臺灣桃園地方法院民事判決 103年度重訴字第33號
原 告 吳富乾
訴訟代理人 高奕驤律師
何依典律師
原 告 吳富彤
被 告 吳家圳
卓明鑑
曾增祥
曾文盛
古秀景
黃俊仁
黃高鎼妹
葉素玉
黃林千惠
上 列 9 人
訴訟代理人 董子祺律師
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，於民國104 年7 月
15日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述 者，非為訴之變更或追加」，民事訴訟法第256 條定有明文 。本件原告原起訴聲明如起訴狀所載（見本院卷一第4 頁、 第5 頁及反面），嗣於民國103 年10月7 日更正聲明如現聲 明所示（見本院卷二第184 、185 頁），核原告所為係不變 更訴訟標的，而補充及更正事實上之陳述，先此敘明。二、原告吳富彤未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386 條所列各款情形，此部分爰依被告之聲請，由其一造辯 論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠坐落桃園市楊梅區楊梅段51-19 、51-20 、51-21 、51-22 、51-23 、51-24 、52-61 、52-62 、52-63 、52-65 地號 土地（下合稱系爭土地）前為祭祀公業吳從子旺（下稱系爭 祭祀公業）公同共有之祀產，原告為系爭祭祀公業之派下員 ，為祀產之公同共有人。系爭祭祀公業派下現員有253 人， 訴外人吳長輝及吳振安於民國69至81年間竟自任管理人，偽
造不實之系爭祭祀公業派下員名冊，向桃園縣政府（改制後 為桃園市政府）登記系爭祭祀公業之派下全員僅有17人，並 未得全體派下員之同意，逕以系爭祭祀公業管理人之名義， 將系爭土地出售予被告及其被繼承人。惟該買賣行為未經系 爭祭祀公業全體派下員過半數及其應有部分合計過半數，或 其應有部分合計逾3 分之2 之同意，屬無權處分之行為，對 全體派下員不生效力，原告仍為系爭土地之真正權利人。而 系爭土地既屬派下全體公同共有，管理人未經派下員全體同 意，對祀產所為之買賣行為自始不生物權移轉效力，應予塗 銷。
㈡系爭祭祀公業原始規約已明文祀產不得出售，系爭祭祀公業 之20名代表如有死亡者，不能以繼承方式取得代表權身分， 且系爭祭祀公業從無17名派下員即得出售或處分不動產之規 定。又派下員及派下代表不同，派下員為現派下員253 人， 派下員之取得，只要為設立人之子孫繼承當然取得，非經法 院判決而創設取得。另派下代表（現無代表）於系爭祭祀公 業規約明文應由派下全員「公推」選出，20名派下代表人不 得任意變更，其變更必須由各該派下之全體派下員以公推方 式選出，並經義務之人連署蓋印過簿登記始生效力，非繼承 世襲取得。至經楊梅市公所備查之20人（後為17人）乃偽稱 為系爭祭祀公業之派下代表，上開17人非系爭祭祀公業之「 代表人」，亦非系爭祭祀公業之「派下全員」。 ㈢吳長輝及吳振安就系爭土地所為之移轉登記屬無權處分，倘 認非無權處分，次為無權代理之主張：
⒈吳長輝或吳振安係以系爭祭祀公業管理人名義出售系爭土地 ，係以上述17人為權利主體（本人），而非以系爭祭祀公業 253 人即全體派下員為權利主體，是系爭土地之移轉登記屬 無權處分，並非無權代理。
⒉倘認吳長輝或吳振安所為之買賣行為係屬無權代理，本件亦 無適用或類推適用民法第169 條表見代理之餘地： ①民法第169 條所規定之表見代理，乃基於誠信原則及保障交 易安全之考量，在有該條規定之情形下，使無權代理之本人 仍受無權代理行為之拘束，該條之適用以無權代理之存在為 前提。而所謂無權代理，乃指未經本人授與代理權之人，以 本人之名義代為或代受意思表示之行為。
②吳長輝或吳振安與被告間之不動產所有權移轉契約，乃以「 祭祀公業吳從子旺管理人」之名義為之，而祭祀公業之管理 人並無代理全體派下員之權限，吳長輝及吳振安僅表示代理 吳長孟等17人，並非代理全體派下員，是吳長輝或吳振安既 未有無權代理系爭祭祀公業全體派下員之情事，自無適用民
法第169 條而構成表見代理之餘地，況本人（即全體派下員 253 人）並未創設任何權利外觀，或由自己之行為表示以代 理權授與吳長輝或吳振安，或知吳長輝或吳振安表示為其代 理人而不為反對之情事，而生足以引起被告信賴之情事，自 無該當表見代理可言。
㈣被告並非善意之第三人，本件並無適用土地法第43條及民法 第759 條之1 規定之餘地：
⒈按土地法第43條所謂登記有絕對之效力，限於土地登記名義 人與真正權利人不同，為保護信賴登記之善意第三人時始能 適用，如非自無權處分之人受讓土地，而係交易之相對人， 自非該法所保護之第三人，即不能適用上開規定，此為98年 1 月23日增訂公布之民法第759 條之1 第2 項所規範。況民 法第759 條之1 並無溯及既往之適用，而系爭土地於69年至 81年間已辦理移轉登記，自無上開規定之適用。 ⒉又鄉鎮公所出具之祭祀公業「派下全員名冊」並無創設或確 定私權之效果，被告無所謂信賴政府機關揭示之公開資訊之 情事。
㈤本件原告及其他派下員對系爭祭祀公業土地被盜賣或盜贈乙 情，先前並無所悉，自無怠忽行使權利之情事： ⒈吳長輝、吳振安及吳鎮守等17人自70年起短短10年間，利用 民政機關錯誤登載派下員名冊之機會，排除其他派下員之過 問，秘密勾結包括被告之其他人，將系爭祭祀公業大半精華 祀產細分為400 多筆，並盜賣或盜贈予外人。對於非法執事 者多年來刻意隱暪盜賣祀產之犯行，原告始終無法取得祭祀 公業之內部文件及資訊，對祭祀公業原始既有祀產究有若干 、位於何處、現況為何等均不明。原告於97年委請代書就祀 產進行清查後，始知祀產遭不法管理人及代表人盜賣或盜贈 。原告為追回前開祀產，卻苦於派下員身分有爭議，倘逕以 公同共有人地位提起訴訟，恐有遭程序駁回之虞，為此原告 先於97年間提起確認派下權訴訟，俟100 年10月11日獲勝訴 判決確定後，始提起本件訴訟。
⒉原告於進行上開確認派下權訴訟時獲悉不法執事者之違法事 證，旋於98年對非法執事者提起侵占背信等刑事告訴，現為 鈞院刑事庭103 年度易字第1345號案件審理中（吳鎮守即為 該刑事案件被告之一），及103 年度調偵字第876 號案件偵 查中。
⒊對吳長輝及吳振安出售系爭土地情事，原告及其他派下員當 時並無所悉，事前未曾同意，事後更未分得出售系爭土地之 款項，被告應就表見代理之事實負舉證責任。被告所指81年 宗族會議之召開時間為81年11月1 日，而系爭楊梅段51-20
地號土地之移轉登記時間在82年，縱原告有受領分配款項， 亦與系爭土地移轉登記無關。又系爭祭祀公業於80年間因有 多筆祀產土地遭政府公用徵收而獲有大筆徵收補償款，是上 開會議原告係被通知參加土地徵收款分配事宜，原告於該日 上午報到時曾於參加人員處簽名，後因不同意討論事項旋即 離席，並未參與下午討論決議。
㈥原告請求將土地回復登記為正當合理之權利行為，並無權利 濫用或違反誠信原則之情形：
⒈系爭土地前為系爭祭祀公業之祀產，為全體派下員公同共有 ，依祭祀公業祖訓，公業祀產應永供祭祀之用，不得出售， 為追討遭盜賣之祀產，祭祀公業全體派下員253 人業於102 年8 月25日召開派下員大會，一致投票選任原告吳富乾為系 爭祭祀公業公業管理人，並議決由原告吳富乾全權處理系爭 祭祀公業事務，原告並非為一己之利。
⒉系爭祭祀公業於民國70年前未曾出售任何土地，俟本件土地 之所有權利回復後，原告將以祭祀公業管理人之身分，與被 告洽訂合理租約，共享土地利益，本件自無權利濫用或違反 誠信原則之情形。
㈦據上，爰依民法第767 條第1 項、第828 條第2 項及第821 條之規定，為系爭祭祀公業全體共有人利益行使所有人之物 上請求權，請求被告將系爭土地之所有權移轉登記予以塗銷 ，回復登記為系爭祭祀公業所有。
㈧並聲明：
⒈被告吳家圳應將坐落桃園市○○區○○段00000 地號土地（ 面積110 平方公尺、權利範圍全部），於77年12月13日以買 賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為祭祀 公業吳從子旺所有。
⒉被告卓明鑑應將坐落桃園市○○區○○段00000 地號土地（ 面積62平方公尺、權利範圍全部），於82年6 月14日以買賣 為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為祭祀公 業吳從子旺所有。
⒊被告曾增祥、曾文盛應將坐落桃園市○○區○○段00000 地 號土地（面積69平方公尺、權利範圍各2 分之1 ），於100 年10月11日以分割繼承為登記原因之所有權移轉登記予以塗 銷。
⒋被告曾增祥、曾文盛應將坐落桃園市○○區○○段00000 地 號土地（面積69平方公尺、權利範圍1000之75），於79年3 月15日以共有物分割為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷 ，回復登記為祭祀公業吳從子旺所有。
⒌被告曾增祥、曾文盛應將坐落桃園市○○區○○段00000 地
號土地（面積69平方公尺、權利範圍1000之925 ），於78年 8 月14日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回 復登記為祭祀公業吳從子旺所有。
⒍被告古秀景應將坐落桃園市○○區○○段00000 地號土地（ 面積23平方公尺、權利範圍全部）、52-63 地號土地（面積 92平方公尺、權利範圍全部），於73年10月2 日以買賣為登 記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為祭祀公業吳 從子旺所有。
⒎被告黃俊仁、黃高鎼妹應將坐落桃園市○○區○○段00000 地號土地（面積50平方公尺、權利範圍各2 分之1 ）、52-6 2 地號土地（面積189 平方公尺、權利範圍各2 分之1 ）， 於76年10月13日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗 銷，回復登記為祭祀公業吳從子旺所有。
⒏被告葉素玉應將坐落桃園市○○區○○段00000 地號土地（ 面積9 平方公尺、權利範圍全部）、52-61 地號土地（面積 114 平方公尺、權利範圍全部），於78年4 月18日以買賣為 登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為祭祀公業 吳從子旺所有。
⒐被告黃林千惠應將坐落桃園市○○區○○段00000 地號土地 （面積81平方公尺、權利範圍全部），於76年10月13日以買 賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為祭祀 公業吳從子旺所有。
二、被告則抗辯：
㈠系爭土地移轉予被告之行為，係有權處分：
⒈原告應就其為真正權利人，及系爭土地登記有何無效或得撤 銷之事由負舉證責任：
被告及被告曾增祥、曾文盛之父曾德洪與系爭祭祀公業間為 土地交易之直接前後手，系爭土地現仍登記於被告名下，並 未移轉予他人，固難認被告為土地法第43條所欲保護之第三 人，惟此與舉證責任之分配係屬二事，本件仍應由原告就系 爭祭祀公業現仍為真正權利人，及該登記有何無效或得撤銷 之事由負舉證責任，並不因被告不受土地法第43條之保護而 將原告應負之舉證責任轉嫁予被告。
⒉原告不能證明系爭土地處分未得派下全體同意或不符土地法 第34條之1 第1 項、第5 項之規定，已難謂有無權處分情事 ；況系爭祭祀公業有由管理人代表全體派下處分土地之習慣 ，且原告及派下全體亦有事後明示、默示承認土地處分之情 形，自屬有權處分：
①依系爭土地自69年至81年間移轉登記予被告之過程，可認管 理人有代表全體派下處分之習慣，全體派下亦有移轉登記之
意思，不得謂處分為無效。況自系爭土地移轉迄今長達逾20 年，除原告提起相類型訴訟外，未見其他房之派下員提出訴 訟請求塗銷，而系爭土地之處分並非單一個案，系爭祭祀公 業陸續出售之土地已達4 、5 百筆，足徵系爭祭祀公業處分 系爭土地係依習慣為之，難謂有無效之原因。
②原告已同意及承認系爭土地之處分：
⑴按如有權利人與無權處分人於處分行為後商討買賣價金之分 配事宜，自可認為權利人已默示承認該處分，既已發生承認 之效力，縱事後並未實際獲得價金之分配，或認分配有所不 公，僅生權利人與處分人間如何求償之問題，不影響該無權 處分行為業經承認而生效之事實。
⑵原告吳富彤以系爭祭祀公業派下身分領取祀產出售分配款66 6,660 元，並簽立派下員切結書，原告2 人亦出席81年11月 1 日宗族會議，討論主題為系爭祭祀公業遺產出售事宜，而 該會議時間與系爭土地買賣及處分行為之時間若合（系爭○ ○區○○段00000 地號土地雖於82年6 月14日辦理移轉登記 ，然原告既願事後承認其餘9 筆土地之處分，自得認定原告 亦有事前同意祭祀公業得處分51-20 地號土地），自足以認 定原告於參與會議時同意價金分配已有承認之效力。 ③系爭土地之處分行為業經派下員全體明示或默示之同意，原 告不得再提起本件訴訟：
⑴依系爭土地移轉登記予被告之時間，被告古秀景部分應適用 69年1 月23日公布施行之土地登記規則；被告吳家圳、被告 曾增祥及曾文盛之被繼承人曾德洪、被告黃俊仁、黃高鎼妹 、葉素玉、黃林千惠應適用75年5 月16日公布施行之土地登 記規則；被告卓明鑑部分應適用80年11月29日公布施行之土 地登記規則。而就土地登記程序，前開69年1 月23日、75年 5 月16日、80年11月29日之土地登記規則第47條規定：「登 記機關接收申請登記案件後，應即依法審查。辦理審查人員 ，應於申請書內簽註審查意見及日期，並簽名或蓋章。申請 登記案件，經審查證明無誤者，應即登載於登記簿。但依法 應予公告或停止登記者，不在此限」；69年1 月23日及75年 5 月16日之土地登記規則第62條規定：「登記機關對審查無 誤之登記案件，應公告之。前項公告期間，不得少於30日」 、第64條規定：「公告，應揭示於左列各地方：一、主管登 記機關門首之公告地方。二、申請登記土地所在地之公共地 方，或村里辦公處所」、第65條規定：「前條公告，應載明 左列事項：一、申請登記為所有權人或他項權利人之姓名、 住址。二、土地標示及權利範圍。三、公告起訖日期。四、 土地權利關係人得提出異議之期限、方式及受理機關」，而
80年11月29日之土地登記規則除將第62條公告期間更改為15 日外，關於第64條公告揭示地、第65條公告記載事項仍與69 年1 月23日及75年5 月16日之土地登記規則相同。 ⑵系爭土地之移轉登記既經當時地政機關依土地登記規則第47 條規定，就買賣雙方檢具之各項資料審查證明無誤後，始登 載於登記簿，原告於登記30年後主張物權行為無效已難認有 據；況除前開公告日數外，公告方式尚應揭示主管登記機關 門首、申請登記土地所在地之公共地區或村里辦公處所，堪 認已盡公示週知之能事，且公告內容亦須依規定記載關係人 得提出異議之期限、方式及受理機關，即相關救濟之教示內 容業已完備，原告及系爭祭祀公業關係人無諉為不知之理， 其等既未在土地移轉登記公告之規定期間內提出異議，足見 有明示或默示同意系爭土地處分及移轉登記之意思。 ㈡縱系爭土地之移轉登記係由祭祀公業管理人自行為之，仍應 由系爭祭祀公業派下負表見代理之授權人責任，不得謂為無 效：
⒈按無權代理之法律行為未經本人承認前固然效力未定，惟代 理制度乃本人透過代理人參與社會經濟活動，該法律行為效 力及於本人，以有效擴大其參與範圍，在意定代理之類型下 ，代理人之選擇由本人決之，利益亦歸屬本人，基於損益同 歸之思想，代理行為之風險除相對人明知外，應由本人承擔 。是以，倘代理人逾越授權範圍或無代理權限而為代理行為 ，惟仍有權限外觀時，即客觀上仍以有權代理之外觀與相對 人為法律行為，從減少相對人查證及交易成本及交易安全保 障之考量，縱本人未授權或授權有瑕疵，因權限外觀已經形 成且本人有其原因力，仍應由本人負授權人責任，此由民法 第107 條、第169 條之規定內容即明。而表見代理立法目的 在有效劃歸風險及對於信賴權利外觀者之保障。基此，倘社 會通念已形成某一權利團體即為表彰本人之概念，相對人亦 有此認識，代理人以權利團體之名義與之為法律行為，縱未 彰顯本人名義於契約上，該法律行為之效力即不能不及於本 人，不能以該權利團體非本人或契約未顯明本人名義，而脫 免契約責任。
⒉查系爭祭祀公業因歷年處分土地分配事宜，已辦理公告並刊 登於報紙，且因祀產出售款分配乙事，其派下含原告吳富彤 在內均簽署派下員切結書後領取分配款，其有由基本派下員 領款後再分配予房內派下員之習慣，渠等並以書面表示以代 理權概括授與祭祀公業管理人處分祀產之權限，或默許管理 人得以代理人地位處分祭產而不為反對之意思表示，從而， 系爭土地縱係管理人出售並移轉登記予被告，亦得因表見代
理而認為有效。
⒊再觀當時土地登記簿內容，系爭土地移轉於被告前之所有權 人欄均登記為「祭祀公業吳從子旺」、「管理者吳長輝（或 吳振安）」，另系爭公業與主管機關桃園縣政府歷年往來公 文中，系爭公業受文者均逕以「吳長輝」或「祭祀公業吳從 子旺管理人：吳振安先生」名義為之，客觀上已足表彰吳長 輝及吳振安為系爭祭祀公業之管理人，被告自無從懷疑管理 人之權限不及於出售土地。
⒋查系爭不動產買賣契約之本人為祭祀公業派下全體，透過土 地登記及主管機關之備查文件，均已創設吳長輝及吳振安為 管理人之權利外觀，被告據以信賴而締約，自應受保障。另 表見代理之法律效果為要求本人就無權代理之法律行為負授 權人責任，一旦有民法第169 條之適用，法律關係即已確定 有效，縱相對人嗣後知悉無權代理之事實，亦不影響已經生 效之法律效力。
㈢原告起訴違反民法第148 條第1 項及第2 項之規定： ⒈就民法第148條第1項部分：
原告於塗銷所有權移轉登記訴訟獲勝訴判決確定後，是否會 對被告再行提起拆屋還地訴訟，本非無疑，況原告此舉已造 成寒蟬效應，即所有與系爭祭祀公業買賣交易之相對人不論 歷時多久，均有可能隨時遭起訴塗銷，造成社會大眾普遍對 祭祀公業之觀感不佳，及與祭祀公業之交易安全有所疑慮， 而不願再與祭祀公業進行交易行為。是原告若於塗銷土地所 有權移轉登記之後欲再以其收益用以祭祀先祖，應無人願意 再與此祭祀公業進行交易，原告即無法取得收益。故原告提 起本件訴訟，顯然自己所得利益極少甚至弊多於利，而造成 被告及國家社會損失甚大，得視為以損害他人為主要目的， 有違民法第148 條第1 項之規定。
⒉就民法第148條第2項部分：
①「修正民法第148 條第2 項權利失效之理論，係基於禁止『 出爾反爾』之思想，對於合理限制權利（尤其是形成權）之 不當行使，保護相對人之正當信賴，深具意義，係現行民法 上基於誠實信用原則而建立之一項重要制度」（見學者王澤 鑑論著）。
②原告之父吳長秀與系爭祭祀公業前管理人吳長輝係同房親兄 弟，吳長秀對於吳長輝任管理人，及吳長輝辦理系爭土地移 轉登記乙事，未嘗有反對或異議，已難謂原告此一派下係不 同意吳長輝之管理人資格及辦理系爭土地移轉登記事宜。而 原告吳富彤亦自行於81年簽立派下員切結書，顯有概括授與 或默許系爭祭祀公業處分祀產之意思表示，均足引起被告之
正當信任，本件原告權利之行使有違誠信原則，而有權利失 效原則之適用，且該原則與消滅時效制度無涉，不因原告之 請求權尚未罹於時效而受影響。
㈣綜上，系爭土地之移轉登記為有權處分，亦可認為有表見代 理、權利失效原則之適用，故原告之訴無理由。 ㈤並聲明：如主文所示。
三、本件兩造不爭執之事項如下：
㈠被告取得系爭土地之過程如下：
⒈系爭祭祀公業管理人吳長輝於77年6 月20日與被告吳家圳簽 訂不動產買賣契約書，由系爭祭祀公業管理人吳長輝將坐落 桃園市○○區○○段00000 地號土地出售予被告吳家圳（見 本院卷一第130 至132 頁公私契約）。
⒉系爭祭祀公業管理人吳振安於81年11月24日與被告卓明鑑簽 訂不動產買賣契約書，由系爭祭祀公業管理人吳振安將坐落 桃園市○○區○○段00000 地號土地出售予被告卓明鑑（見 本院卷一第134 至136 頁公私契約）。
⒊系爭祭祀公業管理人吳長輝於78年4 月14日與被告曾增祥、 曾文盛之父曾德洪簽訂不動產買賣契約書，由系爭祭祀公業 管理人吳長輝將坐落桃園市○○區○○段00000 地號土地（ 持分100 分之28）出售予曾德洪（見本院卷一第139 至141 頁公私契約）。該筆土地於78年12月7 日經分割，前開移轉 登記占分割後面積100 分之92.5，故買賣雙方另以79年2 月 14日共有物分割為原因，於79年3 月15日移轉登記分割後51 -21 地號之土地剩餘部分，嗣被告曾增祥、曾文盛辦理繼承 登記系爭51-21 地號土地所有權各2 分之1 。 ⒋系爭祭祀公業管理人吳長輝於69年1 月2 日與被告古秀景簽 訂不動產買賣契約書，由系爭祭祀公業管理人吳長輝將坐落 桃園市○○區○○段00000 ○00地號（實際係移轉51-22 、 52-63 ）土地出售予被告古秀景（見本院卷一第143 至145 頁公私契約）。
⒌系爭祭祀公業管理人吳長輝於75年12月29日與被告黃俊仁簽 訂不動產買賣契約書，由系爭祭祀公業管理人吳長輝將坐落 桃園市○○區○○段00000 ○00000 地號土地出售予被告黃 俊仁，由被告黃俊仁、黃高鏬妹取得所有權各2 分之1 （見 本院卷一第148 至150 頁公私契約）。
⒍系爭祭祀公業管理人吳長輝於77年12月17日與被告葉素玉簽 訂不動產買賣契約書，由系爭祭祀公業管理人吳長輝將坐落 桃園市楊梅區楊梅段52-24 （實際係移轉51-24 ）、52-61 地號土地出售予被告葉素玉（見本院卷一第154 至156 頁公 私契約）。
⒎系爭祭祀公業管理人吳長輝於76年6 月3 日與被告黃林千惠 簽訂不動產買賣契約書，由系爭祭祀公業管理人吳長輝將坐 落桃園市○○區○○段00000 地號土地出售予被告黃林千惠 （見本院卷一第159 至161 頁公私契約）。 ㈡原告之父吳長秀與吳長輝係同房親兄弟；原告吳富乾係39年 8 月14日出生、原告吳富彤係48年12月24日出生，於系爭土 地最早為移轉登記之69年時均已成年。
㈢吳長輝於81年3 月6 日前、吳振安於81年3 月7 日至94年11 月10日間（見本院卷一第67頁土地登記簿謄本記載管理者變 更）、吳鎮守於94年11月11日起至102 年間（見本院卷一第 43頁函）曾依序以系爭祭祀公業之管理人名義對外行使職務 。
四、本件於104 年1 月14日經兩造協議簡化爭點如下（見本院卷 三第4 頁）：
㈠系爭土地移轉予被告之行為，是否有民法第118 條無權處分 或第170 條無權代理之情形？
㈡本件是否有民法第169 條表見代理之適用？ ㈢原告起訴是否有違反民法第148 條第1 、2 項之情形？ ㈣原告依據民法第767 條第1 項前段、第828 條第2 項及第82 1 條之規定，請求被告塗銷土地所有權移轉登記，並回復登 記為系爭祭祀公業所有，有無理由？
五、得心證之理由：
㈠系爭土地移轉予被告之行為，是否有民法第118 條無權處分 之情形？
⒈原告主張：訴外人吳長輝及吳振安未得派下員全體或符合土 地法規定人數之同意，逕以系爭祭祀公業管理人之名義，將 系爭土地出售予被告及其被繼承人，該買賣及移轉行為未經 祭祀公業派下員全體或至少過半數及其應有部分合計過半數 ，或其應有部分合計逾3 分之2 之同意，屬無權處分，對全 體派下員不生效力，原告仍為系爭土地之真正權利人等語， 為被告所否認。
⒉此部分舉證責任如何分配？
①查「關於土地登記，係主管機關適用相關土地登記法令而辦 理者，依高度蓋然性之經驗法則，其完成登記之內容通常可 推認為真實，即所謂表現證明。因此，否認登記內容所示權 利之人，應主張並證明該項登記內容係由於其他原因事實所 作成，以排除上開經驗法則之適用」（見最高法院100 年度 台上字第387 號裁判要旨）。又「關於民事訴訟舉證責任之 分配，89年間修正之民事訴訟法第277 條已增設但書規定， 受訴法院於具體個案決定是否適用該條但書所定公平原則，
以轉換舉證責任或降低證明度時，應視各該訴訟事件類型之 特性及待證事實之性質，審酌兩造舉證之難易、距離證據之 遠近、經驗法則所具蓋然性之高低等因素，並依誠信原則， 定其舉證責任誰屬或斟酌是否降低證明度，進而為事實之認 定並予判決，以符上揭但書規定之旨趣，實現裁判公正之目 的。尤以年代已久且人事皆非之遠年舊事，每難查考，舉證 甚為困難。苟當事人之一造所提出之相關證據，本於經驗法 則及降低後之證明度，可推知與事實相符者，應認其已盡舉 證之責」（見最高法院102 年度台上字第176 號裁判要旨） 。再按「稽諸台灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日 據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每 難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足 資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何 未明，於派下身分之舉證當屬不易，如嚴守該條本文所定之 原則，難免產生不公平之結果。故上揭法條前段所定一般舉 證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。法院於個案 中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造 所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定 」（見最高法院97年度台上字第313 號裁判要旨）。 ②查本件祭祀公業創立於日治時期大正3 年（即民國3 年）， 祭祀元祖為從、子、旺公，設立人係子昇及子旦公，至原告 提起本件訴訟之103 年1 月10日止，已設立滿100 年，年代 甚為久遠，親族派下已難清楚查考，派下員身分、人數未明 ，因而尚有確認派下權訴訟進行中，而本件被告係分別自69 年至81年間，陸續向祭祀公業購買系爭土地並辦理移轉登記 ，就移轉當時祭祀公業之派下現員人數及身分為何、是否經 當時派下現員全體或過半數之同意、管理人之管理權係如何 產生、管理人有無代表派下員出售土地之權利等節，因祭祀 公業設立年代及土地移轉時間均已久遠，如由被告就系爭土 地之移轉登記已得派下過半數同意等處分適法性負舉證責任 ，將生不公平之結果，本件又涉及單一祭祀公業財產保護及 不特定多數交易相對人之交易安全維護之權衡問題，而原告 吳富乾於102 年間已被選任為系爭祭祀公業之新任管理人（ 惟目前經新北地方法院及台灣高等法院判決確認原告吳富乾 對系爭祭祀公業之管理權不存在，尚未確定，見本院卷二第 223 頁），則相對於被告而言，原告顯較接近且較易取得系 爭祭祀公業歷年來之相關證據資料，即原告就祭祀公業之內 部約定、習慣、授權及價金分配方式等節，較被告更有舉證 之能力，原告雖稱被告吳家圳為系爭祭祀公業派下17人代表 之一，然本件除被告吳家圳外，其餘被告均與系爭祭祀公業
派下或內部組織無關，自不得僅以被告吳家圳為系爭祭祀公 業派下17人代表之一，即排除原告應負之舉證責任。是原告 既主張系爭祭祀公業現仍為系爭土地之真正權利人，系爭土 地移轉予被告之行為係無權處分等語，揆諸前揭最高法院裁 判要旨所示，應由原告就此有利於己及其主張之事實負舉證 責任及主張責任，如原告所舉證據未能證明，則由原告承擔 此部分事實真偽不明之不利益。
⒊原告是否已證明系爭土地之處分未得派下員全體同意或不符 土地法第34條之1 第1 項、第5 項之規定？
①按「無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認 始生效力」，民法第118 條第1 項定有明文。又「共有土地 或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權（現改 為農育權）、地役權（現改為不動產役權）或典權，應以共 有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有 部分合計逾3 分之2 者，其人數不予計算」，「前4 項規定 ，於公同共有準用之」，89年1 月26日修正前之土地法第34 條之1 第1 項、第5 項亦有規定。
②原告主張：吳長輝或吳振安未得當時派下員至少過半數及其 應有部分合計過半數之同意，即以管理人身分與另16位派下 員出售土地，故系爭土地之處分不符上開規定乙節，然未據 原告就系爭土地移轉登記時系爭祭祀公業之派下員人數為若 干、同意及不同意出售土地之派下員分別為何人及若干為舉 證，原告雖謂派下現員有253 人、經法院確定判決認定為派 下員者至少有47人，及訴外人吳鎮守曾於本院97年度重訴字 第92號案件不爭執至少有118 人云云，然原告所指之人數係 指派下現員，並非系爭土地於移轉登記當時之派下員人數。 ③再查，據本院向桃園市楊梅地政事務所函調系爭土地之移轉 登記相關資料，經該所於103 年3 月14日以楊地登字第0000 000000號函回覆：「相關資料因已逾法定保存年限業經銷毀 」等情（見本院卷一第172 頁）。再依同地政事務所於103 年6 月25日楊地登字第0000000000號函表示：「有關地政機 關審查祭祀公業土地之移轉，內政部97年12月3 日內授中民 字第0000000000號函釋略以：『…二、祭祀公業依法成立祭 祀公業法人者，其財產之處分、設定負擔依祭祀公業條例第 33條規定辦理。三、祭祀公業未成立法人，依法訂有規約者 ，其財產之處分、設定負擔依其規約規定辦理。無規約者其 不動產依土地法第34條之1 之規定辦理…』，其應備文件， 依內政部101 年3 月7 日內授中民字第0000000000號函釋： 『祭祀公業法人財產處分、設定負擔應依祭祀公業條例第33 條規定辦理，相關派下員大會會議紀錄或派下員同意書等證
明文件，應依同條例第30條第2 項規定，報請公所轉報直轄 市、縣（市）主管機關備查。並於辦理不動產登記時應向土 地登記機關繳驗經直轄市、縣（市）主管機關備查之證明文 件。』，及土地登記規則第34條規定：『申請登記，除本規 則另有規定外，應提出下列文件：一、登記申請書。二、登 記原因證明文件。三、已登記者，其所有權狀或他項權利證 明書。四、申請人身分證明。五、其他由中央地政機關規定 應提出之證明文件。…』合先敘明。三、查祭祀公業條例係 於民國97年7 月1 日施行，故施行後祭祀公業依法成立祭祀 公業法人者，其出賣所有不動產辦理土地登記時，除檢附上 揭土地登記規則第34條及同規則第42條所定各項申請文件外 ，尚需依前揭內政部函釋規定，繳驗經直轄市、縣（市）主 管機關同意備查之證明文件，供地政機關審核，惟若祭祀公 業條例施行前已存在之祭祀公業，或施行後未依規定申報成 立祭祀公業法人者，其出賣所有不動產辦理土地登記時，除 應檢附前揭土地登記規則第34條所定各項申請文件外，尚需 檢附經民政主管機關備查之派下全員證明書（含派下現員名 冊、派下全員系統表及不動產清冊）、規約（無者免附）及 同意處分書。地政機關檢視上述各項文件及其內容時，應依 前揭內政部函釋有關祭祀公業未成立法人時之函釋，就出賣