臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度上易字第九九號
上 訴 人 環邦營造股份有限公司
法定代理人 乙○○ 住台北市大安區○○○路○段一七一號三樓
訴訟代理人 袁震天律師
彭玉華律師
被上訴人 凱景建設股份有限公司 設高雄市○○區○○路二三號
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 李明益律師
吳敏蕙律師
右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年二月十四日臺灣高雄地方法
院八十八年度訴字第一三七二號第一審判決提起上訴，及被上訴人為訴之擴張，本院
判決如左：
主 文
上訴駁回。
上訴人應再給付被上訴人新台幣壹拾柒萬參仟壹佰肆拾元，及自民國九十年一月十六日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人假執行之聲請駁回。
第二審及擴張之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人部分
一、聲明：求為判決：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢被上訴人於第二審擴張部分駁回。
㈣第一項廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。 ㈤如受不利判決願供擔保請求准予免假執行。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱： ㈠本件被上訴人瑕疵修補費用償還請求權，已罹一年之短期時效，被上訴人無再 依不完全給付之規定，請求上訴人給付之餘地： １、原判決認被上訴人得依不完全給付之損害賠償請求權，請求上訴人賠償， 係依據最高法院八十七年度台上字第一二八九號裁判之意旨，然查該判決 係就因承攬瑕疵擔保責任及因債務不完全給付所生之損害賠償請求權予以 闡釋，並未指承攬瑕疵擔保責任所生之其他請求權，亦應使用十五年長期 時效之意，原判決將之混淆，即有違誤。 ２、被上訴人於起訴時原係依民法第四百九十三條之規定請求上訴人賠償損害 ，然依證人蔡崇山於原審之證稱，本件系爭外牆瑕疵早於八十七年四月間 即通知被上訴人，而被上訴人於八十八年年五月間始對上訴人提出本件訴 訟，則依前開法規之規定，被上訴人所據以主張之民法第四百九十三條第 二項之請求權，即已因被上訴人於瑕疵發現後一年間不行使而消滅，原審
未查明此點，殊有可議。
３、有關承攬工作物之瑕疵擔保期間，民法第五百一十四條訂有短期時效，依 特別法優於普通法之規定，應無民法第一百二十五條規定之適用，本件被 上訴人主張之民法第二百二十七條債務不履行損害賠償請求權，亦應優先 適用上開短期時效，故無論被上訴人係依承攬關系或債務不履行之規定請 求，均已罹一年之短期時效之規定。 ㈡除前述時效適用之問題外，被上訴人更無任何請求上訴人賠償之權利： １、依兩造工程合約規定，系爭建物之外牆保固期間早已逾期： 依兩造工程合約第二十二條關於保固期間之規定，本件系爭建物外牆自完 工交屋時起，保固期間為一年，上訴人系於八十四年八月間完工，則依前 述約定，系爭建物外牆之保固期間僅至八十五年八月間為止，逾期倘有任 何瑕疵，被上訴人即無請求上訴人修復之權。
２、系爭建物工程上訴人均依約由被上訴人監督並依被上訴人之指示施工，依 民法第四百九十六條之規定，被上訴人自不得主張瑕疵擔保請求權： 依民法第四百九十六條之規定，本件承攬人華巍公司係依上訴人之指示施 工，上訴人不能證明華巍公司明知該指示不當而不告知上訴人，上訴人自 不得主張瑕疵擔保請求權。（參照最高法院七十八年上字第一二一九號判 決）；依兩造工程合約第九條之規定，系爭建物施工時，被上訴人均有派 人在場監工，上訴人亦均係於被上訴人之監造人員之監督指示下施工，依 前述最高法院裁判意旨，被上訴人自不得對上訴人主張瑕疵擔保請求權。 ㈢被上訴人就瑕疵修補費用，另依民法第四百九十五條規定請求，被上訴人所請 亦無依據：依學者之見解，民法第四百九十五條之規定，於定作人一面請求修 補，一面亦得請求損害賠償，此時之損害當指修補致工作完成遲延所生之損害 而言，故此之賠償應屬遲延賠償之性質；故若被上訴人就修補費用，同時欲依 民法第四百九十五條之規定請求，則被上訴人須證明該損害係因修補致工作完 成遲延所生之損害始足，故此之損害賠償相當於瑕疵修補費用之賠償，被上訴 人顯係曲解法條，且未能舉證以實其說。 ㈣被上訴人於第二審擴張訴之聲明部分無理由，應予駁回： 被上訴人於八十九年七月十日提出擴張訴之聲明狀中，擴張請求之金額為新台 幣（以下同）十八萬五千元整，其係以系爭大樓南側部分一至三樓外牆有因上 訴人之施工不當而有脫落云云為由，然被上訴人除有前述原因而不得請求外， 依其於原審所提出之建築師鑑定報告，即已涵蓋系爭大樓之所有外牆部分，則 被上訴人於原審起訴前所委修之部分應已包括該南側外牆，被上訴人竟就同一 部份重複請求，殊屬無理，再者，被上訴人就該擴張請求之損害部分究係因何 而生，並未盡舉證之責，可知其主張並不足採。 ㈤關於損害額部分，雖有證人林敏焜等證稱被上訴人提出之發票為真實之證詞， 然渠等既均曾為被上訴人所僱用，其證詞即有偏頗，並不足採。乙、被上訴人部分
一、聲明：求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡上訴人應再給付被上訴人一十七萬三千一百四十元及自擴張之訴之聲明狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ㈢右開部分願供擔保，請准宣告假執行。
㈣第二審及擴張之訴訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱： ㈠擴張之訴部分：上訴人承攬被上訴人於高雄市○○路三巷二號大樓之新建工程 ，因大樓外牆剝落等工程上瑕疵，經原審判決上訴人應賠償被上訴人八十二萬 六千八百六十元，詎料系爭大樓南側部分之外牆亦因上訴人之施工不當而有脫 落之情形，被上訴人另委託他人修補完成，共支出費用十八萬五千元，今請求 上訴人應給付被上訴人十七萬三千一百四十元。 ㈡原訴部分：
１、本件被上訴人並非依工程合約之保固規定請求，上訴人主張被上訴人之請 求已逾保固期間，與本件無關：
本件被上訴人起訴請求損害賠償，係依據民法第四百九十三條第二項、第 四百九十五條、第二百二十七條之規定，並非依工程合約之保固之約定， 上訴人關於已逾保固期間之抗辯，與本件無關；又依民法第一百四十七條 、第五百零一條之規定，上訴人以兩造就保固期間已有約定為由，主張被 上訴人之修補費用償還請求權已因逾保固期間而消滅之抗辯，應無足採。 ２、被上訴人依民法第四百九十三條第二項主張之修補費用請求權尚未罹於時 效：
定作人請求承攬人負瑕疵擔保責任之期間，分為瑕疵擔保發現期間及權利 行使期間，定作人請求承攬人負瑕疵擔保責任，應先於瑕疵發現期間內發 現瑕疵後，始得於一定期間內行使權利，又承攬之一般瑕疵發現期間為一 年，然工作物為建築物時則延長為五年，民法第四百九十九條定有明文， 本件之承攬工作完工於八十四年八月間，為兩造所不爭執，被上訴人於八 十七年八月十九日發現瑕疵，依法自得請求上訴人負承攬瑕疵擔保責任， 原審以本件應適用民法第四百九十八條第一項之規定，容有誤會；上訴人 於原審主張被上訴人於民國八十七年四月間已接獲系爭大樓管理委員會主 任關於大樓外牆剝落之通知，被上訴人予以否認，縱可認被上訴人確已於 八十七年四月接獲通知，仍不可將定作人於受第三人通知時即認定定作人 已依民法第五百十四條第一項之規定發現瑕疵，蓋被上訴人於八十七年七 月十五日收受系爭大樓管理委員會之存證信函，方知系爭大樓有外牆剝落 之情形，且於同年八月十九日會同建築師勘驗，始「發現」瑕疵，即於同 年九月三日以存證信函請求上訴人修補，惟未獲回應，嗣於八十八年五月 二十八日提起本件訴訟，是被上訴人之主張並未罹於時效。 ３、被上訴人依民法第四百九十五條主張之損害賠償請求權應適用民法第一百 二十五條時效之規定：
依民法第四百九十五條之規定，該條之損害賠償請求權得與修補或請求減 少報酬等請求權同時或獨立行使之，本件系爭工作於發現瑕疵之後，經系 爭大樓管理委員會委請高雄市建築師公會鑑定，並經高雄市建築師公會建
築師勘查現場，會勘建築師洪黛芬到庭證述明確，顯見上訴人就工作上之 瑕疵確有可歸責之事由，被上訴人自得依民法第四九十五條之規定請求上 訴人賠償修復費用；又民法第五百十四條第一項權利行使期間，於定作人 之損害賠償請求權並不適用，此觀乎該條之規定自明，自無同法第五百十 四條所規定權利行使期間之適用，原審認民法第四百九十五條之損害賠償 請求權應類推適用民法第五百十四條第一項之短期時效規定，顯有錯誤， 蓋短期時效之規定屬公益事項，實不容以類推適用之方式擅自對人民之權 益加以限制，並應有平等原則之適用，又承攬之瑕疵擔保責任不以承攬人 有可歸責事由為限，然定作人對承攬人行使瑕疵損害賠償請求權，則以瑕 疵之發生可歸責於承攬人之事由為限，即承攬人之非難程度較高，若強令 定作人之損害賠償請求權亦受短期時效之限制，顯有輕重失衡之處，故應 適用民法第一百二十五條一般請求權之十五年時效規定，最高法院八十七 年度台上字第二八三五號民事判決亦同此旨。 ４、被上訴人依民法第二百二十七條主張之不完全給付損害賠償請求權尚未罹 於時效：
民法第四百九十五條之損害賠償請求權係本於承攬瑕疵擔保而生之請求權 ，與因債務之不完全給付而生之損害賠償請求權係不同之訴訟標的，最高 法院八十七年度台上字第一二八九號判決亦同此旨，而瑕疵擔保責任與不 完全給付責任係請求權競合，二者非有一般與特別之排斥關係，並各有時 效之規定，又依最高法院七十七年四月十九日七十七年度第七次民事庭決 議，出賣人就交付之買賣標的物有應負瑕疵擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係 於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人所致者，出賣人除負物之瑕疵 擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任，買受人仍得請求損 害賠償，該決議雖係針對買賣標的物作成之決議，然其意旨亦應於承攬中 有所適用；系爭工程外牆脫落確有瑕疵，已足見上訴人未依債之本旨為給 付，又此瑕疵係可歸責於上訴人所致，是被上訴人自可依民法第二百二十 七條不完全給付之規定請求上訴人負損害賠償責任。 ５、被上訴人就系爭工程並未有所指示，且系爭瑕疵亦非依定作人之指示而生 ：
系爭工程合約第九條固賦予被上訴人監督及指示之權限，亦不能當然推定 被上訴人即有派員監督及指示，上訴人之推論即有謬誤，上訴人應就其主 張負舉證責任；經查，被上訴人並未就系爭工程外牆施作為任何指示，且 系爭工程之瑕疵均係上訴人本身之施作不良，且系爭工程外牆施作係屬上 訴人之專業，被上訴人自不可能指示上訴人施工，上訴人抗辯係依被上訴 人指示施工顯無理由。
理 由
一、被上訴人主張：上訴人承攬被上訴人位於高雄市○○區○○路三巷二號地下二層 、地上十一層之高層集合住宅凱景富邸大樓新建工程，上訴人雖於八十四年八月 間完工，並經取得使用執照，嗣因大樓外牆花崗石塊脫落，嚴重影響住戶及行人 之生命財產之安全，經該大樓管理委員會委請高雄市建築師公會鑑定，發現該棟
大樓西側及南側之花崗石外牆，及窗臺雨庇面貼石材確有脫落之現象，西向之牆 面大部分有隆起或擠凸現象，南向亦有上述現象等之瑕疵，其修復費用經估算計 為一百二十一萬四千二百元，其後該大樓管理委員會通知被上訴人修復，被上訴 人乃定期通知上訴人修補，因上訴人未於被上訴人催告期限內修補，經被上訴人 與凱景富邸大樓管理委員會協調結果，被上訴人同意處理，並經被上訴人委請乾 榮股份有限公司予以修復完成，支出修復費用計為八十二萬六千八百六十元，此 有統一發票影本三張可證，連同支付高雄市建築師公會之鑑定費七萬元，合計八 十九萬六千八百六十元。爰依民法第四百九十三條第二項、第四百九十五條及民 法第二百二十七條之規定，求為命上訴人應給付被上訴人八十九萬六千八百六十 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判 決（原審判命上訴人應給付被上訴人八十二萬六千八百六十元，及自八十八年六 月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並駁回被上訴人超過上開部 分即鑑定費七萬元之請求，被上訴人就上開敗訴部分未聲明上訴，該部分已經確 定）。又被上訴人於本審主張：系爭大樓南側部分店舖外牆花崗石（即門牌號碼 高雄市○○區○○路十三及十五號）又施工不當而有脫落，被上訴人委由日禹有 限公司予以修復完成，支出修復費用計十八萬五千元，爰擴張請求上訴人應再給 付被上訴人十七萬三千一百四十元，及自擴張之訴之聲明狀繕本送達之翌日起至 清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、上訴人則以：依兩造工程合約規定，系爭建物之外牆保固期間早已逾期，兩造係 於八十二年底訂定工程合約，由上訴人承攬系爭建物之土木建築工程，其保固期 間為一年，上訴人系於八十四年八月間完工，則依前約定，系爭建物外牆之保固 期間僅至八十五年八月間為止，逾期雖有任何瑕疵，被上訴人即無請求上訴人修 復之權。又依民法第五百十四條第一項規定，被上訴人公司主張之第四百九十三 條第二項之修補費用償還請求權，已因瑕疵發見後一年間不行使而消滅；系爭建 物工程上訴人均依約由被上訴人監督，並依被上訴人之指示施工，依民法第四百 九十六條規定，被上訴人自不得主張瑕疵擔保請求權。被上訴人公司主張之第四 百九十五條之損害賠償請求權，亦應類推適用第五百十四條第一項規定，已因罹 於一年時效而消滅；被上訴人公司同時主張之第二百二十七條之不完全給付損害 賠償請求權，其時效雖為十五年，然民法第五百十四條第一項既就承攬契約關於 瑕疵修補費用償還請求權及損害賠償請求權訂有一年之短期時效規定，即屬特別 規定，自應予優先適用，被上訴人所請均已罹於時效，被上訴人竟遽起訴請求上 訴人賠償損害，實不足採等語，資為抗辯。
三、本件被上訴人主張上訴人承攬被上訴人位於高雄市○○區○○路三巷二號地下二 層、地上十一層之高層集合住宅凱景富邸大樓新建工程，上訴人於八十四年八月 間完工，並經取得使用執照，嗣因大樓外牆花崗石塊脫落之瑕疵，經該大樓管理 委員會通知被上訴人修復，被上訴人乃定期通知上訴人修補，上訴人未於被上訴 人催告期限內修補，經被上訴人與凱景富邸大樓管理委員會協調結果，被上訴人 同意處理，並經被上訴人委請乾榮股份有限公司予以修復完成，先行支出修復費 用，此為兩造所不爭執，並有證人蔡崇山證述明確，復有兩造簽定之工程承攬合 約一份、協調會議紀錄影本乙件、統一發票影本三張在卷可稽，被上訴人此部分
主張，自堪信為真實。經查：
㈠按保固切結書性質上乃一種賠償責任之特約，請求權之基礎既係本於兩造之特約 ，自無民法第五百十四條第一項規定之適用（最高法院八十四年度台上字第九五 號判決參照）。查兩造簽定之系爭工程合約第二十二條保固期限第三項約定：建 築物之結構體保固五年（見原審卷第四七頁），則就建築物之其他部分之保固期 間，自無五年期間之適用，此與民法第五百零一條並無違背，自應適用其他約定 。而就建築物之外牆部分，僅約定建築物之牆壁滲漏之保固期限，就系爭之大樓 外牆花崗石塊脫落之瑕疵，系爭工程合約並未明確約定，自無法適用兩造所簽定 之上開工程合約之約定，仍應適用民法之有關規定，合先敘明。 ㈡按定作人請求承攬人負瑕疵擔保責任之期間，分為瑕疵發見期間及權利行使期間 。前者謂定作人非於其期間內發見瑕疵，不得主張其有瑕疵擔保權利之期間，民 法第四百九十八條至第五百零一條之規定屬之；後者指擔保責任發生後，定作人 之權利應於一定期間內行使，否則歸於消滅之期間，民法第五百十四條之規定屬 之（最高法院八十六年台上字第二九０三號判決參照）。即定作人請求承攬人負 瑕疵擔保責任，應先於上開瑕疵發見期間內發見瑕疵後，始得於一定期間內行使 其權利，若未於上開瑕疵發見期間內發見瑕疵，即無法行使其權利，至為灼然。 按民法第四百九十三條至第四百九十五條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作 交付後經過一年始發見者，不得主張，民法四百九十八條第一項定有明文。本件 兩造之工作係於八十四年八月間完工，並經交付取得使用執照，為兩造所不爭執 ，被上訴人若請求上訴人負瑕疵擔保責任，自應於八十五年八間之前發現瑕疵， 始得主張，且被上訴人並未證明有第四百九十九條至第五百條之瑕疵發見期間延 長之情形，則被上訴人主張之定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、 減少報酬請求權、契約解除權，均因瑕疵發見期間之經過而無法主張，上訴人此 部分所為抗辯，尚屬可採。
㈢按依民法第四百九十五條規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者， 定作人除依同法第四百九十三條及第四百九十四條規定請求修補或解除契約，或 請求減少報酬外，並得請求損害賠償，此之損害賠償請求權，係指本於承攬瑕疵 擔保責任所生之請求權，與因債務之不完全給付而生之損害賠償請求權，係不同 之訴訟標的（最高法院八十七年台上字第一二八九號判決參照）。本件被上訴人 依承攬瑕疵擔保責任及不完全給付，請求上訴人賠償損害，係請求權之競合，各 有其時效之規定。不完全給付損害賠償請求權應適用民法第一百二十五條一般請 求權十五年時效之規定，承攬人之瑕疵擔保責任，依民法第四百九十八條至第五 百零一條、第五百十四條之規定，有瑕疵發見期間及權利行使期間。則本件上訴 人抗辯：被上訴人同時主張之第二百二十七條之不完全給付損害賠償請求權，其 時效雖為十五年，惟民法第五百十四條第一項既就承攬契約關於瑕疵修補費用償 還請求權及損害賠償請求權訂有一年之短期時效規定，即屬特別規定，自應予優 先適用，被上訴人所請均已罹於時效，被上訴人竟起訴請求上訴人賠償損害，實 不足採云云，自無可採。
㈣按債務人不為給付或不為完全之給付者，債權人得聲請法院強制執行，並得請求 損害賠償，民法二百二十七條定有明文。又不完全給付之基本構成要件有二，即
一為債務人提出給付不合債之本旨或債務人違反債之關係上之附隨義務。其二為 需有可歸責於債務人之事由。本件系爭之工程於發見瑕疵之後，經訴外人凱景富 邸大樓管理委員會委請高雄市建築師公會鑑定，並經高雄市建築師公會建築師勘 查現場，發現該棟大樓西側及南側之花崗石外牆，及窗臺雨庇面貼石材確有脫落 之現象，西向之牆面大部分有隆起或擠凸現象，南向亦有上述現象。而上開瑕疵 原因有下列幾點：⒈花崗石上沿施作與磁磚交換處無止水，導致雨水滲入內牆， 破壞石材與水泥之接合，⒉西側牆面因西晒強烈熱脹冷縮加倍，且此處之牆面面 積甚大無適當的伸縮經熱膨脹造成壓擠石材膨凸掉落，㈢窗臺與冷氣窗口花崗石 之施工方式不當，只以水泥黏貼無砌接且無塞水路，造成雨水入侵破壞接合，㈣ 大面積之外牆石材施工未考慮氣候而採濕式貼法，致石材掉落，㈤伸縮縫不足造 成擠壓、碎裂、凸起、剝落，間接影響外牆防水功能，此有高雄市建築師公會八 十七年十二月八日第0000000號鑑定報告書一份、照片八張在卷可稽，並 經會勘建築師洪黛芬到庭證述明確（見原審卷第一二八頁），足見上訴人確有未 依債之本旨為給付，且其情形係可歸責於上訴人所致，被上訴人主張依不完全給 付損害賠償請求權，請求上訴人賠償損害，即有理由，上訴人自應負損害賠償之 責任。
㈤本件之損害賠償之數額：被上訴人定期通知上訴人修補上開工程之瑕疵，因上訴 人未於被上訴人催告期限內修補，經被上訴人與凱景富邸大樓管理委員會協調結 果，被上訴人同意處理，此有協調會議紀錄影本乙件在卷可證，並經被上訴人委 請乾榮股份有限公司予以修復完成，支出修復費用計為八十二萬六千八百六十元 ，此有統一發票影本三張可稽，被上訴人請求上訴人償還被上訴人所支付之上開 修復費用，自屬有據，應予准許。又被上訴人於本審主張：系爭大樓南側部分店 舖外牆花崗石（即門牌號碼高雄市○○區○○路十三及十五號）又施工不當而有 脫落，被上訴人委由日禹有限公司予以修復完成，支出修復費用計十八萬五千元 ，此有工程合約書一份、統一發票影本一張在卷可稽，並經證人洪仁老於本院到 庭結證屬實，被上訴人此部分主張，亦堪信為真實，從而被上訴人擴張請求上訴 人應再給付其中之十七萬三千一百四十元，亦屬有據，應予准許。四、綜據上述，被上訴人依據不完全給付之法律關係，請求上訴人應給付八十二萬六 千八百六十元，及自起訴狀繕本送達之翌日即八十八年六月九日起，至清償日止 ，按年息百分之五計算之利息，自屬正當，應予准許，原審就此部分為上訴人敗 訴判決，並無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。至於被上訴 人於本審擴張請求上訴人應再給付十七萬三千一百四十元，及自擴張之訴之聲明 狀繕本送達之翌日即九十年一月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息，亦屬正當，應予准許。至於被上訴人假執行之聲請部分，因本件判決上訴人 不得上訴，即無宣告假執行之必要，被上訴人假執行之聲請，應予駁回。五、本案事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證據，核與判決結果不生影響，毋庸再予 審酌，附此敘明。
六、據上論結：本件上訴為無理由，擴張之訴為有理由，依民事訴訟法第四百四十九 條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十四 日
臺灣高等法院高雄分院民事第三庭
~B1審判長法官 張國彬
~B2法 官 徐文祥
~B3法 官 賴玉山
右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十六 日~B法院書記官 楊茱宜
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