瑕疪，然張
添丁竟均置之不理，致被告辛○○須自費材料費及僱工完成工作，故目前建物之 現況，皆為被告辛○○自行僱工購料施作而成，並非由原告所施作，且參以建築 師之鑑定報告，該建物現存之瑕疪尚須花費十五萬七千元以為修復，是張添丁就 系爭承攬工作物而言，並未完成該工作，亦未交付，故其繼承人亦無從依民法第 四百九十條之規定，請求被告辛○○給付剩餘承攬報酬。又本件承攬契約，當初 係約定每坪包工帶料為四萬元，總坪數則為七十點三坪，而承攬報酬則待工程全 部完工後才為給付，雙方並言明不能增加坪數及將房屋外型變更，惟張添丁竟未 依設計圖施工，且擅稱坪數為八十五坪，該建物經建築師鑑定結果亦僅為七四、 八八坪；又該屋頂護欄本即屬房屋結構體之一部，不應另行計算承攬報酬，故縱 認原告所承攬之工作已完成，惟本件總工程款在扣除被告辛○○已付之一百七十 萬五千元、被告辛○○先前自購材料供原告施作之四十九萬二千四百三十一元、 被告辛○○嗣後自行僱工購料之材料費用一百零九萬四千六百六十七元及工資九 萬四千元暨鑑定人所鑑定之瑕疵修補費用十五萬七千元後，原告亦無所謂之工程 餘款可資請求。
三、茲本件首應審究之爭點即為：㈠被告甲○○是否為系爭承攬契約之當事人；㈡系 爭承攬工作是否已完成並交付，被告是否須依民法第四百九十條、第五百零五條 之規定，給付承攬報酬，茲分述如下：
㈠稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付 承攬報酬之契約，此為民法第四百九十條所明文規定。經查，原告雖主張被告甲 ○○與另一被告辛○○係夫妻，兩人共同與張添丁訂立系爭承攬契約，惟參以原 告於八十七年十二月二十三日，以高雄地方法院○○四一七六之五郵局存證信函 第八六七七號，通知系爭建物之定作人給付工程尾款時，僅以被告辛○○為收件 人，並未通知被告甲○○，若謂因認兩人為夫妻，而毋須再另為通知甲○○，實 非合理；至原告所提出之調解不成立證明書，雖以甲○○、辛○○為相對人，然 該聲請人並非原告，無法判定係為調解本件之爭執，況縱使該調解事件確為本件 之爭執，仍未能逕予認定為調解事件相對人之甲○○，即為承攬契約之當事人。 是原告既無從另就被告甲○○是否為契約當事人一節，舉證以實其說，從而，被 告抗辯甲○○非為該承攬契約之定作人之一，無從請求其與被告辛○○連帶就承 攬報酬負清償之責等語，洵屬有據，堪認定為真實；職是原告以甲○○為被告， 提起本訴，即有未合，應予駁回。
㈡復查，被告辛○○與張添丁於八十四年五月間，訂立系爭承攬契約，約定由張添 丁包工帶料，以每坪四萬元之價格，承作位於高雄縣桃源鄉復興村四十四號二樓 即系爭建物之興建工程等情，業據兩造所不爭執，堪信為真實。再查，系爭建物 之實際面積，若以滴水線為測量基礎時，應為二百四十七點五九平方公尺，約為 七十四點八八坪，此有鑑定報告書第四頁之鑑定結果在卷可稽，堪認為為真實； 另參酌本件建物之設計建築師即證人陳松青證稱：「本件建物之坪數若依建築計 算規則計算是概算為七十點三坪，這不含雨遮的部分，惟於訴訟後依被告之要求 ，再依滴水線來測量計算，..... 合計共七十九點五坪等語」（參本院八十九年 一月十日言詞辯論筆錄），及兩造皆不否認系爭建物坪數係以滴水線為計算標準 一節，即可知張添丁並未擅自增加建物坪數，縱稍有差距，仍屬合理誤差範圍內
，故雖原告初認該建物之坪數為八十五坪，並據以起訴，然其後亦以鑑定報告之 結果即七十四點八八坪為據，並無任何不合；是被告辯稱原告擅自更改原始設計 ，並恣意增建逾越設計原貌，洵屬無理，不足採信。又參以證人陳松青之證述： 「原先設計即有護欄部分，但不計算面積」及上開鑑定報告書第四頁所載「所稱 【屋頂之護欄】在建築相關法令中稱為【女兒牆】，確屬建築工程結構之一部分 ，但並無單獨計算面積之規定，地政機關在建築物登記中，亦未登記該部分面積 」之鑑定意見，可見屋頂護欄本即屬建物之結構體之一部，毋須再特為計算其坪 數，並據以計算承攬報酬；而原告又無從舉證該屋頂護欄九點六坪之部分，被告 辛○○曾與張添丁特別約定以包工帶料、每坪一萬元計算報酬、共計九萬六千元 等情，是可知該九點六坪即非屬系爭建物地坪之一部，亦無從特別請求該部分之 承攬報酬。職是本件之承攬報酬即應為二百九十九萬五千二百元一節，洵堪認定 。
㈢另查，被告辛○○主張其於八十六年三月八日支出二十六萬五千元之磁磚材料費 、於八十五年七月十日以二十一萬三千元購入鋁門窗、於八十六年七月五日支付 裝璜材料費共、於八十六年七月十五日以四十七萬二千零六十七元購入大理石材 及僱工施作、於八十六年八月十日另支出五萬八千元之樓梯扶手材料費、於八十 六年八月間以一萬八千元購入鐵工材料，於八十六年七月十七日支出一萬一千六 百元之化糞池材料費及於八十六年七月三日出支八千一百元之水泥費用，並於八 十六年七月十日至七月十三日僱請郭明清施作化糞池工作，共花費三個工作日， 支出六千元之工資、於八十六年八月十五日至十八日，僱請高秀景清理廚房及外 牆正面牆壁磁磚，共花費四個工作天、支出六千元之工資，合計共支出一百零九 萬四千六百六十七元之材料費及工資共一萬二千元等情，業據被告提出證明書十 份附卷可稽，並有證人陳萬洲、李本達、郭明清、高秀景、謝學英及楊坤玉到庭 證述可稽，堪信為真實。另此係指被告辛○○已支出之費用而言，並非本院委託 台灣省建築師公會高雄縣辦事處，所為之鑑定報告書中認系爭建物之現況尚須花 費十五萬七千元之修補費用，併此敘明。
㈣再查，系爭承攬契約既係約定包工帶料，以每坪四萬元之報酬由張添丁承包，惟 定作人卻需自八十五年七月間直至八十六年八月間，自行購買材料及僱工施作系 爭建物之內部設施，已如上述；再參以系爭工程之總承攬報酬為二千九百九十九 萬五千二百元，然被告卻需於已支付一百七十五萬五千元之工程款後，另再自行 購買材料共一百五十八萬七千零九十八元（包括上開材料費一百零九萬四千六百 六十七元及被告先前即支付之材料費四十九萬二千四百三十一元，此兩部分並無 重疊，原告對此亦不為爭執，此可參本院九十年二月六日之言詞辯論筆錄）及工 資一萬二千元，已逾原承攬報酬，此顯與常情不合，故足證被告主張張添丁於系 爭承攬工作進行中，無故停工，以致定作人辛○○須自行購料及僱工或由其本人 及甲○○自行施工，而系爭建物之現況亦全為定作人自行施作完畢並宴請賓客， 張添丁並無完成承攬工作，更無交付系爭工作物等情為真實。況參酌卷附之台灣 省建築師公會高雄縣辦事處鑑定報告書之鑑定結果，認系爭建物尚有甚多瑕疵， 如正門內右側牆壁滲水嚴重已生出白粉、樓頂未作防水設施、浴室排水不良，且 會積水、門框沾上水泥和油漆情形嚴重，門板亦無法與門框相合、廚房壁磚間之
細縫水泥顏色不一及壁磚上留有硬塊水泥和油漆、室內油漆未依指定之象牙乳白 色塗刷且油漆有脫落及顏色不一之情形、外牆壁磚上留有磚塊水泥及壁磚間所塗 之黑土未清洗並有部分壁磚掉落、二樓地磚鋪設不實、內部呈空心狀、二樓一房 間牆壁滲水、大門地底及大門外階梯均未施放鋼筋，且大門外階梯只施作一層， 未依設計圖施作二層、二樓地磚隙縫未補滿、三間浴室牆壁之壁磚、地磚，均沾 有硬塊水泥及油漆、屋頂堆置沙堆及廢棄物等情，若以中等品質之材料修繕，尚 須花費十五萬七千元之修補費用；及證人陳萬洲到庭之證述：「我是承造鋁門窗 ，是八十五年七月，當初都沒有門窗，所有門窗都是被告向我買的」、證人李本 達之證稱：「一、門油漆，做新門，貼壁紙，是八十六年七月五日。二、當時房 屋是很粗糙，水泥嚴重，沒有貼壁紙，門框也不正，歪歪的。三、我在裝潢期間 ，牆壁因下雨，有滲水現象」、證人郭明清之證述：「我承造化糞池，當初系爭 房屋根本沒建化糞池，我是新裝建的」、證人高秀景所證述：「我承造牆壁磁磚 的黑土及硬塊的清理工作，很不好清理」、證人謝學英之證稱：「一、我承建大 理石鋪設，鋪設一樓及樓梯，牆壁當初發現有滲水現象。二、我當初有看到被告 自己做化糞池隔間工作」、楊坤玉到庭所證述：「我承建二樓到三樓的鐵梯及鐵 欄，做在屋外」等語（此可參本院八十九一月十日之言詞辯論筆錄），可證張添 丁所施作之工程品質顯未達一般水準，亦無合於債之本質為給付，是被告辛○○ 主張以該施工結果，其根本不可能完成驗收一節，洵為真實。 ㈤按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給 付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部； 報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部 交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，此為 民法第四百九十條、第五百零五條所明文規定；另按工作之交付與報酬之給付， 得處於同時履行之關係，亦即承攬人就工作之完成，與報酬之給付，雖無同時履 行抗辯權，但就工作之交付與報酬之給付，即可主張同時履行抗辯權。從而，張 添丁既無完成系爭承攬工作，自亦無從交付該工作物，已如上述，其僅以被告辛 ○○已於八十六年十月三十一日宴請親友、並進住該建物及以催告給付承攬報酬 之存證信函為憑證，實不足以證明其已完成系爭承攬工作及交付該工作物。準此 而論，依上揭法條意旨及說明，被告辛○○即得主張同時履行抗辯權，原告不得 再請求承攬報酬之給付。況在扣除被告辛○○已給付之一百七十萬五千元工程款 、②被告辛○○先前自購材料供原告施作之四十九萬二千四百三十一元、③被告 嗣後自行僱工購料之材料費用一百零九萬四千六百六十七元及工資一萬二千元、 ④鑑定人所鑑定之瑕疵修補費用十五萬七千元後，系爭工程亦無所謂之工程餘款 可資請求（74.88×00000－0000000－000000－0000000－00000－ 007000=-4658 98），從而，原告請求被告辛○○給付剩餘工程款共七十三萬六千三百六十九元 及其法定遲延利息，實屬無據，應予駁回。
四、原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。五、綜上所述，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項， 判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十三 日
臺灣高雄地方法院民事第一庭
~B法 官 林靜梅
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。中 華 民 國 九十 年 二 月 二十三 日~B法院書記官 陳國榮