證券交易法
臺灣新北地方法院(刑事),金訴字,103年度,12號
PCDM,103,金訴,12,20150824,3

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 103年度金訴字第12號
公　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　陳文鏗
選任辯護人　鄭凱鴻律師
被　　　告　朱正科
選任辯護人　樊君泰律師
上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（102 年度
偵字第17755 、18634 、26853 、29662 號），本院判決如下：
主 文
陳文鏗共同犯證券交易法第一百七十五條之非法買回股份罪，處有期徒刑玖月。扣案之犯罪所得新臺幣貳仟貳佰叁拾叁萬捌佰捌拾元沒收。又共同犯證券交易法第一百七十五條之非法買回股份罪，處有期徒刑柒月。扣案之犯罪所得貳佰捌拾伍萬捌仟貳佰貳拾元沒收。又犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之申報及公告不實罪，處有期徒刑壹年捌月。應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，並應於本判決確定之日起壹年內向公庫支付新臺幣叁佰萬元。扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰壹拾捌萬玖仟壹佰元沒收。
朱正科共同犯證券交易法第一百七十五條之非法買回股份罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之犯罪所得新臺幣貳仟貳佰叁拾叁萬捌佰捌拾元沒收。又共同犯證券交易法第一百七十五條之非法買回股份罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之犯罪所得貳佰捌拾伍萬捌仟貳佰貳拾元沒收。應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑叁年，並應於本判決確定之日起壹年內向公庫支付新臺幣叁拾萬元。扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰壹拾捌萬玖仟壹佰元沒收。
陳文鏗、朱正科其餘被訴高買證券罪及製造證券交易活絡表象罪部分均無罪。
事 實
一、陳文鏗係幃翔精密股份有限公司（址設新北市○○區○○街 00巷0 號2 樓，股票代號6185號，下稱幃翔公司）之董事長 ，朱正科則係幃翔公司之管理部經理，職掌財務、會計及股 務業務。幃翔公司於民國91年8 月9 日，經主管機關及財團 法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃檯買賣中心）核准 其股票得由證券交易商或證券自營商在其營業處所受託或自 行買賣（俗稱為上櫃），該公司係依證券交易法發行公司股 票之公司，為證券交易法第5 條所定義之發行人，依101 年 1 月4 日修正前同法第36條第1 項之規定，應於每會計年度 終了後3 個月內、每半會計年度終了後2 個月內，公告並申



報經會計師查核簽證、董事會通過及監察人承認之年度財務 報告、財務報告，及於每會計年度第1 季及第3 季終了後1 個月內，公告並申報經會計師核閱之財務報告；陳文鏗依公 司法第8 條第1 項之規定，為幃翔公司之負責人，亦為商業 會計法所稱之商業負責人，負有編製上開財務報告之義務， 並依照100 年7 月7 日修正發布之證券發行人財務報告編製 準則（下稱財報編製準則）第4 條第3 項規定，應在幃翔公 司所編製之財務報告上簽名或蓋章。
二、陳文鏗以激勵員工及提昇員工向心力為由，於97年間依證券 交易法第28條之2 第1 項第1 款暨上市上櫃公司買回本公司 股份辦法第10條規定，訂立幃翔公司「第一次買回股份轉讓 員工辦法」（下稱庫藏股轉讓辦法），經向主管機關申報公 告後，於97年7 月7 日至同年9 月6 日間，以每股平均新臺 幣（下同）14.99 元之價格買回幃翔公司股份3000仟股，供 作轉讓予員工之股份。詎陳文鏗、朱正科及林淑華【林淑華 涉嫌違反證券交易法案件，業經臺灣新北地方法院檢察署（ 下稱新北地檢署）檢察官為緩起訴處分確定】明知上開庫藏 股之受讓對象，依證券交易法第28條之2 第1 項第1 款規定 ，應轉讓股份予幃翔公司員工，並應符合上開庫藏股轉讓辦 法第4 條之受讓人資格（即凡於認股基準日前到職滿3 個月 或對公司有特殊貢獻或特殊經歷，經提報董事長同意之本公 司員工），且明知證券交易法第28條之2 第5 項為轉讓股份 予員工之目的所買回之庫藏股，應自買回之日起3 年內將股 份轉讓予員工，逾期未轉讓者，視為公司未發行該股份之規 定，竟為下列行為：
㈠陳文鏗、朱正科、林淑華共同基於違反庫藏股買回目的而轉 讓之犯意，先由朱正科於99年10月11日前某日，依陳文鏗之 指示，要求林淑華事先設算個人綜合所得稅較低稅負（即按 上櫃公司員工認股，以股票交付日之時價超過員工實際認股 價格之差額，乘以所認股數後，計算出該認股員工之其他所 得，再併入該認股員工之其他綜合所得總額內，試算出所適 用之稅率）之員工，即吳建霖、吳文瑞、陳文彰、曾友南、 黃裕盛、朱正科、王石安、黃耀毅等8 名員工（下稱吳建霖 等8 人），作為認購庫藏股之名單，並由朱正科、林淑華事 先備妥如附表一編號1 至8 所示由吳建霖等8 人所申辦之證 券帳戶及銀行帳戶，再利用吳建霖等8 人之名義及如附表一 編號1 至8 所示證券帳戶，以每股14.99 元之價格，認購如 附表二所示股數之庫藏股共計1408仟股。陳文鏗、朱正科及 林淑華為虛創上開庫藏股確由吳建霖等8 人所認購之表象， 依陳文鏗之指示，於99年10月11日，由林淑華指示不知情之



幃翔公司出納翁羚玲，將陳文鏗所掌控之王石安、黃耀毅等 銀行帳戶內之款項，匯款轉存至如附表一編號1 至8 所示之 銀行帳戶內，再於同年月12日分別自如附表一編號1 至8 所 示之銀行帳戶匯款至幃翔公司之銀行帳戶以繳交認購股款， 待以吳建霖等8 人名義所認購之庫藏股獲配現金股利而取得 現金後，再陸續將款項自如附表一編號1 至8 所示銀行帳戶 匯款返還陳文鏗，藉此完整資金流程，製造庫藏股係由幃翔 員工認購之表象。嗣於99年10月22日，臺灣集中保管結算所 股份有限公司（下稱臺灣集保公司）劃撥配發幃翔公司股票 至如附表一編號1 至8 所示之證券帳戶，陳文鏗即以每股14 .99 元之低價取得原應為轉讓予員工而買回之股份共1408仟 股，而幃翔公司99年10月22日股票收盤價為每股30.85 元， 陳文鏗以此方式獲取不法所得2233萬880 元【（30.85 元－ 14.99 元）】Ｘ0000000 股＝2233萬880 元】。 ㈡陳文鏗、朱正科及林淑華復共同基於違反庫藏股買回目的而 轉讓之犯意，由朱正科於100 年8 月間某日，依陳文鏗之指 示，要求林淑華事先設算個人綜合所得稅較低之員工名單， 即吳文瑞、呂春營、朱正科、鄭祖祥、陳文彰、林陳觀達、 黃章等7 名員工（下稱吳文瑞等7 人），作為認購庫藏股之 名單，並由朱正科、林淑華事先備妥如附表一編號6 至12所 示由吳文瑞等7 人所申辦之證券帳戶及銀行帳戶，再利用吳 文瑞等7 人之名義及如附表一編號6 至12所示證券帳戶，以 每股14.99 元之價格，認購如附表三所示股數之庫藏股共計 1422仟股。陳文鏗、朱正科及林淑華為虛創上開庫藏股確由 吳文瑞等7 人所認購之表象，陳文鏗指示朱正科、林淑華以 其掌控如附表一編號6 至12所示之銀行帳戶，於100 年8 月 18日匯款至幃翔公司之銀行帳戶以繳交認購股款，製造庫藏 股係由幃翔員工認購之表象。嗣於100 年8 月31日（起訴書 誤載為30日），臺灣集保公司劃撥配發幃翔公司股票至如附 表一編號6 至12所示之證券帳戶，陳文鏗即以每股14.99 元 之低價取得原應轉讓予員工而買回之股份共1422仟股，而幃 翔公司100 年8 月31日股票當日收盤價為每股17元，陳文鏗 因而獲取不法所得285 萬8220元【（17元－14.99 元）】Ｘ 1422000 股＝285 萬8220元】。
三、陳文鏗明知上開庫藏股並未全數實際轉讓予員工，且依證券 交易法第20條第2 項規定，發行人依該法規定申報或公告之 財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事 ，竟基於使發行人幃翔公司虛偽記載財務報告及其他財務業 務文件之犯意，接續在㈠99年度至102 年度之帳簿、表冊及 傳票相關內容，以及㈡99年度至102 年度之資產負債表、股



東權益變動表及現金流量表等財務報告及財務業務文件中有 關「庫藏股票」之會計項目，為虛偽之記載，並於上開財務 報告以董事長之身分蓋章，足生損害於幃翔公司財務報告及 財務業務文件登載內容及主管機關對公開發行股票公司管理 業務之正確性。
四、案經法務部調查局新北市調查處報告及新北地檢署檢察官自 行簽分偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及同法第159 條之5 分別定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外之陳 述，被告陳文鏗、朱正科及其等辯護人於本院準備程序時均 表示同意作為證據（見本院卷一第303 頁），檢察官、被告 2 人及其等辯護人亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院 審酌上開證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過 低之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，揆諸上開規定， 應有證據能力。而非供述證據部分，並無證據顯示係實施刑 事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有 不可信之情況或不得作為證據之情形，自有證據能力。貳、有罪部分：
一、犯罪事實之認定：
上開犯罪事實，業據被告2 人於偵查及本院審理中均坦承不 諱（相關卷宗代號詳如附表所示，見偵卷四第15頁至第25頁 、偵卷五第17頁至第27頁、第277 頁正反面、第280 頁正反 面、第309 頁至第310 頁、第317 頁至第319 頁、偵卷七第 51頁至第61頁、本院卷一第117 頁反面、第302 頁反面、本 院卷二第21頁反面至第22頁），核與證人陳鈺璇、吳美珍、 林淑華、翁羚玲、鄭華莉、王石安、黃耀毅、陳俊欲、黃裕 盛、吳文瑞、陳文彰、曾友南、呂春營、鄭祖祥、蘇柔安、 陳盈瑾分別於警詢及偵查中證述之內容相符（見偵卷四第35 頁至第39頁反面、第57頁至第59頁、第75頁至第79頁、第82 頁至第85頁反面、第95頁至第99頁、第103 頁至第107 頁、 第112 頁至第116 頁、第118 頁至第124 頁反面、第137 頁



至第145 頁、第147 頁至第149 頁、第155 頁至第158 頁、 第160 頁至第165 頁、第169 頁至第171 頁、第176 頁至第 181 頁、第184 頁至第189 頁、第191 頁至第193 頁、第19 5 頁至第198 頁、第200 頁至第201 頁反面、第204 頁至第 206 頁、第214 頁至第216 頁反面、第221 頁至第225 頁、 第227 頁至第232 頁、第269 頁至第274 頁；偵卷五第37頁 至第41頁、第44頁至第50頁、第53頁至第55頁、第57頁至第 60頁反面、第65頁至第69頁、第73頁至第76頁、第83頁至第 87頁、第90頁至第94頁反面、第101 頁至第107 頁、第309 頁至第310 頁、第317 頁至第319 頁；偵卷六第24頁至第28 頁、第32頁至第34頁；偵卷七第4 頁至第20頁、第39頁至第 51頁、第60頁），並有法務部調查局新北市調查處102 年5 月14日新北法字第00000000000 號函及附件資料、102 年11 月6 日新北法字第00000000000 號刑事案件移送書及附件資 料、幃翔公司關係企業組織圖、財團法人金融聯合徵信中心 查詢資料畫面、稅務電子閘門系統財產所得批次查調結果資 料、新北地檢署查扣犯罪所得檢視表、查扣清冊及犯罪所得 估算表、元大證券公司客戶電話下單錄音譯文、幃翔公司名 片、人頭帳戶所得資料（薪資所得及庫藏股所得等）、被告 朱正科98年7 月31日至102 年1 月8 日收支明細表、戶名吳 建霖國泰世華銀行000000000000號帳戶存款明細資料、黃耀 毅國泰世華銀行000000000000號帳戶銀行存摺、活期儲蓄存 款帳戶、相關銀行傳票、身分證影本、元大證券土城分公司 開戶等資料及入出境資訊連結作業畫面、黃裕盛國泰世華銀 行000000000000號帳戶銀行存摺資料、證券交割帳戶及元大 寶來證券土城分公司交易明細表、吳文瑞元大證券公司開戶 基本資料卡影本、元大銀行土城分行交易往來明細表、陳文 彰國泰世華銀行往來交易明細表及日盛證券開戶契約書、呂 春營元大銀行土城分行活期（活儲）存款帳戶及元大證券存 摺明細資料、鄭祖祥元大寶來證券土城分公司客戶基本資料 卡、身分證明文件、開戶同意書及股票交割帳戶資料、證人 吳美珍記事本及聯邦證券存摺影本、幃翔公司員工認股明細 、林淑華辦公室資料及電腦資料、董事長帳戶明細資料、人 頭帳戶97年至101 年間股利所得及99年至100 年間庫藏股認 購明細資料、陳俊欲元大京華證券帳戶開立資料、客戶基本 資料卡、存摺明細及國泰世華證券活期儲蓄存款存摺明細、 王石安日盛證券客戶基本資料表及開戶資料、公開資訊觀測 站公告資料（決定分配股息及紅利或其他利益）、幃翔公司 現金配股與陳俊欲帳戶間的相對關係表、櫃檯買賣中心103 年8 月26日證櫃視字第0000000000號函及附件、被告陳文鏗



所提出經濟部投審會核准投資函、元大京華證券匯撥明細、 陳俊欲、黃耀毅、王石安及證券商客戶交易明細表、櫃檯買 賣中心幃翔公司股價查詢資料、最高價格或最低價格成交比 例統計表、幃翔公司股價與集中市場走勢之相關係數表、各 交易日成交時間分佈表、櫃檯買賣中心97年7 月10日發佈之 新聞稿、大陸子公司員工配股資料等、財政部證期會90年11 月28日（90）台財證（三）字第162456號函、幃翔公司99年 至100 年間庫藏股損益計算表、人頭帳戶99年至100 年所得 稅款資料、被告朱正科所提出幃翔公司董事會建議書、董事 會議事錄（臨時）、99年至100 年間分配之現金股利明細表 、被告陳文鏗銀行帳戶往來明細表、幃翔公司員工帳戶明細 表、證人林淑華所提出其製作之99年庫藏股認購明細資料、 意見報告書、幃翔公司組織架構圖各1 份、公開資訊觀測站 庫藏股轉讓予員工基本資料查詢畫面、永豐銀行匯款申請書 （代傳票）影本各2 份、100 年8 月25日鄭華莉國泰世華銀 行匯款憑證影本3 張、陳俊欲名片影本4 張附卷可稽（見偵 卷一第1 頁至第179 頁；偵卷二第10頁至第14頁、第90頁至 第215 頁；偵卷三第1 頁至第7 頁；偵卷四第13頁、第28頁 、第31頁至第32頁、第40頁至第48頁反面、第51頁至第54頁 、第62頁至第71頁反面、第86頁至第93頁反面、第101 頁至 第102 頁反面、第108 頁至第110 頁、第134 頁、第150 頁 至第153 頁、第166 頁至第168 頁反面、第182 頁正反面、 第202 頁、第208 頁至第212 頁、第217 頁至第219 頁、第 233 頁至第267 頁；偵卷五第9 頁至第15頁、第29頁至第33 頁、第61頁至第63頁、第77頁至第81頁反面、第95頁至第99 頁、第120 頁至第129 頁、第282 頁至第306 頁、第311 頁 ；偵卷六第1 頁至第20頁、第29頁至第31頁反面、第35頁至 第310 頁、第338 頁至第353 頁；偵卷七第31頁至第32頁、 第74頁至第77頁；本院卷一第57頁至第92頁、第136 頁至第 236 頁、第270 頁至第271 頁），足認被告2 人之自白確與 事實相符，堪以採信。綜上所述，本件事證明確，被告2 人 犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之依據：
㈠新舊法比較之說明：
⑴證券交易法第171條第1項第1款：
被告2 人行為後，證券交易法第171 條於101 年1 月4 日修 正公布，修正前該條規定：「有下列情事之一者，處3 年以 上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以 下罰金：一、違反第20條第1 項、第2 項、第155 條第1 項 、第2 項、第157 條之1 第1 項或第2 項規定。」，修正後



該款規定：「有下列情事之一者，處3 年以上10年以下有期 徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金：一、違 反第20條第1 項、第2 項、第155 條第1 項、第2 項、第15 7 條之1 第1 項或第2 項規定。…」，可見該款並無任何修 正，是就本案而言，因證券交易法第171 條第1 項第1 款修 正前、後之構成要件及處罰輕重均相同，並無新舊法比較適 用之問題，依一般法律適用原則，適用裁判時法即現行101 年1 月4 日修正公布之證券交易法第171 條第1 項第1 款規 定。
⑵證券交易法第175條第1項：
被告2 人行為後，證券交易法第175 條於101 年1 月4 日修 正公布，修正前該條規定：「違反第18條第1 項、第22條、 第28條之2 第1 項、第43條第1 項、第43條之1 第2 項、第 3 項、第43條之5 第2 項、第3 項、第43條之6 第1 項、第 44條第1 項至第3 項、第60條第1 項、第62條第1 項、第93 條、第96條至第98條、第116 條、第120 條或第160 條之規 定者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180 萬 元以下罰金。」，修正後移列為該條第1 項，並規定：「違 反第18條第1 項、第28條之2 第1 項、第43條第1 項、第43 條之1 第3 項、第43條之5 第2 項、第3 項、第43條之6 第 1 項、第44條第1 項至第3 項、第60條第1 項、第62條第1 項、第93條、第96條至第98條、第116 條、第120 條或第16 0 條之規定者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺 幣180 萬元以下罰金。」，可見該條除移列為該條第1 項並 刪除部分受該條規範之條文外，修正前、後之構成要件及處 罰輕重均相同，並無新舊法比較適用之問題，依一般法律適 用原則，適用裁判時法即現行101 年1 月4 日修正公布之證 券交易法第175 條第1 項之規定。
㈡按商業會計法第71條第1 款之罪，以商業負責人、主辦及經 辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，以明知 為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊，為其犯罪構成 要件，係屬身分犯，其處罰之對象，限於商業負責人，或主 辦、經辦會計人員，或依法受託代他人處理會計事務之人員 ；如行為人未具有商業負責人或主辦、經辦會計人員身分者 ，應與有該身分者共同實行犯罪之行為，始成立該罪，且以 明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊為要件；又 所謂「商業負責人」之定義，依同法第4 條所定，應依公司 法、商業登記法及其他法律有關之規定，而公司法第8 條第 1 項規定：「本法所稱公司負責人：在無限公司、兩合公司 為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司



為董事。」，則被告陳文鏗擔任幃翔公司之董事長，當為公 司法規定之公司負責人及商業會計法規定之商業負責人。又 關於證券交易法第171 條第1 項規定，以違反第20條第2項 規定為處罰要件，而證券交易法第20條第2 項係規定「發行 人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內 容不得有虛偽或隱匿之情事」，參以同法第5 條規定「本法 所稱發行人，謂募集及發行有價證券之公司，或募集有價證 券之發起人」、同法第179 條第1 項規定「法人違反本法之 規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人」，意即 證券交易法第20條第2 項以「發行人」依證券交易法規定申 報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或 隱匿之情事之規定為構成要件，核屬純正身分犯規定，且依 證券交易法第179 條規定，是處罰「為行為」之負責人，自 非代罰的性質，被告陳文鏗既為幃翔公司之董事長，自屬證 券交易法第179 條所規定之「行為負責人」。 ㈢證券交易法第171 條第1 項第1 款、第174 條第1 項第5 款 、商業會計法第71條第1 款及刑法第215 條之適用關係： ⑴依現行證券交易法第171 條第1 項第1 款規定，違反同法第 20條第2 項者，得處3 年以上10年以下有期徒刑，而同法第 20條第2 項之構成要件為：發行人依本法規定申報或公告之 財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事 。至同法第174 條第1 項第5 款則規定：發行人、公開收購 人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或第18條所定之 事業，於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿 、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽 之記載，得處1 年以上7 年以下有期徒刑。亦即，證券交易 法第174 條第1 項第5 款所稱之「虛偽記載之財務報告或其 他有關業務文件」，並無如第171 條第1 項第1 款之以「申 報或公告」為要件，且法定刑亦較輕，此應係因該條所定虛 偽記載之財務報告或其他業務文件，因尚未經「申報或公告 」，其虛偽記載之內容尚未達廣泛散布於證券交易市場之階 段，而對市場上投資人之侵害程度較輕。可知，證券交易法 第174 條第1 項第5 款之罪，及第171 條第1 項第1 款之罪 ，其規範之基本行為固相同（即虛偽記載或隱匿），然其行 為階段則有前、後之分。前者係以該虛偽記載之財務報告或 相關業務文件「尚未」經申報或公告者為限，後者則指「已 申報或公告」之虛偽記載財務報告或財務業務文件。 ⑵按會計憑證，依其記載之內容及其製作之目的，亦屬文書之 一種，凡商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他 人處理會計事務之人員，以明知為不實事項而填製會計憑證



或記入帳冊者，即該當商業會計法第71條第1 款之罪，本罪 乃刑法第215 條業務上文書登載不實罪之特別規定，自應優 先適用（最高法院92年度台上字第3677號判決意旨參照）。 ⑶按證券交易法第171 條第1 項第1 款及同法第174 條第1 項 第5 款之規定，均係對財務報告及相關業務文件為虛偽記載 之處罰規定，僅係行為階段有所不同，是以，違反同法第20 條第2 項規定者，倘均符合同法第171 條第1 項第1 款、第 174 條第1 項第5 款之構成要件，係屬法律（規）競合，應 擇一適用。又「原判決所引修正前商業會計法第71條第5 款 利用不正當方法，致會計事項、財務報表發生不實結果罪， 及修正前證券交易法第174 條第1 項第5 款發行人於帳簿、 表冊或財務報告及其他有關業務文件之內容為不實登載罪， 均以帳簿、表冊或財務報告（表）不實登載為其犯罪成立之 要件，係以一個犯罪行為而侵害一個社會法益，因法規之錯 綜競合，致同時有前揭二種符合該犯罪構成要件之法條可資 適用，屬於法規之競合，應依重法優於輕法、全部法優於一 部法，或新法優於舊法等關係擇一處斷」（最高法院102 年 度台上字第241 號判決意旨參照）。意即商業會計法第71條 各款之罪與證券交易法第174 條第1 項第5 款之罪間，亦具 有法規競合之擇一關係，應依證券交易法規定處斷。綜上， 商業會計法第71條第1 款與證券交易法第171 條第1 項第1 款、第174 條第1 項第5 款之罪間係法規競合關係，應優先 適用證券交易法第171 條第1 項第1 款之規定。 ㈣又本法所稱財務報告，指發行人及證券商、證券交易所依法 令規定，應定期編送主管機關之財務報告。前項財務報告之 內容、適用範圍、作業程序、編製及其他應遵行事項之準則 ，由主管機關定之。第一項財務報告應經董事長、經理人及 會計主管簽名或蓋章，並出具財務報告內容無虛偽或隱匿之 聲明；已依本法發行有價證券之公司，除經主管機關核准者 外，應依下列規定公告並向主管機關申報：一、於每會計年 度終了後3 個月內，公告並申報經會計師查核簽證、董事會 通過及監察人承認之年度財務報告。二、於每半會計年度終 了後2 個月內，公告並申報經會計師查核簽證、董事會通過 及監察人承認之財務報告。三、於每會計年度第一季及第三 季終了後1 個月內，公告並申報經會計師核閱之財務報告， 被告陳文鏗為如事實欄三所示行為時應適用之證券交易法第 14條第1 項至第3 項（95年1 月11日修正版本）、第36條第 1 項第1 款至第3 款（99年6 月2 日修正版本）分別定有明 文。又依財報編製準則（100 年7 月7 日修正版本）第4 條 第1 項、第2 項規定：「財務報告指財務報表、重要會計項



目明細表及其他有助於使用人決策之揭露事項及說明。財務 報表應包括資產負債表、綜合損益表、權益變動表、現金流 量表及其附註或附表。」，同準則第11條規定：「資產負債 表之權益項目與其內涵及應揭露事項如下：一、歸屬於母公 司業主之權益：（五）庫藏股票」，另依同準則第19條所規 定之資產負債表、權益變動表及現金流量表之財務報表格式 ，均有「庫藏股票」之會計項目，可知被告陳文鏗於如事實 欄三、㈡所示之資產負債表、權益變動表及現金流量表等財 務報告，虛偽記載「庫藏股票」之會計項目，而該等財務報 告均應公告並向主管機關申報，且參酌證券交易法第一百五 十七條之一第五項及第六項重大消息範圍及其公開方式管理 辦法第2 條第14款之規定，認為「公司辦理買回本公司股份 」屬於涉及公司之財務、業務，對其股票價格有重大影響， 或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息，亦即對於以 投資有價證券獲利為目的之一般理性投資人而言，該「庫藏 股票」之會計項目屬於影響其投資判斷之資訊，是被告陳文 鏗此部分所為，自屬對於重大性之主要內容為虛偽之記載甚 明。
㈤核被告2 人所為如事實欄二、㈠至㈡所示，均違反證券交易 法第28條之2 第1 項第1 款規定，應論以同法第175 條之非 法買回股份罪；被告陳文鏗所為如事實欄三所示，則違反同 法第20條第2 項規定，應論以同法第171 條第1 項第1 款之 申報及公告不實罪，公訴意旨就被告陳文鏗此部分犯行僅論 以證券交易法第174 條第1 項第5 款之罪，尚有未合，惟其 基本社會事實同一，並經本院當庭諭知此部分涉犯罪名（見 本院卷二第135 頁反面），本院自應予以審理，並依法變更 起訴法條。又被告陳文鏗所為如事實欄三所示之犯行，雖同 時構成證券交易法第174 條第1 項第5 款、商業會計法第71 條第1 款及刑法第215 條等罪，然揆諸前開說明，上開各罪 具有法規競合關係，應優先適用證券交易法第171 條第1 項 第1 款之規定。被告2 人及林淑華就如事實欄二、㈠至㈡所 示非法買回股份犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共 同正犯。被告陳文鏗所為如事實欄三所示犯行，本質上具有 反覆、延續實行之特徵，亦即公司負責人使公司不知情之會 計人員將填製不實之會計憑證記入帳冊，再據以製作財務報 告，必然先後造成財務報告不實之結果，也就是具有多次性 、持續性與集合性之內涵，應論以集合犯之包括一罪。被告 陳文鏗所為如事實欄二、三所示3 罪及被告朱正科所為如事 實欄二所示2 罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。 又被告陳文鏗於偵查中自白其所犯如事實欄三所示證券交易



法第171 條第1 項第1 款之申報及公告不實罪，並自動繳交 全部犯罪所得（分別見偵卷五第309 頁反面、第312 頁）， 此部分自應依證券交易法第171 條第5 項前段之規定減輕其 刑。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2 人分別為幃翔公司之 董事長及管理部經理，均位居該公司重要職位，均深知公司 買回之股票應依相關規定辦理，以免發生內線交易或操縱股 價等情形，竟未依規定辦理庫藏股之轉讓，又證券交易市場 健全交易秩序建立，亟賴證券發行者遵守相關規範，尤其在 客觀證券發行者與證券投資人間資訊極端不對等之情形下， 若證券發行者虛偽記載重要資訊，使證券投資人未能獲得判 斷所需完整資訊，不惟有使無辜投資人受實質損害之可能， 亦難期證券交易市場之公平與穩定，被告陳文鏗明知幃翔公 司未依規定辦理庫藏股之轉讓，竟仍在該公司之財務報告虛 偽記載「庫藏股票」之會計項目，使財務報告無法允當表達 發行人幃翔公司之財務狀況與經營結果，致財務報告之使用 人無法藉此獲得正確之理解，並使幃翔公司之財務報告失其 公開透明之作用，影響該公司股東及一般投資大眾之權益， 所為均應非難；兼衡其等之犯罪動機、目的、手段、情節、 所生危害、智識程度、生活狀況、犯罪後均坦承犯行並繳回 全數犯罪所得之態度等一切情狀，各分別量處如主文所示之 刑，並均定其應執行之刑如主文所示，另就被告朱正科部分 ，分別諭知定應執行刑前、後易科罰金之折算標準。 ㈦又被告2 人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告（被 告陳文鏗前因違反證券交易法案件，經本院以95年度金重訴 字第1 號判決處有期徒刑1 年8 月，緩刑4 年，緩刑期滿未 經撤銷，其刑之宣告失其效力），此有該2 人臺灣高等法院 被告前案紀錄表各1 份在卷可佐，其等因一時失慮，致罹刑 典，犯後自始坦承犯行，深具悔悟之意，經此偵、審程序之 教訓，當知所警惕而無再犯之虞，本院綜核各情，認對被告 陳文鏗、朱正科2 人所宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰 依刑法第74條第1 項第1 款之規定，分別併予諭知緩刑5 年 、3 年，另為使被告2 人能深切記取教訓，避免再度犯罪， 並確實督促被告2 人保持善良品行及強化法治觀念，並依刑 法第74條第2 項第4 款之規定，命被告陳文鏗應向公庫支付 300 萬元，被告朱正科應向公庫支付30萬元（此部分得為民 事強制執行名義），被告2 人應於本判決確定之日起1 年內 向公庫支付上開款項。倘被告2 人違反上開應行負擔之事項 （即向公庫支付款項）且情節重大者，依刑法第75條之1 第 1 項第4 款規定，其等緩刑之宣告仍得由檢察官聲請撤銷，



併此敘明。
㈧沒收之說明：
⒈共同正犯之犯罪所用或因犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃 因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免執 行時發生重複沒收之故（最高法院98年度台上字第4003號判 決意旨參照），故不得就全體正犯之總所得，對於各正犯分 別重複諭知沒收（最高法院97年度台上字第3745號判決意旨 參照），惟若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之 物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶 沒收之必要（最高法院98年度台上字第4003號判決意旨參照 ）。查被告2 人所為如事實欄二、㈠至㈡所示犯行之犯罪所 得2233萬880 元、285 萬8220元（共計2518萬9100元），均 係被告陳文鏗所有，因非法買回股份犯罪所得之物，本於共 同正犯責任共同原則，爰依刑法第38條第1 項第3 款規定， 分別於被告2 人之主刑項下宣告沒收。
⒉至法務部調查局新北市調查處於102 年7 月5 日，在幃翔公 司內搜索扣得之物（詳如本院卷一第34頁至第41頁反面扣押 物品清單所載），被告陳文鏗於本院審理時供稱：只有伊的 存摺4 本是伊的東西，但沒有在本案中使用，其餘扣案物不 是伊的，是幃翔公司所有或其他人所有等語，被告朱正科於 本院審理時則供稱：扣案物編號10-1、10-2、1-58，及伊的 存摺9 本都是伊的，但都沒有在本案中使用，其餘扣案物都 不是伊的，是幃翔公司所有或其他人所有等語（見本院卷二 第21頁正反面），均與被告2 人本件犯行無關，檢察官亦未 提出證據證明上述扣案物與被告2 人本件違反證券交易法犯 行有何關連，是該等物品均不於本案宣告沒收，附此敘明。叁、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告2 人明知幃翔公司之股票係在櫃檯買賣 中心買賣之有價證券，不得有意圖抬高幃翔公司股票之交易 價格，自行或以他人名義，連續以高價買入之行為，亦不得 有意圖造成證券商營業處所幃翔公司股票交易活絡之表象， 自行或以他人名義，連續委託買賣而相對成交之行為，竟仍 基於意圖抬高幃翔公司股價、意圖造成幃翔公司股票交易活 絡表象之犯意聯絡，分別為下列行為：
㈠被告陳文鏗先於99年2 月4 日召開幃翔公司董事會，並於同 日在臺灣證券交易所架設於網際網路之股市公開資訊觀測站 公告，該公司董事會通過將97年間買回之庫藏股3000仟股， 以當日（99年2 月4 日）為員工認股基準日，轉讓庫藏股15 00仟股予員工之訊息後，即利用人頭員工認購庫藏股之方式 （即事實欄二、㈠所載），確定於上開基準日後得以每股14



.99 元之成本取得低價籌碼後，旋於同年3 月1 日至7 月15 日間（下稱第一分析期間），提供炒作資金並指示朱正科利 用不知情之王石安、黃耀毅及陳俊欲（該3 人及鄭華莉另經 新北地檢署檢察官為不起訴處分確定）所有如附表一編號4 、5 、13之證券帳戶及銀行帳戶，經由不知情之證券營業員 蘇柔安、陳盈瑾，連續多次以高於揭示價之價格掛買幃翔公 司股票，並輔以連續買賣而相對成交之手法，於第一分析期 間共計買進幃翔公司股票1478仟股，占同期間總成交量3.65 ％，賣出1129仟股，占同期間總成交量2.79％，其中相對成 交數量達如附表五所示共548 仟股，占同期間總成交量1.40 ％，造成幃翔公司股票交易活絡之表象，且於第一分析期間 內之99年4 月1 日、28日、5 月3 日、20日、6 月14日等5 日，明顯影響幃翔公司股票之股價，致該檔股票在證券商營 業處所無法真實反應其供需與價格。渠等意圖抬高幃翔公司 股價，而利用他人名義，對該檔股票連續以高價買入之情形 （交易情形詳如附表四所示），而認被告2 人此部分均涉嫌 違反證券交易法第155 條第2 項、第1 項第4 款及同條項第 5 款之規定，應成立證券交易法第171 條第1 項第1 款之高 買證券罪及製造證券交易活絡表象罪。
㈡被告陳文鏗復於100 年2 月4 日召開幃翔公司董事會，並於