臺灣新北地方法院民事判決 103年度訴字第2824號
原 告 林慶龍
訴訟代理人 賴玉梅律師
周福珊律師
王嘉斌律師
被 告 黃森村
訴訟代理人 黃俊源
上列當事人間請求拆屋還地事件，經本院於民國104 年7 月22日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落於新北市○○區○○段000 地號土地，如附圖所示編號A 部分，面積68.23 平方公尺，及同段264 地號土地，如附圖所示編號B 部分，面積74.88 平方公尺之地上物拆除，將土地返還原告及全體共有人。
被告應給付原告新臺幣肆萬伍仟柒佰玖拾伍元，及自民國一○三年十月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告應自民國一○三年十月二十三日起至返還本判決第一項所示土地之日止，按月給付原告新臺幣柒佰陸拾參元。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。本判決第一項、第二項部分，原告於分別以新臺幣壹佰壹拾萬元、新臺幣貳萬元為被告供擔保後，得為假執行；但被告如各以新臺幣參佰貳拾柒萬柒仟貳佰壹拾玖元、新臺幣肆萬伍仟柒佰玖拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限 ，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款分別載有明文。查 原告起訴時原聲明請求：一、被告應將坐落於新北市板橋區 大同段263 、264 土地（下稱系爭土地，分則稱各地號）上 ，如附圖一斜線部分所示，面積為150 平方公尺（以實測為 準）之地上物拆除，將土地返還原告及全體共有人。二、被 告應給付原告新臺幣（下同）96,000元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；另自起訴 狀繕本送達翌日起至被告返還前項土地之日止，按月給付原 告1,600 元。三、原告願供擔保，請准宣告假執行（見本院 卷第3 頁）。嗣於民國104 年5 月15日具狀變更訴之聲明第 一項為：被告應將坐落於系爭263 地號土地如104 年3 月2
日104 年板土複字第410 號新北市板橋地政事務所土地複丈 成果圖（下稱附圖）編號A 所示部分面積68.23 平方公尺， 及系爭264 地號土地如附圖編號B 所示部分面積74.88 平方 公尺之地上物拆除，將土地返還原告及全體共有人（見本院 卷第90頁）。另於本院104 年5 月21日準備程序中，就請准 供擔保宣告假執行部分，對上開訴之聲明第二項按月給付部 分捨棄（見本院卷第93頁）。核原告上開所為聲明之追加， 其請求之基礎事實皆屬同一，或屬未變更訴訟標的法律關係 ，而擴張或減縮應受判決事項之聲明者，揆諸前揭法條規定 ，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：系爭土地為原告與其他共有人所共有，被告 未得全體共有人同意，即於系爭土地上搭蓋門牌號碼為新北 市○○區○○路0 段00號之鐵皮屋（下稱系爭房屋），雖事 後被告於102 年9 月23日取得系爭264 地號土地權利範圍2/ 5 ，然不論購買前或購買後，被告均未得全體共有人同意其 可使用系爭土地，是被告搭蓋系爭房屋之行為，顯屬無權占 有系爭土地，原告得依民法第767 條、第821 條之規定，請 求被告將系爭房屋拆除，並將系爭土地返還與原告及全體共 有人。又被告無權占有系爭土地已有多年，受有相當於租金 之利益，致原告受有損害，原告得依民法第179 條規定，請 求被告給付原告起訴前5 年相當於租金之不當得利計96,000 元，並自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭土地止，按月給 付原告1,600 元等語。併為聲明：㈠被告應將系爭263 號土 地如附圖編號A 所示部分，面積68.23 平方公尺，及系爭26 4 地號土地如附圖編號B 所示部分，面積74.88 平方公尺之 地上物拆除，將土地返還原告及全體共有人。㈡被告應給付 原告96,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 週年利率5%計算之利息；另自起訴狀繕本送達翌日起至被告 返還前項土地之日止，按月給付原告1,600 元。㈢上開第一 項及第二項除按月給付部分外，原告願供擔保，請准宣告假 執行。
二、被告則以：系爭土地於63年以前，即長期由訴外人黃阿羽占 有使用，四鄰皆知，是被告基於黃阿羽為有權占有人之確信 ，於63至66年間，先以每月2,000 元之對價向黃阿羽承租系 爭土地之部分面積，嗣應黃阿羽要求，再以每坪600 元之對 價，取得系爭土地之永久使用權，被告即於其上建築系爭房 屋使用，已繼續和平占有30餘年，從無所有權人出面主張權 利，是被告自始主觀上即非無權占有，且原告及其他所有權 人30多年來均未曾主張權利，客觀上更有使被告確信其自始
取得占有權源之事實，是被告自始即以行使地上權之意思， 和平繼續公然以有建築物為目的，而使用他人土地，經過法 定期限完成時效後，得依民法第772 條準用第768 條至771 條規定，向地政機關請求登記為地上權人等語，資為抗辯。 並答辯聲明：㈠駁回原告之訴及其假執行之聲請。㈡如受不 利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查系爭263 地號土地現登記為原告與其他共有人即訴外人黃 錠、黃長志、黃金標所共有，應有部分為原告2/5 ，其餘共 有人各1/5 ；系爭264 地號土地現則登記為原告與其他共有 人即被告、訴外人黃錠所共有，應有部分各為原告2/5 、被 告2/5 及黃錠1/5 ，又系爭房屋現坐落於系爭土地上，並由 被告出租予他人，做為汽車修配工廠使用等情，業據原告提 出系爭土地登記謄本、系爭房屋照片1 紙為證（見本院卷第 7 至10頁），且經本院囑託新北市板橋地政事務所派員會同 履勘測量屬實，有勘驗筆錄、新北市板橋地政事務所製作之 土地複丈成果圖附卷可憑（見本院卷第77頁至78頁、81頁） ，被告對於上開各情亦不爭執，自堪信為真實。四、至原告主張被告未經原告及其他共有人同意，亦無系爭土地 使用權源，即於系爭土地上搭建系爭房屋而占有使用等語， 則為被告所否認，並以前詞置辯。是本件兩造爭執之點厥為 ：㈠被告有無占有系爭土地之合法權源？㈡如被告無權占用 系爭土地，原告得請求之不當得利數額若干？茲就上開爭點 析述如下：
㈠被告有無占有系爭土地之合法權源？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條本文設有規定；又按以無權占有為原因 ，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執 ，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無 權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正 當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決 意旨參照）。又按各共有人，除契約另有約定外，按其應有 部分，對於共有物之全部，有使用收益之權；共有物之管理 ，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計 過半數之同意行之，民法第818 條、第820 條第1 項前段定 有明文。次按分別共有人若未訂有分管契約，原則上其共有 權利係抽象地存在於共有物之每一部分，各共有人亦僅得按 其應有部分之比例使用收益，不得就特定部分為使用收益。 而共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有 人默示之意思表示，亦包括在內。又共有物分管之約定，亦 不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上約定使用範圍，對
各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益 各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默 示分管契約之存在，最高法院98年度台上字第1228號判決意 旨可資參考。另所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動 或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉 默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外 ，不得謂為默示之意思表示，亦經最高法院著有29年上字第 762 號判例要旨可供參照。
⒉經查，就系爭263 地號土地部分，被告僅辯稱其自當時事實 上占有土地之人購得永久使用權云云，惟並未提出相當證據 資料以實其說，且其所辯縱或為真，因被告並無舉證證明所 稱「黃阿羽」之人就系爭土地有何合法使用權源，是被告所 購得者即難認定為系爭土地之合法使用權，是被告就系爭26 3 地號土地部分，當不能執此做為占有土地之正當權源。而 就系爭264 地號土地部分，於被告取得該土地應有部分2/5 前，即同前理由而應認被告未具占有土地之正當權源，至於 被告成為該土地共有人之後，雖有2/5 之應有部分，然依上 說明，除被告與其他共有人間就系爭264 號土地已達成民法 第820 條管理共有物之協議，而就系爭房屋占有系爭264 地 號土地部分約定由被告使用，否則被告即無法對系爭264 地 號土地之特定部分為使用收益。被告雖辯稱：系爭土地共有 人歷經30餘年皆未主張權利，主觀上已使被告形成就系爭土 地有權占有之確信云云，惟並未證明系爭土地共有人有任何 舉動或其他特別情事，可直接認定或間接推知其等間有分管 意思，自難以其等單純沈默，逕謂為默示意思表示，故難認 本件共有人間有明示或默示分管契約存在。從而，被告未能 證明其已取得系爭土地合法使用權，或與其他共有人間已達 成分管使用協議之事實，揆諸上開說明，被告抗辯其就系爭 土地為有權占有，應屬無據。
⒊被告又抗辯其得時效取得地上權云云。惟按縱認占有人因地 上權取得時效完成而得主張時效利益，依民法第772 條準用 第769 條及第770 條之規定，亦僅得請求登記為地上權人而 已，並非即取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前， 自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張而認 其非無權占有。且按占有人因時效取得地上權登記請求權， 向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴 法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁 判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備 時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權 人為前提；因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求
權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土 地所有人，而謂其係有權占有。又占有人之占有，縱已具備 時效取得地上權之要件，倘係在土地所有權人或管理權人依 民法第767 條規定提起訴訟後，始向管轄地政機關聲請登記 者，受訴法院毋庸就占有人是否具備時效取得地上權登記之 要件，為實體上裁判（最高法院89年度台上字第1370號、88 年度台上字第1729號判決意旨參照）。查本件被告並未向地 政機關請求為地上權登記，而經地政機關受理後登記被告為 地上權人之事實，業據被告於本院言詞辯論程序中所自承（ 見本院卷第102 頁反面），是依上開判決意旨，被告在未依 法登記為地上權人之前，即不得據以對抗原告，而謂被告係 有權占有甚明。
⒋至被告復辯稱：原告請求被告拆屋還地，已違反誠信原則云 云。惟按權利之行使，不得以損害他人為主要目的；行使權 利，履行義務，應依誠實信用原則，民法第148 條定有明文 ；再按權利人於相當期間內不行使其權利，並因其行為造成 特殊情況，足以使義務人正當信任權利人已不欲行使權利， 或不欲義務人履行義務時，經斟酌當事人間之關係、權義時 空背景及其他主、客觀等因素，依一般社會通念，可認其權 利之再為行使有違「誠信原則」者，自得因義務人就該有利 於己之事實為舉證，使權利人之權利受到一定之限制而不得 行使，此權利失效原則，乃係源於「誠信原則」之特殊救濟 方法，最高法院固著有102 年度台上字第176 號判決意旨可 供參照。然查，本件原告對無權占用系爭土地之被告，本於 所有權請求被告拆除系爭房屋並返還系爭土地，核屬正當權 利之行使，非以損害他人為目的，且被告並未舉證系爭土地 所有權人除單純沉默外有何積極行為，並造成特殊情況，足 以使義務人正當信任權利人已不欲行使權利，自不得以權利 人之單純不作為，逕認其行使權利有何違反誠信原則之情事 。
⒌按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之；又各共有人對於第三 人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；但回復共有物 之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條、第 821 條分別定有明文。本件被告所有之系爭房屋坐落於原告 及其他共有人所有系爭土地上，無合法權源，既如前述，從 而，原告依據民法第767 條、第821 條之規定，請求被告將 系爭土地上如附圖編號A 、B 部分地上物拆除，並將前揭土 地返還原告及全體共有人，為有理由，應予准許。 ㈡如被告無權占用系爭土地，原告得請求之不當得利數額若干
？
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益。不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該 利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情 形不能返還者，應償還其價額，民法第179 條前段、第181 條分別定有明文。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租 金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號 判例意旨參照），至計算相當於土地租金之不當得利金額， 按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價 年息百分之十為限，土地法第97條第1 項定有明文。又按土 地所有人得依不當得利法則向無權占用其土地之人請求返還 相當於租金之損害金，惟其數額，除以申報地價為基礎外， 尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度及占用人利用土地 之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決 定，並非必達申報地價年息百分之十之最高額（最高法院88 年度台上字第3331號、88年度台上字第1894號判決意旨參照 ）。再按「請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限 ，得提起之」，民事訴訟法第246 條定有明文。考其立法意 旨在於「將來給付之訴，原條文僅規定履行期未到而有不履 行之虞者，得予提起。為擴大將來給付之訴之適用範圍，爰 參照日本、德國之立法例，修正為有預為請求之必要者，均 得提起將來給付之訴」（該條立法理由參照），足見立法原 意在放寬提起將來給付之訴之範圍，凡有預為請求之必要， 即得提起將來給付之訴。
⒉經查，本件系爭土地位於浮洲橋下，臨5.5 公尺道路，距離 溪崑國中約50公尺，並無公車經過，週圍多為鐵皮工廠，而 系爭房屋現由被告出租予他人做為汽車修配工廠使用，月收 租金18,000元等情，已據原告提出民事陳報狀在卷（見本院 卷第32頁），復為被告所不爭執，有本院勘驗筆錄在卷可稽 （見本院卷第77頁），是本院參酌系爭房屋之坐落位置、工 商業繁榮程度、經濟價值，與被告利用系爭房屋所受利益等 情狀，認本件被告所受利益金額以按土地及建築物申報總價 額年息5%計算為適當。又系爭263 、264 地號土地之申報地 價，自89年7 月迄今均為每平方公尺3,200 元，有系爭土地 登記謄本、公告地價查詢資料在卷可稽（見本院卷第7 至10 頁、53頁）。而本件被告占用系爭土地，迄今仍無拆除房屋 返還土地之意，顯有繼續占用之虞，原告自有預為請求之必 要。是以原告就被告繼續占用所獲之不當得利，提起將來給 付之訴，預為請求被告應予給付至返還土地之日止之不當得 利，核無不合。準此，原告請求被告給付給付起訴前5 年即
98年10月10日至103 年10月9 日之不當得利，於45,795元【 計算式：3,200 元/ ㎡×（68.23+74.88 ）㎡×2/5 ×5%× 5 ＝45,795元，元以下四捨五入】之範圍內，應予准許，逾 此數額之請求，則屬無據。又原告請求被告自起訴狀繕本送 達翌日即103 年10月23日起至返還所占用之系爭土地之日止 ，按月給付原告763 元【計算式：3,200 元/ ㎡×（68.23 +74.88）㎡×2/5 ×5%÷12＝763 元，元以下四捨五入】之 範圍內，為有理由，逾上開金額之請求，則屬無據，不能准 許。
五、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項、第821 條規定，請 求被告將坐落系爭土地如附圖所示A 部分，面積68.23 平方 公尺，及如附圖所示B 部分，面積74.88 平方公尺之地上物 拆除，並將土地返還原告及全體共有人，為有理由，應予准 許。又原告依據民法第179 條不當得利之規定，請求被告應 給付原告45,795元，及自起訴狀繕本送達翌日即103 年10月 23日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自103 年10月 23日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告763 元，為有 理由，應予准許，逾此範圍部分之請求，則為無理由，應予 駁回。
六、兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就 原告勝訴部分，經核尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額准 許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併 予駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之 證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論述 ，附此敘明。
八、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法 第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
民事第四庭 審判長法 官 陳財旺
法 官 徐玉玲
法 官 宋泓璟
以上正本與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
書記官 楊玉寧