臺灣桃園地方法院刑事判決 104年度審訴字第1139號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 丁證修（原名丁俊伍）
呂學田
上 一 人
選任辯護人 蔡勝雄律師
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字
第12558號），本院判決如下：
主 文
丁證修、呂學田均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丁證修與被告呂學田分別為址設桃園縣 桃園市○○路000 號1 樓之禾康中藥行之負責人與實際負責 人，渠等雖有向衛生主管機關申請核准登記，並領得許可執 照登記為藥商，然渠等明知「加味四物湯、十全大補湯、八 珍滋補湯」標示之品名涉及固有成方名、含中藥成分，並宣 稱具有「補養氣血、一切失血體弱. . . 為調理營血之劑」 、「氣血兩虛、肢體倦怠、適用病後全身虛弱. . . 」、「 婦女經期後、產後之補養聖品…具有滋陰養血、行瘀活血之 功. . . 」及「補養氣血. . . 為理血補器的基礎方」之醫 療及影響生理機能之效能，均應以藥品管理，如未經行政院 衛生署核准擅自製造者，即係偽藥，竟未經許可，自民國 100 年某日起，共同基於販賣偽藥之犯意，在上址接續販售 予不特定人牟利，嗣於102 年6 月17日為桃園縣政府衛生局 稽查人員發覺，並扣得上開藥品。因認被告丁證修、被告呂 學田均涉有藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪嫌等語。二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；又犯罪事 實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明 被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第1 項、第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。三、公訴意旨認被告丁證修、呂學田均涉有藥事法第83條第1 項 之販賣偽藥罪嫌，無非以證人江昭諄之證述、桃園縣政府衛 生局102年9月25日桃衛食藥字第0000000000號函、衛生福利 部102年9月9日衛部中字第0000000000號函、桃園縣政府衛 生局102年7月25日桃衛食藥字第0000000000號函暨所附之桃 園縣政府衛生局約談紀錄、桃園縣政府衛生局藥政工作稽查 紀錄表、桃園縣政府衛生局藥物化妝品檢查現場紀錄表、桃 園縣政府衛生局103年1月28日桃衛食藥字第0000000000號函 、衛生福利部102 年12月31日衛部中字第0000000000號函等 件為其主要論據。訊據被告丁證修、呂學田雖不否認前揭公
訴意旨所指事實，然均供稱：只是為了讓民眾瞭解藥材之成 分、功效、禁忌、使用方法等語；選任辯護人蔡勝雄律師為 被告呂學田辯護稱：被告呂學田只是要讓民眾瞭解用藥安全 ，不是刻意涉犯藥事法等語。經查：
㈠證據能力部分：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認 定犯罪事實；又有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實 所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及 第310 條第1 款分別定有明文。而此所稱「犯罪事實」，係 指決定刑罰權存否與範圍、須經嚴格證明之事實，並不包括 不存在之犯罪構成事實。另同法第155 條第2 項復規定：「 無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。 」按之「證據能力」係指可供「嚴格證明」使用之資格，則 此一「判斷對象」，自係指須經嚴格證明之犯罪事實之判斷 而言。亦即認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力 ，且須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據。惟倘 法院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為 無罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪 事實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提證據之不具 憑信性，其證據能力自無須加以嚴格限制。易言之，法院諭 知被告無罪之判決時，即使是不具證據能力之傳聞證據，亦 非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參 考（最高法院98年度臺上字第5774號判決參照）。本件檢察 官起訴之事實既經本院為無罪之諭知，依前開最高法院判決 意旨，所援用之證據即無須經嚴格證明，是證人江昭諄之證 述及前揭公訴人援為主要論據之相關函文、約談紀錄、稽查 紀錄表、現場紀錄表等供述及非供述證據之證據能力，並不 受證據能力規定及傳聞法則之限制，本院自均得予以採用。 ㈡經查，被告丁證修與被告呂學田分別為禾康中藥行之負責人 與實際負責人，有向衛生主管機關申請核准登記，並領得許 可執照登記為藥商，其等自100 年某日起在禾康中藥行販售 「加味四物湯、十全大補湯、八珍滋補湯」，其上標示之品 名涉及固有成方名、含中藥成分，並宣稱具有「補養氣血、 一切失血體弱. . . 為調理營血之劑」、「氣血兩虛、肢體 倦怠、適用病後全身虛弱. . . 」、「婦女經期後、產後之 補養聖品. . . 具有滋陰養血、行瘀活血之功. . . 」及「 補養氣血. . . 為理血補器的基礎方」之效能等事實，業經 被告2 人坦認不諱，並有桃園縣政府衛生局約談紀錄、桃園 縣政府衛生局藥政工作稽查紀錄表、桃園縣政府衛生局藥物 化妝品檢查現場紀錄表、商業登記資料查詢結果附卷可稽（ 見他字卷第4-5 、7-9 、59頁），復有扣案藥品3 包可資佐
證，此部分事實，應堪認定。
㈢按「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形 之一者：一、未經核准，擅自製造者。二、所含有效成分之 名稱，與核准不符者。三、將他人產品抽換或摻雜者。四、 塗改或更換有效期間之標示者。」，藥事法第20條定有明文 。公訴人認被告2 人涉犯販賣「偽藥」犯行，參酌起訴書所 載犯罪事實，應係指前揭藥事法第20條第1 款「未經核准， 擅自製造」之藥品（見起訴書犯罪事實欄一倒數第4 行「如 未經行政院衛生署核准擅自製造者，即係偽藥」，且依起訴 書犯罪事實所載，並無涉及其他款項之事實），則本件應確 認者，係被告2 人所販賣者是否為未經核准擅自「製造」之 藥品。
㈣按「本法所稱固有成方製劑，係指依中央衛生主管機關選定 公告具有醫療效能之傳統中藥處方『調製（劑）』之方劑。 」，藥事法第10條定有明文。又按「中藥之『調劑』，除法 律另有規定外，應由中醫師監督為之。」，藥事法第37條第 4 項亦有明文。再按「須由醫師處方之藥品，非經醫師處方 ，不得調劑供應。但左列各款情形不在此限：... 三、依中 華藥典、國民處方選輯處方之『調劑』。」，藥事法第50條 第1 項定有明文。依上開規定，選配各類中藥而為具影響生 理機能效能之處方，應為「調劑」，則被告2 人調配中藥材 而為「加味四物湯、十全大補湯、八珍滋補湯」，並宣稱具 有影響生理機能之效能，核屬「調劑」，是否屬於「製造」 ，已有疑義。
㈤再參酌藥事法第22條第1 項之規定：「本法所稱禁藥，係指 藥品有左列各款情形之一者：一、經中央衛生主管機關明令 公告禁止『製造』、『調劑』、輸入、輸出、販賣或陳列之 毒害藥品。」、藥事法第76條規定：「經許可製造、輸入之 藥物，經發現有重大危害時，中央衛生主管機關除應隨時公 告禁止其製造、輸入外，並廢止其藥物許可證；其已『製造 』或輸入者，應限期禁止其輸出、『調劑』、販賣、供應、 運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列，必要時並得沒 入銷燬之。」、藥事法第88條之規定：「依本法查獲供『製 造』、『調劑』偽藥、禁藥之器材，不問屬於犯人與否，沒 收之。」等規定，顯見「製造」與「調劑」係屬二事，藥物 製造後，始有調劑處方之行為，則被告2 人前揭調配中藥之 行為，應屬藥事法之「調劑」，而非「製造」，故與前揭藥 事法第20條規定偽藥「未經核准，擅自『製造』者」之要件 未合，被告所販賣者應非偽藥，自無從認被告2 人有何販賣 偽藥之犯行。
㈥至公訴人所指證人江昭諄之證述，依其於偵查中之證述：本 件移送主要原因是中藥包外觀有涉及宣稱療效，沒有藥品許 可證號，當初到現場不是伊去的，依紀錄只有寫到陳列販賣 藥品之情況，沒有寫到有製造之情況等語（見他字卷第45頁 ），依其所述，並無從認定被告有「製造」藥品之行為，自 無從為被告不利之認定。至證人江昭諄另證稱：中藥行若依 客人體質調配之中藥，並非預先製作販售，亦非商品化，中 藥行是可以調配的，本件情況比較傾向預先製作，但稽查當 天，並沒有發現被告有製造之情況等語（見他字卷第45-46 頁），依其所述，若預先製作而商品化，即有製造而違反藥 事法，然藥事法就「製造」及「調劑」係分別不同規範之二 行為，且調配中藥而為處方係屬「調劑」，證人所述若非針 對個人體質調配中藥即屬「製造」，核與前揭規定未符，難 以採憑作為不利被告之認定。
㈦再公訴人所提出其他函文等證據，經核，⒈桃園縣政府衛生 局102 年7 月25日桃衛食藥字第0000000000號函暨所附之桃 園縣政府衛生局約談紀錄、桃園縣政府衛生局藥政工作稽查 紀錄表、桃園縣政府衛生局藥物化妝品檢查現場紀錄表、桃 園縣政府衛生局103 年1 月28日桃衛食藥字第0000000000號 函（見他字卷第3-5 、7-9 、36-42 頁），僅為本案查獲紀 錄、照片及桃園縣政府衛生局函詢衛生福利部中醫藥司相關 內容，尚無從據以認被告有何販賣偽藥之犯行；⒉衛生福利 部102 年9 月9 日衛部中字第0000000000號函內容，記載「 『如』係未經核准擅自製造，核屬藥事法第20條第1 項第1 款之偽藥」（見他字卷第2 頁），係明示前揭藥事法第20條 第1 項有關偽藥之規定，並未認定本案即「未經核准擅自製 造」之偽藥，自亦無從據以認定被告有販賣偽藥之犯行；⒊ 桃園縣政府衛生局102 年9 月25日桃衛食藥字第0000000000 號函內容，記載依前揭「⒉」函文內容「釋示上述產品應以 藥品列管，核屬藥事法所稱未經許可擅自製造之偽藥」（見 他字卷第1 頁），然查，前揭「⒉」函文並未認定本案為擅 自「製造」之偽藥，業如前述，而本函文內容認定本案為未 經許可擅自「製造」之偽藥，亦與本院前揭認定本案為「調 劑」之行為不同，此部分行政機關所持之法律解釋意見，本 院並不當然受其拘束，自難以此函文遽為不利被告之認定。 ⒋衛生福利部102 年12月31日衛部中字第0000000000號函文 內容係衛生福利部函覆被告呂學田就固有成方製劑包裝標示 等疑義，然本案主要為被告調製中藥進而販賣，其調製之行 為是否符合「製造」而屬藥事法第20條規定之偽藥，此部分 業經本院認定如前，此函文內容與此部分並無直接關係，故
亦無從為不利被告之認定。
四、綜上所述，檢察官所提出之證人江昭諄之證述、桃園縣政府 衛生局102 年9 月25日桃衛食藥字第0000000000號函等證據 ，均難認被告丁證修、呂學田有何販賣偽藥之犯罪事實，復 查無其他積極證據足資證明被告丁證修、呂學田有何公訴意 旨所稱之販賣偽藥犯行，依照前開之說明，自應為被告丁證 修及呂學田無罪之諭知。另沒收為從刑之一種，依主從不可 分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，除有罪，免刑等判決 ，於裁判時併宣告外，如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑 亦無所附麗，故案內之違禁物，應另依刑法第40條但書由檢 察官聲請單獨宣告沒收（最高法院78年臺非字第72號判例參 照），查被告2 人販賣偽藥既經諭知無罪判決，揆諸上開說 明，扣案藥品3 包，自無從於本件無罪判決併宣告沒收，附 此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官黃靖珣到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
刑事審查庭 審判長法 官 鍾雅蘭
法 官 華奕超
法 官 林宜靜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴昱廷
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日