臺灣桃園地方法院民事判決 103年度重訴字第270號
原 告 吳富乾
吳富彤
共 同
訴訟代理人 李采霓律師
被 告 古增宏
鄭瑞光
上 一 人
訴訟代理人 鄭兆欽
被 告 張金水
林陳蘭妹
上 一 人
訴訟代理人 林正明
被 告 吳邱月兔
訴訟代理人 吳昌雄
被 告 郭盛晃
郭森榮
陳鄭細森
陳鴻博
陳鴻鈞
邱建添
邱金清
上 十二 人
訴訟代理人 林永頌律師
嚴心吟律師
複 代理人 沈巧元律師
被 告 徐寶青
訴訟代理人 余振國律師
成介之律師
參 加 人 吳敏男
訴訟代理人 吳柏陞
參 加 人 吳火土
吳貴斌
吳富華
吳富隨
吳富螢
吳家圳
吳家標
吳進呈
共 同
訴訟代理人 黃明展律師
複 代理人 林育嫻律師
上列當事人間請求塗銷登記等事件，本院於民國104年6月17日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用、參加訴訟費用均由原告負擔。
事實及理由
一、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起 見，於訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1 項定 有明文。又所稱有法律上利害關係之第三人，係指第三人在 私法或公法上之法律關係或權利義務，將因其所輔助之當事 人受敗訴判決有致其直接或間接影響之不利益，倘該當事人 獲勝訴判決，即可免受不利益之情形而言，且不問其敗訴判 決之內容為主文之諭示或理由之判斷，祇須其有致該第三人 受不利益之影響者，均應認其有輔助參加訴訟之利益而涵攝 在內，以避免裁判歧異及紛爭擴大或顯在化，最高法院94年 度台抗字第1183號裁定意旨可資參照。查被告抗辯渠等與祭 祀公業吳從子旺（下稱系爭祭祀公業）間買賣契約為有效， 故得適法取得如附表所示之土地所有權；又參加人為系爭祭 祀公業該時表示為管理人或派下代表之子嗣，倘前開買賣契 約有無效或其他情事，被告因而獲敗訴判決，參加人恐因之 需擔負無權代理等契約賠償等不利益，核屬有法律上利害關 係之第三人。是參加人於本件訴訟繫屬中，具狀表明為輔助 被告復興中學而為訴訟參加，應認其有輔助參加訴訟之利益 ，合先敘明。
二、原告主張：
㈠原告為系爭祭祀公業派下員，與派下全員253 人本公同共有 坐落桃園市楊梅區楊梅段52之102、52之112、52之103 、52 之113、52之104、52之105、52之106、52之108、52之118、 52之114、52之119、52之121 地號土地；而依系爭祭祀公業 原始規約（下稱系爭原始規約）所載，前開土地屬祀產性質 ，應永供祭典使用，不得處分，縱予處分，仍應獲得過半數 以上派下員同意，始得為之，管理人並無處分權能。又系爭 原始規約載明應由派下全員公推20名派下代表，然系爭祭祀 公業實未依約公推派下代表，且祇餘17名派下代表，與系爭 原始規約不合，故渠等選任之吳長輝、吳振安（均已歿）皆 非系爭祭祀公業適法之管理人，自不得且無權處分前開土地 。
㈡詎吳長輝等其餘派下代表自民國69年起，即利用把持系爭祭
祀公業管理人及財產之機會，陸續以遠低於市場價格賤售系 爭公業土地，並包含如附表所示之前開土地在內與各該被告 ，且其買受人尚有管理人吳鎮守等人，渠等無權處分前開土 地，顯有違反系爭原始規約情事。則前開土地遭吳長輝等人 無權處分與如附表所示之各該被告，且迄後未獲系爭祭祀公 業派下員過半數同意，亦無何表示行為有授與吳長輝等人處 分前開土地之意，不生承認之效力。故前開土地移轉所有權 行為，因屬吳長輝等人無權處分，復未得系爭祭祀公業承認 ，應屬無效，所有權仍歸屬系爭祭祀公業，被告不得主張土 地信賴登記或善意取得之保護；況原告迨至97年間方委請地 政士查明前開土地移轉原委，始知前開土地遭賤賣情事，在 此之前一無所悉，當無權利濫用情形。
㈢是原告本於前開土地公同共有人身分，自得為就共有物之全 部為本於所有權之請求，訴請各該被告將前開土地之移轉登 記予以塗銷，又被告宙○○○、黃○○、玄○○並應將分割 繼承登記，另被告戌○○應將買賣登記併予塗銷，以回復登 記為系爭祭祀公業所有；爰依所有權之排除作用及共有之法 律關係，訴請被告將如附表所示各該移轉登記予以塗銷，回 復登記為系爭祭祀公業所有等語。併為聲明：
⒈被告甲○○應將坐落桃園市○○區○○段00○000 地號、 面積48平方公尺、權利範圍全部之土地，於75年12月30日 以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記 為祭祀公業吳從子旺所有。（即附表編號①）
⒉被告甲○○應將坐落桃園市○○區○○段00○000 地號、 面積85平方公尺、權利範圍全部之土地，於75年12月30日 以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記 為祭祀公業吳從子旺所有。（即附表編號②）
⒊被告Ｃ○○應將坐落桃園市○○區○○段00○000 地號、 面積12平方公尺、權利範圍全部之土地，於78年1 月23日 以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記 為祭祀公業吳從子旺所有。（即附表編號③）
⒋被告Ｃ○○應將坐落桃園市○○區○○段00○000 地號、 面積60平方公尺、權利範圍全部之土地，於78年1 月23日 以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記 為祭祀公業吳從子旺所有。（即附表編號④）
⒌被告天○○應將坐落桃園市○○區○○段00○000 地號、 面積86平方公尺、權利範圍全部之土地，於75年12月30日 以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記 為祭祀公業吳從子旺所有。（即附表編號⑤）
⒍被告申○○○應將坐落桃園市○○區○○段00○000 地號
、面積86平方公尺、權利範圍全部之土地，於78年5月8日 以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記 為祭祀公業吳從子旺所有。（即附表編號⑥）
⒎被告丁○○○應將坐落桃園市○○區○○段00○000 地號 、面積86平方公尺、權利範圍全部之土地，於76年6 月11 日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登 記為祭祀公業吳從子旺所有。（即附表編號⑦） ⒏被告地○○、宇○○應將坐落桃園市○○區○○段00○00 0地號、面積90平方公尺、權利範圍各1/2之土地，於80年 5 月30日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷， 回復登記為祭祀公業吳從子旺所有。（即附表編號⑧） ⒐被告地○○、宇○○應將坐落桃園市○○區○○段00○00 0地號、面積1平方公尺、權利範圍各1/2之土地，於80年5 月30日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回 復登記為祭祀公業吳從子旺所有。（即附表編號⑨） ⒑被告亥○○應將坐落桃園市○○區○○段00○000 地號、 面積73平方公尺、權利範圍全部之土地，於80年6 月26日 以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記 為祭祀公業吳從子旺所有。（即附表編號⑩）
⒒被告宙○○○、黃○○、玄○○應將坐落桃園市○○區○ ○段00○000地號、面積147平方公尺、權利範圍各1/3 之 土地，於89年4 月27日以分割繼承為登記原因之所有權移 轉登記予以塗銷。（即附表編號⑪）
⒓被告宙○○○、黃○○、玄○○應將坐落桃園市○○區○ ○段00○000地號、面積147平方公尺、權利範圍各1/3 之 土地，於78年4月1日以買賣為登記原因之所有權移轉登記 塗銷，回復登記為祭祀公業吳從子旺所有。（即附表編號 ⑪）
⒔被告戌○○應將坐落桃園市○○區○○段00○000 地號土 地、面積149平方公尺、權利範圍1/2之土地，於94年11月 16日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復 登記為被告酉○○。（即附表編號⑫）
⒕被告酉○○、戌○○應將坐落桃園市○○區○○段00○00 0地號土地、面積149平方公尺、權利範圍各1/2 之土地， 於78年4月1日買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷 ，回復登記為祭祀公業吳從子旺所有。（即附表編號⑫）三、被告則以：
㈠原告雖經另案認定為系爭祭祀公業派下員，惟被告並非該案 當事人，不受判決既判力之拘束，當應由原告舉證其為派下 員；且原告父親吳長秀（已歿）前已拋棄派下權，原告亟不
得主張系爭祭祀公業權利，所為本件訴訟有當事人不適格情 事存在。又依我國民間習慣及司法實務，均肯認祭祀公業可 處分財產，且系爭原始規約亦無不得出售土地之限制，則被 告經系爭祭祀公業17名派下代表同意而購得前開土地，自屬 有據。況原告自稱為系爭祭祀公業派下員，就有關內部管理 人資格、授權處分權能及派下代表產生方式等節，相關證據 偏在原告一方，當應由原告舉證系爭祭祀公業與被告間買賣 有何無效情事，始為公允；今被告已合法完成土地所有權移 轉登記，雖相關登記資料已逾檔案保存年限而銷毀，但應認 當時有經系爭祭祀公業派下員同意而出售前開土地，不容原 告任意推翻。
㈡倘吳長輝當時並非系爭祭祀公業適法管理人，然被告與之為 買賣行為時，系爭祭祀公業備齊管理人備查文件、派下全員 證明書、同意出賣之派下員同意書及身分證件等，復吳長輝 持系爭祭祀公業有大小章，具有授權或代理之外觀，且派下 員甚有受領價金等知悉出售之事實；故本件縱屬系爭祭祀公 業管理人未經全體派下同意出售祀產之情，仍有表見代理規 定之適用，被告即得基此取得前開土地之所有權。苟本件為 無權代理抑或有無權處分情事時，因原告及渠等父親吳長秀 長年未表示反對之意，因已參與相關會議，並獲土地買賣價 款分配，而有默示承認之情形，要不得再行爭執買賣之有效 性。另被告現為前開土地所有權人，應受民法第759條之1及 土地法第43條規定之保護，亦即原告不得主張被告未適法取 得前開土地所有權；且被告酉○○嗣後移轉登記與被告戌○ ○，另被告亥○○與其兄長俟買受後移轉所有權與林榮錦， 再由林榮錦售與被告亥○○，皆應受善意受讓之保護，原告 均無由訴請塗銷所有權移轉登記。並原告已知悉本件買賣行 為及受領價款，基於禁反言、誠實信用及禁止權利濫用原則 ，事隔20多年後提起本件訴訟，嚴重影響被告在前開土地安 身立命之緊密依存關係，相較原告起訴獲得之利益甚低，核 屬權利濫用，不應准許等語，資為抗辯。併為聲明：原告之 訴駁回。
四、參加人輔以：
系爭祭祀公業自成立以來均係採派下代表制，當派下代表有 更迭時，慣例上均係由該派下代表之多數子嗣自行協議由一 人繼任，得代表全體公同共有人即系爭祭祀公業派下全員處 分祀產，非如原告所稱必須經派下全員公推派下代表，始得 處分祀產。再系爭祭祀公業自72年至95年間多次出售祀產， 均由派下代表決議為之，管理人即為吳長輝，復包含原告在 內之各房派下員皆未有反對意思表示，甚領取出售祀產之價
款，堪認系爭祭祀公業管理人及派下代表有代表處分祭產之 習慣，所為前開土地所有權移轉登記行為，自生效力。縱原 告父親吳長秀本為系爭祭祀公業派下員，但已罹於繼承回復 請求權時效，喪失派下權，不得就本件所涉前開土地主張所 有權等語置辯，以為輔佐被告。
五、不爭執事項：
㈠系爭原始規約第1 條約定：該吳從子旺公之祭祀嘗業從來係 子昇公及子旦公同宗共創以為烝嘗永遠祭典會份按作240 份 中子昇公之派下取得120份子旦公之派下取得120份歷來公議 指定各舉10名編為派下之代表永不得加減途中如有都合或要 名義變更者宜聽其義務之人連署承印方則換名過簿照。 ㈡桃園縣政府（現改制為桃園市政府，下仍稱桃園縣政府）於 52年4月19日以桃府民行字第16972號函載：據本縣楊梅鎮○ ○里00鄰○○○○0 號居民吳玉鑑等申請「發給祭祀公業吳 從子旺派下全員證明」乙案前來，經本府登報公告徵求異議 ，在規定期限內並無人提出異議，應確定吳玉鑑等18名為祭 祀公業吳從子旺派下全員，特予證明」。
㈢桃園縣政府於74年10月19日以74府民禮字第140222號函，檢 發加蓋桃園縣政府印信之系爭祭祀公業派下員異動名冊及管 理組織規約，函文後所附記載「祭祀公業吳從子旺派下全員 名冊」，備註欄上載「本名冊經本府74府民禮字第140222號 函准予備查，並為同函附件，特予證明，74.10.19課員楊賓 勛」。
㈣桃園縣政府於74年10月19日以74府民禮字第140222號函，檢 發加蓋桃園縣政府印信之系爭祭祀公業管理組織規約，課員 楊賓勛於該規約上記載「本規約經本府74府民禮字第140222 號函准予備查，並為同號函附件，特予證明，74、10、19」 ，該規約第6 條約定「本公業基本派下員死亡時由血親男系 繼承，但有兄弟者應協議由1 人為繼承人，其他兄弟放棄繼 承權，女性及外姓人不得繼承」；另第12條約定「本公業派 下全員會議須有出席過半數以上方得開會，出席過半數之同 意，方得決議，但不動產之處分之決議需2/3 以上之出席， 出席2/3以上之同意及應依照土地法第34條之1規定辦理，並 得授權管理人全權處理之。」
㈤桃園縣政府於79年5月24日以79府民禮字第75891號函，檢送 系爭祭祀公業派下員變動徵求異議公告與桃園縣楊梅鎮公所 （現改制為桃園市楊梅區公所，下稱楊梅鎮公所），請楊梅 鎮公所分別貼於公所及楊梅里辦公處公告欄，公告期間為 1 個月，公告內容記載「主旨：公告祭祀公業吳從子旺派下員 變動徵求異議」、「依據：依據內政部75.1.18 台75內地字
第450323號函及右開祭祀公業管理人吳長輝先生79.5.10 申 請書辦理」。
㈥桃園縣政府於81年4 月16日以81府民禮字第060792號函，記 載「貴公業管理人變更為台端（吳振安）一案，同意備查， 復請查照」。
㈦桃園縣政府於90年5月3日以90府民禮字第084840號函，主旨 記載「貴公業管理人吳振安先生既經派下員全體同意續任， 本府同意備查，請查照」，該函文後有90年3月9日「楊梅祭 祀公業吳從子旺90年度第1 次派下全員會議記錄」及「楊梅 祭祀公業吳從子旺90年度第1 次派下全員會議簽到名冊（名 冊載有辛○○等共計17人）」等文件。
㈧楊梅鎮公所於92年5月6日以楊鎮民字第0000000000號函，發 給之派下全員證明書，記載「祭祀公業吳從子旺派下員計有 吳富來等17人，前經本所92年2 月21日桃楊鎮民字第000000 0000號公告期滿，無人提出異議，特此證明（前核證明書作 廢），又本證明係應當事人之申請而發給，無確定私權之效 力」。上開證明書左下角記載其影本與正本相符，如有不實 申請人或代理人願負法律上一切責任，印文為「湯富煙」。 ㈨楊梅鎮公所於95年11月29日以桃楊鎮民字第0000000000號函 ，發給之派下全員證明書記載「祭祀公業吳從子旺派下員計 有吳富來等17人，前經本所95年09月25日桃楊鎮民字第0000 000000號公告期滿，無人提出異議，特此證明。又本證明係 應貴公業申報人之申請而發給，無確定私權之效力」。 ㈩被告於如附表所示時間，分別以買賣、分割繼承等移轉登記 原因，先後取得前開土地所有權。
原告對系爭祭祀公業曾提起確認派下權存在之訴訟，經臺灣 高等法院以98年重上字第246 號判決，認定：⒈原告對系爭 祭祀公業之派下權存在；⒉確認系爭祭祀公業於74年6 月之 派下員會議通過之「祭祀公業吳從子旺管理組織規約」（即 桃園縣政府於74年7 月19日以74府民禮字第140222號函核備 之管理組織規約）之決議不存在，嗣系爭祭祀公業不服提起 上訴後，撤回上訴而確定。
六、爭執事項：
㈠原告是否為系爭祭祀公業之派下員？
⒈原告主張其為系爭祭祀公業派下員身分，是否已盡其舉證 責任？有無當事人適格？
⒉被告抗辯原告父親吳長秀有拋棄派下權，或推舉吳長輝為 派下員之情形，有無盡其舉證責任？
⒊縱原告父親吳長秀本為派下員，其是否因繼承回復請求權 時效消滅，而喪失對前開土地之所有權？
㈡就本件土地買賣及移轉登記行為，其有無無效之情形，舉證 責任應由何造負擔？並因原告為利害關係人，而有確認利益 存在？
⒈原告主張本件買賣及移轉登記行為有無效之事由存在，所 指無效事由其舉證責任應由何造負擔？
⒉若系爭買賣及移轉登記行為有無效與否之情形，對於原告 有無確認利益存在？
㈢系爭祭祀公業所為規約效力如何，就派下員之範圍，與派下 代表間是否等同？
⒈系爭祭祀公業設立時，其設立人所約定派下員與系爭原始 規約記載之派下代表，是否等同，亦即本件派下員僅只20 人？未列為派下代表者均非派下員？
⒉若本件派下員不等同派下代表，則原告有無派下員身分， 與他訴訟關係為何？本件有無受他裁判效力之拘束？ ㈣系爭祭祀公業規約所載祀產，其得否為處分行為？有無特別 之規約約定？
⒈系爭祭祀公業之祀產如約定不得處分，則本件買賣行為之 物權效力如何？
⒉如本件祀產得予處分，究其應適用何種處分程序？需否經 派下員全體同意？或由派下代表為處分行為？
㈤本件買賣行為當時，吳長輝是否為適法之管理人？所為之債 權、物權契約效力如何？
⒈吳長輝是否為適法之管理人？其有無經合法之程序產生？ ⒉若吳長輝當時為適法之管理人，其有無處分祀產之權利？ ⒊倘吳長輝非適法之管理人，其所為之債權、物權行為應如 何認定？有無表見代理或無權代理之適用？
㈥苟本件買賣行為之物權行為有無效事由，或效力未定情事， 被告現為土地登地所有權人，其有無受土地法善意受讓之保 護？
⒈本件有無買賣契約存在？被告基於買賣行為直接取得本件 土地，其物權效力得否援引民法第759條之1，及土地法第 43條規定？
⒉被告酉○○嗣後所為之移轉登記與被告戌○○之效力如何 ？
⒊被告亥○○等人嗣後移轉登記與林榮錦之效力如何？又林 榮錦再移轉與亥○○之效力為何？
㈦本件原告行使權利，有無違反誠信原則或濫用之情事？ ⒈原告就本件主張主張被告有無效之事由存在，若其先前已 獲得買賣價金之分配，能否再為本件主張？
⒉因本件原告主張之事實，其所涉可能受影響當事人約 400
名，其影響現住居民之權利，關於原告就前開土地潛在應 有部分財產權之保護，及就祭祀公業全體財產權之維護， 與現居住民之居住權利，應如何權衡？
七、本院之判斷：
㈠原告是否為系爭祭祀公業之派下員？
⒈按祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規 約定之，無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男 系子孫（含養子）；派下員無男系子孫，其女子未出嫁者 ，得為派下員，該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男 子冠母姓者，該男子亦得為派下員；派下之女子、養女、 贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：①經派下現員 2/3 以上書面同意，②經派下員大會派下現員過半數出席 ，出席人數2/3以上同意通過，祭祀公業條例第4條定有明 文。查原告祖父吳庭塗（已歿）為系爭祭祀公業派下員乙 節，為兩造所不爭執，又系爭祭祀公業早於日治時期大正 13年即已存在，此有系爭原始規約在卷可證（見本院卷㈠ 第101頁至第106頁），核屬祭祀公業條例施行前已存在之 祭祀公業；是依該條例第4 條規定，其派下員與否當應依 規約認定之，無規約或規約未規定者，派下員為設立人及 其子孫。則原告既為吳庭塗繼承人之子孫，除系爭祭祀公 業有規約特別約定，抑或有其他喪失派下權情事，自應認 屬系爭祭祀公業之派下員，要為適當。
⒉次按繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復 之；前項回復請求權，自知悉被侵害之時起，2 年間不行 使而消滅；自繼承開始時起逾10年者亦同，為民法第1146 條所明定。而臺灣地區祭祀公業之所謂派下權，雖非僅係 身分權，並為財產權之一種，且公業財產又屬於派下全體 公同共有；然凡為公業之設立者及其繼承人，均為派下， 各有其派下權，僅其由繼承而取得者，或因房份關係，或 因同時繼承者有數人，故派下權之份量有等差而已，最高 法院72年度台上字第3201號判決意旨可資參照。查被告抗 辯原告父親吳長秀（已歿）有拋棄系爭祭祀公業派下權， 或推舉吳長輝（已歿）為派下員等情，俱為原告所否認； 依上揭說明，祭祀公業之派下權得由數人共同繼承，此一 拋棄或推舉他人為派下員，抑或有罹於繼承回復請求權等 變態事實，當應由被告負舉證之責，始為公允。惟觀諸被 告所舉事證，所述不外乎系爭祭祀公業採派下代表制，祇 該20人（或17人）具有派下權，且吳長秀拋棄派下權乙節 ，並有派下全員系統表為證，復自吳長秀死亡至今已逾10 年，原告自不得主張繼承回復請求權。然系爭祭祀公業之
派下代表僅係受託管理之責，其權利歸屬仍為各該派下員 （詳如後㈢、⒉所述），被告要不得以此為辯；況被告所 稱吳長秀有拋棄系爭祭祀公業派下權或推舉吳長輝繼承派 下員一事，祇吳振安、吳鎮守片面製作之派下全員系統表 及名冊（見本院卷第210頁至第219頁），縱經楊梅鎮公所 代為公告或准予備查，亦不生私權變動效力，無足佐認吳 長秀有拋棄派下權或推舉吳長輝繼承之情；且系爭祭祀公 業非僅派下代表具有派下權，自無所謂吳長秀之派下權遭 吳長輝侵害情形，要無關繼承回復請求權，被告所辯更顯 無理。是被告抗辯原告父親吳長秀有拋棄系爭祭祀公業派 下權，或推舉吳長輝為派下員，抑或有繼承權被侵害情事 ，皆未據舉證以實其說，所辯各節委屬無據。
⒊復按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還 之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有 權之虞者，得請求防止之；依法律規定、習慣或法律行為 ，成一公同關係之數人，基於其公同關係，而共有一物者 ，為公同共有人；各共有人對於第三人，得就共有物之全 部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共 有人全體之利益為之，並於公同共有準用之，民法第 767 條第1項、第827條第1項、第828條第2項準用第821條定有 明文。另當事人適格，係指當事人就具體特定之訴訟，得 以自己之名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之 本案判決之資格而言；故在給付之訴，若原告主張其為訴 訟標的法律關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之 義務主體，其當事人即為適格；至原告是否確為權利人， 被告是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否 具備，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之 欠缺，最高法院93年度台上字第382 號判決意旨可資參照 。查原告既為吳庭塗、吳長秀繼承人之子孫，且無何拋棄 繼承，或有其他喪失派下權情事，已如前述，復系爭祭祀 公業規約亦無特別約定存在，自應認原告為系爭祭祀公業 之派下員，要無疑問。則原告既為系爭祭祀公業之派下員 ，其主張如附表所示之土地屬系爭祭祀公業所有，又系爭 祭祀公業乃依習慣而成立之公同共有關係，其就公同共有 物之全部本於所有權之請求，訴請被告塗銷各該移轉登記 以回復系爭祭祀公業名義，據以提起本件訴訟，就本件訴 訟當有實施訴訟之權能，顯屬適格之原告。
⒋是原告為系爭祭祀公業之派下員乙情，業經本院認定如前 ，其就前開土地之公同共有物全部，本於所有權之排除侵 害請求，當事人並無不適格情事，所為起訴程式要無不合
。至原告究得否訴請被告塗銷登記，祇實體上有無理由而 已；故被告抗辯原告非系爭祭祀公業之派下員，而有當事 人不適格情事存在，要屬無據。
㈡就本件土地買賣及移轉登記行為，其有無無效之情形，舉證 責任應由何造負擔？並因原告為利害關係人，而有確認利益 存在？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限， 民事訴訟法第277 條定有明文。稽諸臺灣地區之祭祀公業 有於前清設立者，有於日治時期設立者，年代咸亙久遠， 人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺 乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設 立方式乃至設立人及其派下究何未明，於派下身分之舉證 當屬不易，如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平 之結果。故上揭法條前段所定一般舉證之原則，要非全可 適用於祭祀公業之訴訟中；法院於個案中，自應斟酌同法 條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人 證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定，最高法院97 年度台上字第313 號判決意旨可資參照。另土地法所謂「 登記有絕對效力」，係為保護因信賴登記取得土地權利之 第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取 得土地權利前，真正權利人對於登記名義人固仍得主張之 ；惟應由原告就其為真正權利人，以及該登記有何無效或 得撤銷之事由等節負舉證責任，而非由被告就其取得土地 所有權之適法性負舉證責任（最高法院100 年度台上字第 387號判決，本院103 年度重訴字第382號判決均同此見解 ）。
⒉查原告主張前開土地本為系爭祭祀公業所有，為其公同共 有物，雖現經移轉所有權登記與如附表所示各該被告，但 因本件有無效事由存在，故仍得主張為真正權利人，訴請 被告塗銷所有權移轉登記；惟依上揭說明，因本件係原告 主張其為前開土地真正所有權人，並認系爭祭祀公業與被 告間買賣行為有無效事由存在，當應由原告負舉證責任， 以期公允。然關於舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性 規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，故最高法院即 曾依誠信原則定舉證責任之分配，即視各該具體事件之訴 訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力 之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之 困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策 論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程
序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難 易、蓋然性之順序（人類之生活經驗及統計上之高低）， 並依誠信原則，定其舉證責任。則原告於系爭祭祀公業與 被告為買賣行為時，並非管理人或為有權決定之人，亦未 直接參與買賣過程，無法積極掌握本件事證；且系爭祭祀 公業早在日治時期已經存在，就系爭原始規約解釋及管理 人更迭等情，迄今已近百年，確有舉證困難情事存在，故 應依民事訴訟法第277 條但書規定，認本件有顯失公平情 形，而許負舉證責任之一造即原告減低其證明度，方為妥 適。
⒊另按給付之訴含有確認之訴之意義在內，故第三人信賴登 記而取得土地權利時，真正權利人固不得對之主張其權利 ，若土地權利名義人並非此種第三人，而其登記原因係無 效或經撤銷者，真正權利人不提起塗銷登記之訴而對之提 起確認之訴，主張其所有權之存在自無不可，最高法院81 年台抗字第412 號、33年上字第5909號著有判例可資參照 。復法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位 有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去 之者，即得依民事訴訟法第247 條之規定提起確認之訴。 過去之法律關係，固不得為確認之訴之標的，惟所謂過去 之法律關係，係指過去曾經成立或不成立之法律關係，因 情事變更，現已不復存在之情形而言；倘過去成立或不成 立之法律關係延續至現在尚存爭議者，仍不失為現在之法 律關係，最高法院95年度台上字第2891號判決意旨亦可資 參照。查原告提起本件塗銷登記訴訟，乃主張系爭祭祀公 業與被告間買賣行為，就所有權移轉之物權登記有無效事 由存在，其至現在尚存爭議，故兼含有確認系爭祭祀公業 就前開土地之所有權存在性質在內。則原告為系爭祭祀公 業之派下員乙節，如前所述，其據以提起本件塗銷登記訴 訟，因兩造對之顯有爭執，原告在私法上之地位即有受侵 害之危險，自有即受確認判決之法律上利益，含有對現在 之法律關係為確認性質，核屬給付兼確認之訴。是原告提 起本件塗銷登記訴訟，乃給付兼確認之訴性質，並具有確 認利益存在；故被告抗辯原告無確認利益乙節，洵屬無據 。
⒋是本件塗銷登記之訴，為給付兼確認之訴性質，且原告主 張系爭祭祀公業方屬前開土地之真正權利人，自有確認利 益存在，應由原告對之及該登記有何無效或得撤銷之事由 等節負舉證責任。惟因原告究非本件買賣行為直接參與之 人，又系爭原告規約及管理人更迭情形已近百年，應許負
舉證責任之一造即原告減低其證明度，以兼衡兩造間訴訟 衡平責任。
㈢系爭祭祀公業所為規約效力如何，就派下員之範圍，與派下 代表間是否等同？
⒈按祭祀公業係祀產之總稱，屬於派下員全體所公同共有， 是關於祭祀公業財產之處分及權利之行使，除依公同關係 所由規定之法律或契約另有規定外，固應得公同共有人全 體之同意；惟若就祭祀公業財產之處分或權利之行使另有 習慣，可認該祭祀公業派下有以此為契約內容之意思者， 自應認該處分或權利之行使為有效，最高法院95年度台上 字第1233號判決意旨可資參照。又因祭祀公業僅屬某死亡 者後裔公同共有祀產之總稱，尚難認為有多數人組織之團 體名義，故除有表示其團體名義者外，縱設有管理人，亦 非民事訴訟法第40條第3 項所謂非法人之團體，自無當事 人能力；實務上雖認得以該管理人之名義起訴或被訴，乃 係基於便宜上之理由，非謂其管理人即為民事訴訟法第40 條第3 項之代表人或管理人，即非祭祀公業之法定代理人 ；而該管理人之選任契約，學者認為性質上屬於類似委任 之無名契約，乃著重在派下員或選任者與管理人間之關係 ，似與法定代理有別，最高法院95年度台上字第1860號判