臺灣高雄地方法院刑事判決 八十八年度易緝字第三七一號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 林樹根
洪茂松
莊雯琇
右列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（八十七年度偵字第一○六四六號），本院
判決如左：
主 文
丙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告洪燦輝（業已判決確定）、丙○○共同意圖營利，於民國八 十七年五月五日廿三時許，以天九牌為賭具，及租得之高雄市○○路一九九號地 下室為賭博埸所，提供予陳瑞豐、趙明峰、陳金福、陳科銘、許智評、洪志成、 林來福、蔡天恩、許萬福、陳丁川、林文壽、庚○○、孫素花、戊○、黃素珠、 邵貴英、己○○、李黃碧玉、王秀霞、呂珠花、丁○○、張麗麗、陳明輝、吳瑞 麗、黃玉珠、莊孟得、陳清課、翁進忠、黃俊男等人賭博財物，每日並由洪燦輝 抽頭新台幣（下同）二千元，同時僱用陳裕隆任現場把風，劉素花從事洗牌、清 場，王儉則在高雄市○○○路中正文化中心旁之木瓜牛奶店負責招徠客人入場賭 場（陳裕隆、劉素花、王儉亦已判決確定）。嗣於翌日一時五分，在上址為警查 獲，並扣得賭資十四萬九千元、無線電對講機二台、天九牌一付、骰子五十粒。 因認被告丙○○所為，係犯刑法第二百六十八條之罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別 定有明文。又認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被 告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，不必有何有利之證據；事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足證明，自不能以推測或擬制之方 法，以為裁判基礎，最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字八六號分別 著有判例足供參照。
三、本案公訴人認被告丙○○有前揭犯嫌，無非以共同被告洪燦輝於偵查中之供述， 賭客庚○○於警訊中之指證，復有前述之物扣案可證為其主要論據。訊據被告丙 ○○堅決否認有右揭犯行，辯稱：伊並未經營前開賭局云云。四、經查：
（一）公訴人所憑以認定被告丙○○涉犯前揭犯嫌之共同被告洪燦輝及證人庚○○， 經本院合法傳拘，均無著落。查共同被告洪燦輝於警訊時所製作之筆錄，係記 載：「（該賭場主持人係誰？把風人員係何人？）該賭場主持人是我，現場沒 有把風人員。」、「（該賭場房子係由誰承租？）係我於八十七年五月五日向 一樓洗衣店老闆娘承租該地下室，每個月租金新台幣捌仟元。」、「該賭場係 由我負責抽頭，每天抽頭二千元。」、「現場查護賭具等物均是由我購買。」 等語，均未提及其有與他人或被告丙○○合夥開設賭場之情事；而觀諸共同被
告洪燦煇之偵訊筆錄亦僅記載：「（你與丙○○僱用王儉、陳裕隆、劉素花擔 任把風等工作，讓翁進忠等二十九人在武廟路一九一號地下室賭天九牌否？） 是的。」（參八十七年五月六日偵訊筆錄），然對於其二人如何合夥經營賭場 、何時經營、出資情形、如何分配抽頭等情事均未提及，其記載十分簡略，則 洪燦輝於警訊及偵訊中之證詞既不一致，其意思究為何，尚非無探求之餘地， 是洪燦輝之證詞既有瑕疵，自難僅憑上揭有瑕疵之偵訊筆錄證詞，即作為被告 丙○○有罪判決之依據。而證人即賭客庚○○固於警訊時供稱主持人係綽號「 大頭輝」及「木瓜」之人，並指認「木瓜」就是被告丙○○云云，惟觀諸警訊 卷附房屋租賃契約書，承租人亦係洪燦輝而非被告丙○○，且租賃期限係自八 十七年五月五日起至八十七年十一月五日止，再參以洪燦輝於警訊時所供述： 「該賭場係八十七年五月五日二十三時許開始經營」等語，則至警方於同年五 月六日凌晨一時五分許查獲賭場為止，僅開始經營約二、三個小時，且查獲當 時被告丙○○並不在現場，則證人庚○○如何知悉被告丙○○係主持人之一而 加以指認，均有進一步釐清之必要。而共同被告洪燦輝及證人庚○○既經本院 合法傳拘無著，均無法出庭具結作證，即難僅憑渠等上開證述作為被告丙○○ 論罪之依據。
（二）次查，賭客翁進忠、陳瑞豐、趙明峰、陳金福、陳科銘、許智評、洪志威、林 來福、蔡天恩、許萬福、陳丁川、林文壽、孫素貞、黃素珠、邵貴英、李黃碧 玉、王秀霞、呂珠花、張麗麗、陳明輝、黃玉珠、莊孟得、陳清課、黃俊勇等 人於警訊中均稱主持人係洪燦輝或供稱不知主持人為何人，且均未指認被告丙 ○○為主持人之一；而同案被告即當日負責把風之陳裕隆、負責洗牌之劉素花 、負責招攬賭客之王儉於警訊時亦均供稱主持人係洪燦輝一人而已；且同案被 告劉素花於本院八十七年十二月十九日調查時亦結證稱：「（與丙○○關係？ ）不認識。洪燦輝是我朋友，叫我過去。」、「（去木瓜是誰？）不認識。」 、「（去做什麼事？）洗牌。」、「我在洗牌，是洪燦輝叫我抽的」等語，亦 無法證明被告丙○○係該賭場之主持人之一。再查，賭客丁○○、吳瑞麗固於 警時供稱「聽說」是綽號「木瓜仔」主持、「聽說」是綽號「木瓜」、「大頭 輝」合夥開設賭場的云云，均屬傳聞證據，尚難據採；另賭客戊○、己○○於 警訊時雖供述主持人是綽號「木瓜」之人，經本院依職權傳訊，證人即賭客戊 ○則到庭結證稱：「（問：妳在警訊筆錄內陳述是否實在？提示警卷並告以要 旨？）當時我未陳述有綽號「木瓜」這個人，我不認識字，當時警察亦未念筆 錄的內容給我聽，上面的名字是我簽的，我的名字我會寫。當初我只知道主持 人叫「阿輝」，是他帶我去賭博」（參本院八十九年十二月二十七日審判筆錄 ）；證人即己○○則到庭結證稱：「（問：妳在警訊中為何指認木瓜、大頭輝 是主持人？）我不認識他們，當時警察叫我簽名我就簽名了」（參本院九十年 二月十四日審判筆錄）。是證人戊○及己○○於本院所為之證詞，與渠等在警 訊中所為之證詞不一，渠等既在本院具結，自以在本院之證詞為可採，是證人 戊○及己○○於警訊中所為之證詞，亦難遽令被告丙○○入罪。（三）第查，證人即承辦員警乙○○則到庭結證稱：「我已經通知丁○○、庚○○、 吳端麗，但他們都不在，我們亦有製作通知單，但亦無法聯絡到他們」；證人
即承辦員警劉昭仁則到庭結證稱：「（問：你當初的筆錄為何這麼製作？提示 警卷筆錄並告以要旨）當初我們組長調口卡讓我指認，問我認不認識丙○○， 我說我認識他，他並叫我問這些問題，我才問這些問題，我們組長叫王忠榮， 他現在己調刑大偵防組」（參本院九十年二月五日審判筆錄）。而證人即承辦 員警甲○○則到庭結證稱：「（問：如何認定木瓜是主持人之一？）因賭徒有 指認他，其中有一個叫庚○○有指認他，警員劉昭仁亦認識他，調出口卡才指 認是被告丙○○，只有庚○○有指認，其他部分的賭徒都說有聽過不認識，只 說是木瓜與大頭輝共同主持的。當初有人打電話到組裡來告發說木瓜的賭場流 竄到我們轄區，要我們去抓，木瓜設賭局比較有名，大頭輝在警訊說他重病， 可能是人頭」（參本院九十年二月十四日審判筆錄）。是以在警訊中有指認被 告丙○○係主持人之賭客丁○○、吳端麗，亦均合法傳拘而無法到庭具結作證 ，再參酌證人即當時查獲承辦本案件之員警劉昭仁、甲○○之上開證詞，亦均 無法為被告丙○○係前揭賭場主持人之一之有罪認定。（四）綜上，公訴人所憑以認定被告犯罪之共同被告洪燦輝於偵查中之供述，及賭客 庚○○於警訊中之指證，均無可採為被告有罪之證據，揆諸前開規定及判例意 旨，依罪疑惟輕原則，即應為被告無罪之有利認定。此外，復查無其他積極證 據足認被告有公訴人所指之犯行，既不能證明被告犯罪，自應為其無罪之諭知 。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 二 月 二十七 日
臺灣高雄地方法院刑事第二庭
法 官 劉建利
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。 書記官 洪生輝
中 華 民 國 九十 年 三 月 一 日