臺灣新竹地方法院刑事判決 104年度訴字第115號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 林保進
指定辯護人 本院公設辯護人周凱珍
被 告 蘇金城
選任辯護人 財團法人法律扶助基金會張堂歆律師
被 告 邱茂峯
選任辯護人 財團法人法律扶助基金會姜至軒律師
被 告 温俊淜
指定辯護人 本院公設辯護人周凱珍
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
103 年度偵字第11225 號、第11913 號、103 年度毒偵字第1288
號），本院判決如下：
主 文
一、林保進犯如附表一編號1 至編號7 所示之罪，主文及宣告刑 各如附表三編號①至編號⑦所載。應執行有期徒刑肆年陸月 ，未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹張 ），沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣 案之販賣毒品所得新臺幣陸仟伍佰元，沒收之，如全部或一 部不能沒收時，以其財產抵償之。
二、蘇金城販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月。未扣 案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹張），沒 收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販 賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元，沒收之，如全部或一部不能 沒收時，以其財產抵償之。
三、邱茂峯販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月。未扣 案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹張），沒 收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。四、温俊淜犯如附表二編號1 至編號4 、事實欄一、（四）3.所 示之罪，主文及宣告刑各如附表四編號①至編號⑤所載。應 執行有期徒刑叁年肆月，扣案之第一級毒品海洛因併同無法 析離之包裝袋貳包（驗餘淨重拾肆點捌玖公克，純質淨重玖 點伍陸公克）、第二級毒品甲基安非他命併同無法析離之包 裝袋肆包（驗餘淨重叁拾肆點柒玖肆柒公克，純質淨重約叁 拾點零零叁柒公克），沒收銷燬之；未扣案之門號00000000 00號、0000000000號行動電話各壹支（均各含SIM 卡壹張） ，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案 之販賣毒品所得新臺幣壹萬元，沒收之，如全部或一部不能 沒收時，以其財產抵償之；未扣案之門號0000000000號行動 電話壹支（含SIM 卡壹張），沒收之。
事 實
一、林保進、蘇金城、邱茂峯、温俊淜均明知海洛因、甲基安非 他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款 所規範之第一級、第二級毒品，依法均不得販賣、轉讓、施 用、持有，林保進、温俊淜亦明知甲基安非他命為藥事法第 22條第1 項第1 款所規定之禁藥，依法不得轉讓、持有，竟 分別為下列犯行：
（一）林保進部分：
1.林保進基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，以其所有之門 號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），與附表 一編號1 至5 所示之相對人林子容、劉鈞宏、邱茂峯聯繫 後，分別於附表一編號1 至5 所示之時間及地點，以附表 一編號1 至5 所示之毒品種類、數量及金額，販賣第二級 毒品甲基安非他命予附表一編號1 至5 所示之相對人。 2.林保進另行起意，並基於轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非 他命之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話1 支 （含SIM 卡1 張），與附表一編號6 、7 所示之相對人蘇 金城聯繫後，於附表一編號6 、7 所示之時間及地點，以 附表一編號6 、7 所示之毒品種類及數量，無償轉讓禁藥 甲基安非他命予附表一編號6、7 所示之相對人。（二）蘇金城基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意， 以其所有之門號0000000000號行動電話與邱茂峯聯繫後， 於民國103 年8 月12日中午12時許，在新竹市○○路000 號阿波羅電子遊藝場前，以新臺幣（下同）1,500 元之價 格，販賣第二級毒品甲基安非他命1 公克予邱茂峯。（三）邱茂峯基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意， 以其所有之門號0000000000號行動電話與黃茂淇（已於10 4 年2 月21日死亡）聯繫後，於103 年4 月11日中午12時 許，在黃茂淇位於新竹縣關西鎮十六張164 號之1 住處內 ，以第二級毒品甲基安非他命1 公克向黃茂淇換得價值約 2,000 元之盆栽1 株而完成交易。嗣黃茂淇施用該毒品後 ，認該毒品之品質不佳，遂要求邱茂峯退還盆栽，邱茂峯 應允後，隨即將該盆栽1 株退還予黃茂淇。
（四）温俊淜部分：
1.温俊淜基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，以其所有如附 表二編號1 、3 所示之行動電話，與附表二編號1 、3 所 示之相對人林保進、林子容聯繫後，分別於附表二編號1 、3 所示之時間及地點，以附表二編號1 、3 所示之毒品 種類、數量及金額，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表 二編號1 、3 所示之相對人。
2.温俊淜另行起意，並基於轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非 他命之犯意，以其所有如附表二編號2 、4 所示之行動電 話，與附表二編號2 、4 所示之相對人林子容聯繫後，於 附表二編號2 、4 所示之時間及地點，以附表二編號2 、 4 所示之毒品種類及數量，無償轉讓禁藥甲基安非他命予 附表二編號2 、4 所示之相對人。
3.温俊淜前於94年間，因施用第二級毒品案件，經本院以94 年度毒聲字第486 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認 無繼續施用毒品之傾向，於95年2 月3 日釋放出所，並經 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第1804號 為不起訴處分確定；又於95年間，因施用第二級毒品案件 ，經本院以95年度竹簡字第950 號判決判處有期徒刑4 月 確定，並於96年1 月23日易科罰金執行完畢。詎其猶不知 悔改，於前開觀察勒戒處分執行完畢釋放後，「5 年內再 犯」施用毒品案件，並經法院判處罪刑確定後，竟為供己 施用，基於持有第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20 公克以上之犯意，於103 年8 月27日凌晨某時許，在新竹 市區某處，以不詳方式取得第一級毒品海洛因2 包（驗餘 淨重14.89 公克，純質淨重9.56公克）、第二級毒品甲基 安非他命4 包（淨重略高於35.291公克，施用後所餘淨重 35.291公克，驗餘淨重34.7947 公克，純質淨重約30.003 7 公克），而同時據以持有之。温俊淜旋基於施用第二級 毒品甲基安非他命之犯意，於103 年8 月27日凌晨5 時許 ，在其位於新竹市○○路000 ○0 號5 樓之1 租屋處內， 以將前述甲基安非他命取微量置入玻璃球內燒烤而吸食其 煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於103 年8 月27 日上午9 時許，經警持本院核發之搜索票及臺灣新竹地方 法院檢察署檢察官核發之拘票在上址拘提温俊淜到案，並 扣得其所有之上開海洛因2 包、甲基安非他命4 包，及扣 得與本案無關之吸食器2 組、玻璃球29個、電子磅秤3 個 、夾鏈袋1 批、封膜機1 台、研磨缽1 個、現金54,500元 、手機1 支（含門號0000000000號、0000000000號SIM 卡 各1 張）等物，並於同日上午11時10分許，在新竹市警察 局第三分局採驗其尿液，經送驗結果呈安非他命、甲基安 非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經海巡署北部地區巡防局新竹機動查緝隊及新竹市警察局 第三分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官暨自動簽分偵 查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦 定有明文。本件被告林保進、蘇金城、邱茂峯、温俊淜及其 等辯護人於本院審判程序中，對於本案相關證人於警詢、偵 訊時之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力， 均表示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院 審酌本案證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取 證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法 第159 條之5 規定，前述證人於審判外之陳述及相關證據資 料，自均得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所根據的證據及理由：
（一）事實欄一、（一）部分，業據被告林保進於警詢、偵訊、 本院準備程序及審理時坦承不諱（見103 年度他字第897 號卷【下稱他卷】㈡第43頁至第76頁、第86頁至第92頁、 103 年度偵字第11225 號卷【下稱偵卷】第351 頁至第35 5 頁、本院卷第78頁至第84頁、第171 頁至第184 頁）， 核與證人林子容、劉鈞宏、邱茂峯、蘇金城分別於警詢及 偵訊時之證述大致相符（見他卷㈡第109 頁至第114 頁、 第136 頁至第139 頁、第155 頁至第156 頁、第158 頁至 第160 頁、第163 頁至第165 頁、他卷㈢第92頁至第98頁 、第109 頁至第113 頁、第147 頁至第153 頁、第155 頁 至第160 頁、偵卷第208 頁至第211 頁），並有被告林保 進所有之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、本 院103 年聲監字第86號、103 年聲監續字第143 號、第17 8 號、第223 號通訊監察書各1 份附卷可憑（見他卷㈡第 119 頁至第121 頁、第126 頁至第127 頁、他卷㈢第99頁 至第100 頁、103 年度他字第2412號卷【下稱他字第2412 號卷】第14頁至第15頁、第19頁、103 年度聲拘字第122 號卷【下稱聲拘卷】第44頁至第55頁、第127 頁）。再被 告林保進於本院準備程序時自承：「（問：請陳述關於本 件之認罪要旨）…當時我買進第二級毒品甲基安非他命17 公克約15,000元左右，賣出去的價錢約1 公克1,000 至2, 000 元左右」等語（見本院卷第81頁），堪認被告林保進
販賣毒品，主觀上具有營利之意圖一節，應可認定。（二）事實欄一、（二）部分，業據被告蘇金城於警詢、本院準 備程序及審理時坦承不諱（見他字第2412號卷第22頁至第 25頁、本院卷第78頁至第84頁、第171 頁至第184 頁）， 核與證人邱茂峯於警詢及偵訊時之證述大致相符（見他卷 ㈡第109 頁至第114 頁、第136 頁至第139 頁、第155 頁 至第156 頁、第158 頁至第160 頁），並有被告蘇金城所 有之門號0000000000號行動電話於103 年8 月12日之雙向 通聯紀錄、門號0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單 各1 份附卷可憑（見他卷㈡第142 頁、第145 頁）。再被 告蘇金城於本院準備程序時自承：「（問：請陳述關於本 件之認罪要旨）…我當時進價4 公克4,000 元，賣出約1 公克1,500 元」等語（見本院卷第81頁），堪認被告蘇金 城販賣毒品，主觀上具有營利之意圖一節，應可認定。（三）事實欄一、（三）部分，業據被告邱茂峯於警詢、偵訊、 本院準備程序及審理時坦承不諱（見他卷㈡第109 頁至第 114 頁、第136 頁至第139 頁、第155 頁至第156 頁、第 158 頁至第160 頁、本院卷第97頁至第99頁、第171 頁至 第184 頁），核與證人黃茂淇於警詢及偵訊時之證述大致 相符（見他卷㈢第177 頁至第180 頁、第187 頁至第188 頁），且經證人林保進於警詢、偵訊及本院準備程序時證 述屬實（見他卷㈡第53頁至第55頁、第87頁、偵卷第352 頁至第355 頁、本院卷第81頁），並有證人林保進所有之 門號0000000000號行動電話與被告邱茂峯所有之門號0000 000000號行動電話之通訊監察譯文1 份附卷可憑（見他卷 ㈡第119 頁至第121 頁）。再被告邱茂峯於本院準備程序 時自承：我當時常跟林保進、黃茂淇碰面，並就毒品互通 有無，該次確有將毒品交予黃茂淇，並取得盆栽1 株，且 該毒品交予黃茂淇前，我已從中施用些許毒品」等語（見 本院卷第97頁背面至第98頁），復參酌被告邱茂峯係以1, 500 元之代價，向被告林保進、蘇金城購得1 公克甲基安 非他命，而被告邱茂峯此次交付1 公克甲基安非他命予證 人黃茂淇，則係換得價值約2,000 元之盆栽1 株，堪認被 告邱茂峯販賣毒品，主觀上具有營利之意圖一節，應可認 定。
（四）事實欄一、（四）部分，業據被告温俊淜於警詢、偵訊、 本院準備程序及審理時坦承不諱（見103 年度毒偵字第12 88號卷【下稱毒偵卷】第10頁至第41頁、第73頁、第100 頁至第104 頁、本院卷第78頁至第84頁、第171 頁至第18 4 頁），核與證人林保進、林子容分別於警詢及偵訊時之
證述大致相符（見他卷㈡第43頁至第76頁、第86頁至第92 頁、他卷㈢第147 頁至第153 頁、第155 頁至第160 頁、 偵卷第351 頁至第355 頁），並有被告温俊淜所有之門號 0000000000號、0000000000號行動電話之通訊監察譯文、 被告温俊淜所有之門號0000000000號行動電話於103 年8 月25日之雙向通聯紀錄、本院103 年聲監字第114 號、10 3 年聲監續字第179 號、第224 號通訊監察書、本院103 年聲搜字349 號搜索票、新竹市警察局第三分局搜索扣押 筆錄、扣押物品清單各1 份、現場照片10張附卷可憑（見 聲拘卷第56頁至第64頁、毒偵卷第47頁至第52頁、第54頁 至第58頁、第105 頁至第106 頁、偵卷第366 頁），此外 ，復有扣案之第一級毒品海洛因2 包、第二級毒品甲基安 非他命4 包可資佐證。而扣案之海洛因2 包經送鑑驗結果 ：送驗碎塊狀檢品2 包經檢驗均含第一級第6 項毒品海洛 因成分，合計淨重15.05 公克（驗餘淨重14.89 公克，空 包裝總重1.03公克），純度63.53%，純質淨重9.56公克等 情，有法務部調查局濫用藥物實驗室103 年10月2 日調科 壹字第00000000000 號鑑定書1 份在卷可憑（見毒偵卷第 96頁）；另扣案之甲基安非他命4 包經送鑑驗結果：合計 淨重35.291公克（計算式：2.7940＋31.8430 ＋0.6540＝ 35.291），驗餘淨重34.7947 公克（計算式：2.7219＋0. 5675＋30.8560 ＋0.6493＝34.7947 ），純度86.18%，純 質淨重約為30.0037 公克，均檢出甲基安非他命成分等情 ，有交通部民用航空局航空醫務中心103 年9 月16日航藥 鑑字第0000000 號毒品鑑定書、憲兵指揮部刑事鑑識中心 103 年12月5 日鑑定書各1 份附卷可憑（見毒偵卷第95頁 、103 年度偵字第11913 號卷第33頁）。且被告温俊淜於 103 年8 月27日上午11時10分許，在警局所親採封緘之尿 液（尿液檢體編號：C-187 號），經送詮昕科技股份有限 公司以氣相層析質譜儀分析法檢驗後，確呈安非他命、甲 基安非他命陽性反應等情，有新竹市警察局第三分局毒品 犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表、詮昕科技股份有限 公司於103 年9 月12日出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1 份附卷可稽（見毒偵卷第92頁至第93頁）。再被告温俊淜 於本院準備程序時自承：「（問：請陳述關於本件之認罪 要旨）…我當時買入第二級毒品甲基安非他命的價錢是17 公克13,000元，賣出去約1 公克1,000 至2,000 元左右」 等語（見本院卷第81頁背面），堪認被告温俊淜販賣毒品 ，主觀上具有營利之意圖一節，應可認定。
（五）此外，復有門號0000000000號之電信基資洽查表、遠傳資
料查詢各1 份附卷可憑（見他卷㈠第49頁、本院卷第68頁 至第69頁）。綜上，足以認定被告四人前開自白均與事實 相符。是本案事證明確，被告四人犯行均堪認定，應依法 論科。
二、論罪科刑：
（一）按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規範之第一級、第二級毒品，依法均 不得販賣、轉讓、施用、持有。次按，甲基安非他命雖係 毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒 品，然其亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1 項第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造 、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），而明 知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行 為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立 毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外， 亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯 罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」 情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理 ，擇一處斷。又毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二 級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得 併科新臺幣七十萬元以下罰金」，而藥事法第83條第1 項 轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新 臺幣五百萬元以下罰金」，則藥事法第83條第1 項之罪之 法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法 定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，轉讓甲基 安非他命部分之行為，自應優先適用藥事法第83條第1 項 之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參 照）。依本案卷證資料，尚無證據足資證明被告林保進犯 如附表一編號6 、7 所示轉讓甲基安非他命之數量，及被 告温俊淜犯如附表二編號2 、4 所示轉讓甲基安非他命之 數量已達淨重10公克以上，是被告林保進上開附表一編號 6 、7 所示犯行，及被告温俊淜上開附表二編號2 、4 所 示犯行，均應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷。（二）按實務上向來認為施用毒品係持有毒品之高度行為，惟最 高法院吸收犯之理論，其類型亦非專以「高度行為吸收低 度行為」為限，尚包括「全部行為吸收部分（階段）行為 」、「重度行為吸收輕度行為」等。又所謂高度行為吸收 低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不 法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月 20日修正之毒品危害防制條例第11條，既將同屬持有毒品
行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有 意以持有毒品之數量，作為評價持有毒品行為不法內涵高 低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區 隔。因此吾人應可推知，當行為人持有毒品數量達法定標 準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較 高，法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用 而1 次購入，由於該等行為不法內涵，已非原本施用毒品 行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為 之見解，應本諸行為不法內涵高低作為判斷標準，改認持 有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品 行為，或逕認施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量 毒品之重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等法院暨所屬法 院98年法律座談會刑事類提案第15號研討結果參照）。（三）罪名：
1.核被告林保進就事實欄一、（一）1.所示部分（即附表一 編號1 至5 ），均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之 販賣第二級毒品罪；就事實欄一、（一）2.所示部分（即 附表一編號6 、7 ），均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓 禁藥罪。被告林保進因販賣而持有第二級毒品之低度行為 ，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪；又 被告林保進轉讓甲基安非他命前之持有行為與之後的轉讓 行為，為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為已依藥 事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有 行為不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高 法院82年度台上字第4076號判決意旨參照）。 2.核被告蘇金城就事實欄一、（二）所示部分，係犯毒品危 害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其因販賣 而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高 度行為所吸收，不另論罪。
3.核被告邱茂峯就事實欄一、（三）所示部分，係犯毒品危 害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其因販賣 而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高 度行為所吸收，不另論罪。
4.核被告温俊淜就事實欄一、（四）1.所示部分（即附表二 編號1 、3 ），均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之 販賣第二級毒品罪；就事實欄一、（四）2.所示部分（即 附表二編號2 、4 ），均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓 禁藥罪；就事實欄一、（四）3.所示部分，係犯毒品危害 防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪及同條例第11 條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。被告
温俊淜因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第 二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪；又被告温俊淜轉 讓甲基安非他命前之持有行為與之後的轉讓行為，為實質 上一罪之階段行為，高度之轉讓行為已依藥事法加以處罰 ，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為不能再行 割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台 上字第4076號判決意旨參照）；再被告温俊淜持有逾量第 二級毒品甲基安非他命，意在供己施用，其施用第二級毒 品之輕度行為，應為持有逾量第二級毒品之重度行為吸收 ，不另論罪。
（四）想像競合犯：
被告温俊淜就事實欄一、（四）3.所示部分，於同時、地 ，持有第一級毒品海洛因及持有純質淨重20公克以上之第 二級毒品甲基安非他命，係一行為觸犯數罪名，為想像競 合犯，依刑法第55條之規定，應從重之持有第二級毒品純 質淨重20公克以上罪論處。
（五）數罪併罰：
被告林保進先後所犯上開7 罪間；被告温俊淜先後所犯上 開5 罪間，犯意各別，行為互殊，犯罪時間、地點亦均不 同，均應予分論併罰。
（六）加重減輕事由：
1.累犯：
⑴被告林保進①前於95年間，因違反毒品危害防制條例案件 ，經本院以95年度竹簡字第1306號判決判處有期徒刑6 月 確定，再經本院以96年度聲減字第76號裁定減為有期徒刑 3 月確定；②又於96年間，因違反毒品危害防制條例案件 ，經本院以96年度易字第283 號判決判處有期徒刑8 月確 定，再經本院以96年度聲減字第919 號裁定減為有期徒刑 4 月確定；③又於96年間，因竊盜案件，經本院以96年度 易字第342 號判決判處有期徒刑1 年4 月，減為有期徒刑 8 月，經提起上訴後，再經臺灣高等法院以97年度上易字 第1025號判決駁回上訴確定；④又於96年間，因違反毒品 危害防制條例案件，經本院以96年度竹北簡字第157 號判 決判處有期徒刑6 月，減為有期徒刑3 月確定；嗣上開② 、④案件，經本院以96年度聲字第1069號裁定定應執行刑 為有期徒刑7 月確定；前開①、③案件，經臺灣高等法院 以97年度聲字第2690號裁定定應執行刑為有期徒刑10月確 定；⑤又於97年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本 院以97年度易字第176 號判決判處有期徒刑9 月確定；⑥ 又於97年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以97
年度易字第682 號判決判處有期徒刑6 月確定。上開案件 經接續執行，於99年4 月2 日假釋付保護管束出監，並於 99年5 月6 日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢等 情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽（見本 院卷第120 頁至第135 頁），其於前案執行完畢後5 年內 故意再犯本案有期徒刑以上之罪，俱為累犯，除法定本刑 為無期徒刑部分不得加重外，均應依刑法第47條第1 項之 規定，加重其刑。
⑵被告蘇金城①前於98年間，因違反毒品危害防制條例案件 ，經本院以98年度竹北簡字第534 號判決，分別判處有期 徒刑4 月、4 月，定應執行刑為有期徒刑6 月確定；②又 於99年間，因公共危險等案件，經本院以99年度審交訴字 第37號判決，分別判處有期徒刑10月、3 月，定應執行刑 為有期徒刑1 年確定；③又於99年間，因違反毒品危害防 制條例案件，經本院以99年度審訴字第557 號判決，分別 判處有期徒刑7 月、5 月、7 月、5 月，定應執行刑為有 期徒刑1 年8 月確定；嗣上開②、③案件，經本院以99年 度聲字第1329號裁定定應執行刑為有期徒刑2 年7 月確定 。上開案件經接續執行，於102 年1 月4 日假釋付保護管 束出監，並於102 年5 月3 日保護管束期滿假釋未經撤銷 視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份 在卷可稽（見本院卷第136 頁至第149 頁），其於前案執 行完畢後5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯 ，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47 條第1 項之規定，加重其刑。
⑶被告邱茂峯①前於96年間，因恐嚇取財案件，經本院以97 年度易字第828 號判決判處有期徒刑6 月，同時宣告緩刑 2 年確定，再經本院以100 年度撤緩字第23號裁定撤銷緩 刑確定；②又於99年間，因違反毒品危害防制條例案件， 經本院以99年度竹北簡字第107 號判決判處有期徒刑4 月 確定；③又於99年間，因違反毒品危害防制條例案件，經 臺灣桃園地方法院以99年度審易字第1409號判決判處有期 徒刑4 月確定；嗣上開①、②、③案件，經臺灣桃園地方 法院以100 年度聲字第4436號裁定定應執行刑為有期徒刑 1 年確定；④又於99年間，因違反毒品危害防制條例案件 ，經本院以100 年度竹北簡字第47號判決判處有期徒刑3 月確定。上開案件經接續執行，嗣於101 年3 月9 日縮刑 期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份 在卷可稽（見本院卷第150 頁至第156 頁），其於前案執 行完畢後5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯
，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47 條第1 項之規定，加重其刑。
⑷被告温俊淜前於96年間，因違反毒品危害防制條例等案件 ，經本院以96年度訴字第710 號判決，分別判處有期徒刑 4 月、6 月、7 月，定應執行刑為有期徒刑1 年2 月確定 ；又於96年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本 院以96年度訴字第710 號判決判處有期徒刑3 年10月、併 科罰金新臺幣10萬元，嗣提起上訴，經臺灣高等法院以97 年度上訴字第2459號判決撤銷原判決，改判有期徒刑2 年 6 月、併科罰金新臺幣10萬元，嗣再提起上訴，經最高法 院以97年度台上字第4981號判決駁回上訴確定，上開各罪 經臺灣高等法院以100 年度聲字第665 號裁定，就有期徒 刑部分定應執行刑為有期徒刑3 年5 月確定，於100 年11 月4 日假釋付保護管束出監，並於101 年1 月30日保護管 束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表1 份在卷可稽（見本院卷第157 頁至第16 9 頁），其於前案執行完畢後5 年內故意再犯本案有期徒 刑以上之罪，俱為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分不得 加重外，均應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。 2.毒品危害防制條例第17條之減刑事由：
按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵 查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均 曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要 。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法 警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於 法官訊問時所為之自白（最高法院99年度台上字第7665號 判決意旨參照）。而所謂自白乃指於刑事追訴機關發覺其 犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實而言，至被告縱同 時另有主張或辯解，乃其辯護權之行使，仍不失為自白（ 最高法院99年度台上字第4291號判決意旨可為參照）。查 被告四人就上開販賣第二級毒品之犯行，於偵查暨本院審 理時均自白，有各該筆錄在卷為憑，本院認均符合毒品危 害防制條例第17條第2 項之規定，各應依法減輕其刑。又 被告林保進就附表一編號6 、7 所為轉讓禁藥之犯行，及 被告温俊淜就附表二編號2 、4 所為轉讓禁藥之犯行，則 因藥事法無轉讓禁藥於偵查及審判中自白減輕其刑之規定 ，無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定之餘地 ，爰不減輕其刑，附此敘明（最高法院104 年度第11次刑 事庭會議決議參照）。
3.刑法第59條之酌減事由：
按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者， 於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減 輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會 議釋字第263 號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過 於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用 刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又刑法第59條規定 犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪 之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀， 並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪 一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考 量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，即有無特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低 度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷，且適用刑法第59條 酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之 審酌（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議、95年度台 上字第6157號、100 年度台上字第2855號、第3301號判決 意旨參照）。次按，販賣毒品之人，其原因動機各人不一 ，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之 分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科 處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。 於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆 ，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主 觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用 刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑， 能斟酌至當，符合比例原則。經查：被告林保進、蘇金城 、邱茂峯、温俊淜販賣第二級毒品，戕害國民健康，助長 施用毒品惡習，其行為雖實屬不該，惟被告林保進、蘇金 城、邱茂峯、温俊淜經認定販賣毒品次數各僅有5 次、1 次、1 次、2 次，對象亦僅為3 人、1 人、1 人、2 人， 且渠等販賣毒品數量及獲利非鉅，所為均係小額交易，應 係毒品交易之下游，其等惡性情節較諸大量走私進口或長 期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他 人及國家社會侵害之程度非屬重大，又被告四人業均已對 自己被疑為犯罪之事實自白，態度良好，對於刑事妥速審 判法所要求之促進訴訟功能頗有助益，是本院認被告四人 犯罪情節與其所犯法定刑相較，實有「情輕法重」之憾， 另參照司法院大法官會議釋字第263 號解釋之意旨，並依 被告四人客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，本院審 酌再三，認客觀上足以引起社會上一般人之同情，顯有堪
資憫恕之處，因而認縱處以適用毒品危害防制條例第17條 第2 項規定減輕其刑後之最低度刑猶嫌過重，爰依刑法第 59條之規定，就被告林保進所為之5 次販賣第二級毒品犯 行、被告蘇金城所為之1 次販賣第二級毒品犯行、被告邱 茂峯所為之1 次販賣第二級毒品犯行、被告温俊淜所為之 2 次販賣第二級毒品犯行，均遞減輕其刑。再被告四人有 上開刑之加重及減輕情形，除法定本刑為無期徒刑部分不 得加重外，應先加後減之。
（七）量刑：
爰審酌被告四人本應思憑己力謀生，竟視政府反毒政策及 宣導如無物，欠缺法治觀念，意圖營利而販賣毒品，或轉 讓毒品供他人施用，所為販賣、轉讓毒品行為將助長施用 毒品惡習，並足以使施用者導致精神障礙與性格異常，甚 至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害 國人身體健康，且有危害社會安全之虞，而毒品戕害吸食 者之身心甚鉅，被告温俊淜卻無視法律之禁止而持有第一 級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克 以上，助長毒品流通，實值非難，惟念被告四人犯後坦承 犯行，態度尚稱良好，兼衡被告林保進前有遊覽車等工作 經歷；被告蘇金城前有裝潢、水電等工作經歷；被告邱茂