臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度家上字第一一三號
上 訴 人 甲○○
送達代收人 顏林和
被 上訴人 乙○○
右當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國八十九年六月十三日臺灣高雄地方
法院八十八年婚字第一０九五及第六二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之反訴駁回。
准上訴人與被上訴人離婚。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
聲明：如主文所示。
陳述：除與第一審判決記載相同者，予以引用外，補稱： ㈠兩造於八十五年一月三十日結婚，當時被上訴人設籍於嘉義市，上訴人則設籍 於高雄市，故雙方約定婚後應以高雄市為兩造之共同住所。 ㈡八十六年三月八日雙方又以書面約定婚後約定之住所地為高雄市，被上訴人並 應負擔家庭生活之一切開支。
㈢兩造嗣後經常吵架，且已分居三年，有夫妻之名而無夫妻之實，不可能繼續維 持共同生活。
證據：援用第一審之證據。
乙、被上訴人方面：
聲明：上訴駁回。
陳述：與第一審判決記載者相同，茲引用之。 證據：援用第一審之證據。
理 由
一、上訴人起訴主張：兩造於八十五年一月三十日結婚，未育有子女，初尚和睦，後 被上訴人無端棄家庭於不顧，並自八十五年三月二十日起雙方即未履行同居義務 ，迄已三年有餘，形同陌路，毫無夫妻之實。且兩造約定共同住所應設於高雄市 ，但被上訴人未經上訴人之同意，逕自返回其嘉義故里居住，一去不回等情，爰 基於民法第一千零五十二條第二項規定之法律關係，求為准兩造離婚之判決（上 訴人原請求被上訴人給付謄養費新台幣二十萬元，嗣將此部分之訴撤回）。被上 訴人則以：兩造婚後即將戶籍遷往嘉義市○區○○路一八巷二一號被上訴人之住 所，並約定在該址同住，但上訴人不願與被上訴人同住嘉義市，故被上訴人無須 再負擔上訴人之生活費用。上訴人後將戶籍遷出嘉義市，未經被上訴人同意，兩 造並無難以維持共同生活之事實等語，資為抗辯，並提起反訴請求上訴人履行同 居義務，經原審為被上訴人全部勝訴之判決。
二、按夫妻之住所由雙方共同協議之，未為協議或協議不成時，得聲請法院定之，又 夫妻互負同居之義務，但有不能同居之正當理由者，不在此限，此觀民法第一千
零二條第一項、第一千零一條之規定自明。據被上訴人於本院言詞辯論時陳稱： 「是的，我們婚後住在那裏（指高雄市○○○路八十八之一號九樓）不到一年， 就一起搬到上訴人娘家住了二、三個月後，我自己搬回嘉義的，婚前我們沒有同 居，婚前我住在公爵大飯店的宿舍當廚師，婚後繼續當廚師一陣子，不久轉到Ｋ ＴＶ當服務生，我搬到嘉義後，幫媽媽務農，我太太婚前在公爵飯店當會計，我 們是在那裏認識的，婚後不久他就轉到別的公司擔任服務業，擔任何工作我不清 楚，我回嘉義後，太太在高雄是有工作的」等語，足見上訴人婚前婚後均因工作 在高雄市而不可能將住所設於嘉義市，參以台中市西區戶政事務所中市西戶字第 四九六四號函檢送被上訴人戶籍資料所載：「（被上訴人）原住高雄縣鳳山市鎮 ○里○鄰○○街一三五號之三，民國八十二年三月二十六日遷入臺灣省嘉義市○ 區○○里○鄰○○街五一巷一八弄七號，民國八十五年一月三十日與甲○○結婚 ，民國八十五年六月十九日申登（結婚登記）」等情觀之，被上訴人所辯兩造婚 後約定住所於嘉義市並雙雙遷住嘉義市之詞，純屬子虛，不足採信。再據被上訴 人於八十六年三月十八日出具之悔過書稱：「：：：住外面房租、電費、電話費 、雜費，全部由男方付（負）擔，定居在高雄：：：」等語，可見兩造約定之住 所在高雄，從而上訴人拒絕前往嘉義市與被上訴人履行同居義務，即有正當理由 。而被上訴人不與上訴人同住高雄達三年有餘，即非正當。三、綜上以觀，上訴人本於民法第一千零五十二條第二項規定之法律關係，訴請准許 兩造離婚，於法尚無不合，原審不察，不獨駁回上訴人請求離婚之訴，並以上訴 人拒絕履行同居義務為無正當理由而判命上訴人應與被上訴人同居，自有可議， 上訴意旨，指摘原判決不當，聲明求予廢棄改判，為有理由。四、結論：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主 文。
中 華 民 國 九 十 年 二 月 二十一 日 臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官 蔡明宛
~B2法 官 黃科瑜
~B3法 官 周慶光
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 九 十 年 二 月 二十二 日~B法院書記官 黃貞嘉
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人
。第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。 Ｑ