臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十九年度重上更(三)字第二號
上 訴 人
即 被 告 楊寬弘
選任辯護人 吳建勛 律師
游雪莉
江雍正
右上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十三年度訴字第二四六六號
中華民國八十四年九月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八
十二年度偵字第二六三九三號），提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回更審，
本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
楊寬弘無罪。
理 由
一、公訴意旨略以，楊寬弘原任高雄醫學院附設中和紀念醫院（下簡稱高雄醫學院） 主治醫師，業餘時間自民國七十二年九月間起，自行在高雄市○○區○○街八十 九號住宅處一樓開業，從事醫療業務，為病患診治疾病及收費。迨七十三年八月 十八日起，受聘擔任高雄市立凱旋醫院（下簡稱凱旋醫院）主治醫師，於七十四 年四月一日起，擔任該醫院副院長職兼主治醫師迄今。為依據法令從事公務之人 員。其間，分別於七十四年九月十日、七十五年八月十四日，簽署「高雄市立凱 旋醫院醫師服務切結書」，承諾願實踐醫師獎勵金發給辦法，不在外私自開業及 兼業。詎楊寬弘竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，隱瞞其在上開住宅開業 之事實，利用職務上之機會，自七十四年九月十一日起，向凱旋醫院詐領基本獎 勵金及服務獎勵金，至八十年十二月三十一日止，楊寬弘共計詐領基本獎勵金新 台幣（下同）二百五十六萬零五百六十八元，及服務獎勵金九百二十九萬四千五 百零八元，合計詐領獎勵金一千一百八十五萬四千五百六十八元，因認楊寬弘有 觸犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之貪污罪嫌云云。二、本件公訴意旨認，被告楊寬弘犯有貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務 上之機會詐取財物罪嫌，無非係以，前開事實，有稅務人員製作之醫師執行業務 所得調查紀錄表十四紙、被告簽署之「高雄市立凱旋醫院醫師服務切結書」，與 其申報之綜合所得稅結算申報書七份，及稅捐稽徵機關核定之所得清單八份可證 ，並有稅捐稽徵機關及稅務人員羅榮昌、宋秉珍、林淑瑢、周德樹、李麗英等之 訪查記載，及其等於偵審中之證言，足資佐證，被告亦坦承有領取基本獎勵金二 百五十六萬零五百六十八元，及服務獎勵金九百二十九萬四千五百零八元無訛等 情，為其論據。
三、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯 罪，或其行為不罰者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百 零一條第一項，分別定有明文。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積 極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何 有利之證據，亦有最高法院三十年上字第八一六號判例，可資參照。
四、訊據上訴人即被告楊寬弘，矢口否認有利用職務上之機會，詐取財物貪污犯行， 辯稱，其以前任職高雄醫學院時，夜間下班後返家有診治病人，但未懸掛招牌， 與一般正式開業不同，均已繳稅在案，其自七十三年八月，轉任凱旋醫院服務公 職後，就將住宅處簡陋之醫療設施，委由友人雇工拆除殆盡，且不再診治一般性 病人，純就親朋好友之家屬或緊急病患因神經精神科急症，給予處理，並非開業 或兼業看診，其曾一再告知來訪之稅務員，伊所處理之病患均屬急症病人，及所 酌收之藥材及處置費，與一般兼業開業者有異，否則其為何多年來，能多次轉介 病患至凱旋醫院就診？至稅務員要求簽認之「執行業務調查紀錄表」中有「負責 人」、「開業」、「兼業」等用語，稅務員告知為國稅局之製式公文統一用語， 並告知此為實質課稅，不負責分辨病人究為急症與否，其才勉強予以簽章，未料 因處理急症病患所得收入，誠實納稅，竟遭誣陷為開業兼業所得，實無利用職務 上之機會詐取財物貪污犯行等語。
五、查貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物貪污罪，須依 據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，以詐取財物者為其構成要件。是本 件被告是否觸犯利用職務上之機會詐取財物貪污罪，自須審酌被告自七十三年八 月十八日起，受聘擔任凱旋醫院主治醫師，於七十四年四月一日起，擔任該醫院 副院長職兼主治醫師，其間，分別於七十四年九月十日、七十五年八月十四日， 簽署「高雄市立凱旋醫院醫師服務切結書」後，自七十四年九月十一日起，至八 十年十二月三十一日止，向凱旋醫院領取之基本獎勵金及服務獎勵金，有無違反 醫師專勤服務辦法及奬勵金發給要點等相關法令規定，違背其所簽署「高雄市立 凱旋醫院醫師服務切結書」有關專勤醫師不在外間私自開業或兼業之約定，而有 意圖為自己不法所有，施用詐術，領取上開基本獎勵金及服務獎勵金貪污之犯行 ，先予說明。
六、按所得稅法第二條第一項規定：「凡有中華民國來源所得之個人，應就其中華民 國來源之所得，依本法規定，課徵綜合所得稅。」；故稅法之規定，重在所得。 又同法第十一條第一項規定：「本法稱執行業務者，係指律師、會計師、建築師 、技師、醫師、藥師、助產士、著作人、經紀人、代書人、工匠、表演人及其他 以技藝自力營生者。」；故在稅法上，納稅主體若為醫生，概稱為執行業務者， 此「執行業務者」其定義範圍，純是稅法上之分類，故被告身為醫生，於稅法上 雖歸類為「執行業務者」，畢竟不能以此歸類，並有此項所得，即謂被告有違上 述「獎勵金發給要點」不得自行開業、兼業之規定；又依同法第十四條第一項之 第二類規定：「凡執行業務者之業務收入，減除：：必要費用後之餘額為所得額 」；所謂業務收入，舉凡與醫生業務有關之收入不分種類，概為課稅標的，於稅 法上，無分別其收入性質之必要，故被告有此稅法上之收入，於本案仍須分別其 收入之性質，而決定有無違反上述「獎勵金發給要點」之規定；再依所得稅法施 行細則第十三條第二項規定：「執行業務者（醫生）未依本法辦理結算申報，或 未依法設帳記載及保存憑證或未能提供證明所得額之帳簿文據者，稽征機關得照 同業一般收費及費用標準核定其所得額。」，故稅務人員於年度內，每一、二次 訪查被告，純是為達稅法上稽征之目的所為；又佐以稅務員周德樹於原審中証稱 ，被告申報之綜合所得稅結算申報書上之執行業務所得項目，是由總局審查稽徵
所當年度派員到其執行業務處所，調查其執行業務看病之人數和收費情形所製作 之調查記錄表，來核定者，原則上每年調查兩次，如其自述之金額，與其等調查 之金額相符，就可能只調查一次，如金額比較大，或其自述之金額，與其等調查 之金額不符，就可能會有兩次或兩次以上之調查，註記意見，將資料送總局核定 等語（原審卷㈡第五、六頁），足徵稅捐稽徵機關核定之所得清單，仍屬估定推 算所得，非逐日訪查按日核計之正確數目，從而，應不能遽依前開有關稅務人員 製作之醫師執行業務所得調查紀錄表十四紙，被告申報之綜合所得稅結算申報書 七份，及稅捐稽徵機關核定之所得清單八份等，為達稅法上稽征之目的，所為稽 核之程序資料，做為被告確有「開業」、「兼業」之佐證，而稽徵機關雖核定有 被告之「開業所得額」，惟仍須實質檢視其是否確有違反「省市立醫療機構醫師 專勤服務辦法」所規定之開業、兼業等事實，以查其有無構成利用職務上之機會 詐取財物貪污犯行，俾資審認。
七、次查「省市立醫療機構醫師專勤服務辦法」第二條規定：「省市立醫療機構醫師 應依左列規定，專勤從事醫療服務、教學及研究或醫療行政工作：遵守醫療機 構之有關規定，並按時服勤、值班或待班及接受基於任務需要之各種派遣。不 得在住宅或其他場所應門診或設置病床等醫療設備及以任何標誌，招徠病人。 不得利用配偶、親友開業之場所或設備從事醫療業務。」，另「省市政府衛生處 局所屬醫療機構人員獎勵金發給要點」第十四條規定：「受領獎勵金人員，應遵 守公務員服務法及省市立醫療機構醫師專勤服務辦法等有關規定。如發現有自行 開業、兼業或違反有關規定者，除依有關法令懲處外，並追回其自執行開業或兼 業以後所領全部獎勵金。」，足見將上開兩項規定對照以觀，其訂定之主要目的 （精神）在於禁止受領獎勵金人員再自行開業或兼業，以免影響醫療服務、教學 、研究或醫療行政工作之品質；又依獎勵金發給要點第二條規定：「獎勵金之發 給，分基本獎勵金及服務獎勵金二種。」（見偵查卷第二十頁至第二十三頁）， 故被告領取前述獎勵金，有無違法，係以有無違背上述醫師專勤辦法之規定，並 不是以公餘住宅醫療或為病患處理，即違反上述「醫師專勤服務辦法」及上開奬 勵金發給要點之規定，而有應門診，開業兼業之情形。此觀行政院衛生署，曾於 八十三年五月五日，以衛署藥字第八三０二０四九一號函復台灣高雄地方法院檢 察署指出：「省市立醫療機構醫師專勤服務辦法」第二條第二款規定，省市醫療 機構醫師不得在住宅或其他場所應門診或設置病床等醫療設備及以任何標誌，招 徠病人。其中所稱「應門診」，係指醫師非基於臨時急診需要，對一般就診病人 當場予以診療處置而言；另本署六十八年十二月十三日衛署醫字第二六０四二九 號函釋，服務公職之醫師，於公餘時間遇急診病人可於自宅予以診察。惟不可設 置病床及聘僱醫護人員，否則應視同醫師未經領得執業執照，擅自執業。」（見 偵查卷第一四五頁），故衛生主管機關亦肯定醫師基於急診需要，可對就診病人 當場予以診療處置，並不違反醫師專勤服務辦法第二條第二款規定。八、又查刑法第二十一條第一項規定：「依法令之行為，不罰。」，次按醫師法第二 十一條規定：「醫師對於危急之病症，不得無故不應招請，或無故遲延。」；足 見醫師對於危急之病症，尚有不得無故不應招請或無故遲延之法律上義務；基此 所為，並得依法阻卻違法，此對於危急之病症處理，尤於精神科之病患，見其特
殊性及危急性。蓋精神衛生法遲至七十九年十二月七日始公佈實施，之前，由於 精神醫療人力及資源（如病床數等）嚴重不足，一直無法對急性發作個案，作妥 適處置，致造成家屬之困擾，其中，尤以夜間急診為甚。再高雄市，於民國八十 年前，遇有精神科病患夜間處於危急情況，有何專門醫院可受理夜間急診，據高 雄市政府衛生局八十七年四月二十日高市衛三字第一四五九一號函復本院上更㈠ 審謂：「：：：：：高雄地區規模最大之精神科專門醫院─高雄市立凱旋醫院 （七一０床）未提供夜間急診。另高雄醫學院附設中和紀念醫院（四０床）、國 軍八０二總醫院（五０床）、高雄榮民總醫院（四０床）未由精神科醫師提供夜 間急診，僅對生理疾病之內外科病患如併有嚴重精神症狀者，才作照會處理。 精神衛生法於民國七十九年十二月七日公佈實施前，由於精神醫療人力及資源（ 如病床數等）嚴重不足，一直無法對急性發作個案作妥適處置，致造成家屬之困 擾，且病患自傷、傷人及危害社會安全事件頻傳，有鑑於此，八十年十月精神衛 生法施行細則發布後，本局將改善急診問題列為首要工作，責成市立凱旋醫院開 始籌辦夜間急診服務，並由該院協調本市精神醫療機構於八十一年二月正式開辦 「高雄地區整體性精神科急診醫療網計畫」迄今，以便妥適處理急診病患問題， 減少危害社會安全事件之發生。是以，本市自八十一年二月起精神科急診（尤其 夜間急症求助之資源）方為改善。」等語（見上更㈠卷第二０六、二０七頁，另 參照附表五），而鑑於精神科病患不乏跨區求診之情形，經本院再發函查詢，關 於高雄地區整體性精神科急診醫療網運作之詳情，俾更了解高雄地區精神醫療人 力及資源與高雄地區精神病患之人數與其就診情形。復據高雄市政府衛生局八十 八年五月十九日八高市衛三字第一八四七二號函復本院前審略稱：「由於精神醫 療資源嚴重不足，早期有些縣市並無精神醫療機構，提供病人適宜之醫療，查八 十年底時高雄地區總人口數為三、四一二、五一一人（高雄市一、三九一、五七 三人；高雄縣一、一二五、七０八人；屏東縣八九五、二三四人），惟三縣市精 神科專科醫師共計四十六人，資源之缺乏可見一斑，當時高雄縣及屏東縣病患多 數至本市就醫。七十九年十二月精神衛生法頒布實施後，行政院衛生署依據該法 第十三條之規定，依人口及精神醫療醫療資源分佈情形，將台灣地區劃分為七個 精神區域醫療網，並指定一家精神專科醫院擔任核心醫院，期望藉該等醫院較充 沛之人力資源及專業性，支援、協助辦理責任轄區內有關精神醫療相關事宜，以 積極保障病患就醫權益，避免發生精神病患干擾社區安全事件。高雄地區區域性 精神醫療網（叉稱高雄地區精神醫療網）轄管地區包括高雄市、高雄縣及屏東縣 ，核心醫院經衛生署指定係由本局所屬市立凱旋醫院擔任，有鑑於精神病患社會 事件頻傳，且急性發作病患並無病床作妥適留置處理，為解決一床難求困境，本 局責成核心醫院務必整合轄區內有限之精神醫療資源，開辦「高雄地區整體性精 神科急診醫療綱」計畫，期使急診個案能獲妥適醫治，且為利急診醫療網之運作 ，特設急診服務中心，方便民眾查詢並作院際間聯繫轉介，急診服務中心在八十 一年二月開辦之初，原擬設於核心醫院－凱旋醫院，惟八十年九月底該院拆除舊 院舍新建綜合醫療大樓工程已開工，由於空間不足，床位縮減，恐影響病患收治 ，因此經協調，中心暫設於私立高雄醫學院附設中和紀念醫院，直至新建大樓完 工啟用，於八十七年七月一日中心才送回凱旋醫院。本醫療網之開辦，確實有效
紓解急診病患干擾家庭、社區等相關問題。」各等語，可見民國八十年以前，高 雄地區並無適當之醫院可救治精神科危急病患，而在八十一年二月間，前開急診 醫療網成立之前，凱旋醫院甚至高雄地區開辦精神科診療之醫院，均未開辦精神 科急診，故欲從統計數據，以直接追查八十年以前，凱旋醫院乃至高雄地區其他 醫院所之精神科急診人數，已無可能，惟精神科患者，及精神科醫師，以高雄市 立凱旋醫院尚可查知之情形以觀，其自七十四年度至八十年度之門診人次數，計 依次為一、八二七人、二、０八八人、二、三五０人、二、七五八人、三、一六 六人、三、五四七人、三、九二二人，如附表一所示。可知於民國八十年前，高 雄市當然有不少精神科患者，而其醫師人數，依次僅有七人、七人、九人、十三 人、十六人、十五人及十八人等，足見其醫師缺乏之情形（見上更㈠卷第二四八 、二四九頁）。次依高雄市政府衛生局函覆之前開高市衛三字第一八四七二號函 所載，其高雄地區八十年十二月份精神醫療院所數如附表三，八十年十二月份精 神醫療院所開辦急診服務機構如附表四，高雄地區八十年十二月份精神醫療資源 統計如附表五，而急診醫療網於八十一年二月成立後迄今，高雄地區精神醫療院 所專科醫師人力變動情形及平均一日門診量、急診量調查，亦詳如附表六所列三 表。細繹各附表之統計數字雖極瑣細，惟仍可窺知高雄地區七十四年至八十年間 ，精神病人數與急診人數之多寡及醫療人力及資源嚴重缺乏之情形。蓋從高雄地 區急診醫療網於八十一年二月成立後迄今，高雄地區精神醫療院所一日平均門診 量，依次由八十一年之六九八點七六人、七三五點六人、八三九點九五人、一、 ０二０點九三人、一、二０八點八七人、一、二二二點五三人，到八十七年已增 至一、五七二點六八人，而其間之高雄地區精神醫療院所一日平均急診量，亦由 八十一年之三五點九五八人，依次逐年遞增為四十點三五人、四十三點八七一人 、五十五點七七九人、五十七點二一八人、九十點一九一人，至八十七年已達八 十八點五０九人，良以自八十一年二月高雄地區急診醫療網成立後，已能做較通 盤正確之統計，而對精神病患亦較能做及時充分之醫療服務，是附表六之統計數 字，除因人口自然增加之因素外，自較接近高雄地區精神病患之門診、急診實態 ，足見上開附表一之七十四年至八十年度之門診人次數統計數字，實遠低於高雄 地區之精神病患實際人數，而其一日平均急診量與一日平均門診量之比率，亦極 高；益足證被告於高雄市調查處調查中所供，其自七十二年九月開始處理精神科 急症病患，自七十三年度至八十年度八年間，平均每日有四人求診，為之處理， 皆為棈神科危急病患，尚非違情悖理。況所謂危急之病症，在精神科方面之定義 ，依高雄市政府衛生局檢送高雄榮民總醫院，及高雄醫學院附設中和紀念醫院之 意見，係指臨床上病人之精神狀況急劇惡化或有自傷或傷人之慮或須要馬上處理 以預防其死亡者，此危急情況應由精神科專科醫師施行精神狀況評估認定；或有 下列幾種情況，需要立即介入處理，否則將導致病患本身或他人生命之傷害，從 而，其範圍與人數，應較上開附表所列急診病患之統計為廣為多；⑴因身體疾患 導致意識障碍或精神病症，⑵因藥物或物質使用導致精神病態，達精神衛生法所 稱之「嚴重病人」程度，⑶因精神病理導致病人達「嚴重病人」之程度（見高雄 市政府衛生局八十七年二月九日八七高市衛三字第四六０一號函及附件，附上更 ㈠卷第一六四至第一六六頁），故是否精神科危急病患，乃精神科醫師臨床之專
門判斷，且須由精神專科醫師及時做臨床之實際專門判斷始克分辨，殊非屬於稅 務人員或其他無此專門知識者僅做形式上訪查，或訪問所能查知。被告係精神科 專科醫師，自七十三年八月十八日起，在高雄市凱旋醫院擔任成人精神科主治醫 師，嗣後升任該院副院長，負責特別門診，此迭經被告於調查機關初次訊問時供 明，並有該醫院服務證明書及行政院衛生署核發之專科醫師證書可稽（附上更㈠ 卷第二四七至二五一頁）；而被告既為精神科醫師，又為該醫院副院長，當時夜 間既無醫院可處理危急病患，則被告遇有患者緊急求診，依法當無拒絕之理，被 告盡此醫師法第二十一條所規定之義務，其行為不罰，縱被告鑑於高雄地區精神 醫療人力及資源之嚴重缺乏，以精神科專科醫師之判斷，預知其於夜間當有危急 精神病患者求診，其仍書立服務切結書，亦不能解為故意違背前述「醫師專勤服 務辦法」而有應門診，開業兼業之情形，是揆諸前開法條規定，即得阻卻違法。 此觀行政院衛生署，曾於八十三年五月五日，以前開衛署藥字第八三０二０四九 一號函復台灣高雄地方法院檢察署函文，及同署前開六十八年十二月十三日衛署 醫字第二六０四二九號函釋，益明。
九、復查續應審究者為，被告所看診之對象，是否全屬精神科危急病患，蓋被告對危 急病患看診時所收取之費用，僅有稅法上有無漏稅問題，不因收費產生其違法； 再被告本職業判斷，預知夜間會處理危急病患，則縱其住宅備有簡單桌椅，應急 藥物，甚或置有「楊寬弘醫師」門牌，亦不能解為有開業兼業之情形，而被告所 辯，並無開業兼業之事實云云，尚屬可信，茲更分述如下： ⑴被告迭於調查站初訊時及歷次偵審中，堅決強調其所處理之病患，均屬精神科 危急患者，均無病歷表之記載，且每次投與針劑、藥物，並要患者次日再到凱 旋醫院就診，此經被告就凱旋醫院病歷表查出患者姓名，經其本人或家屬於原 審到庭作證者，計有董秀貞、楊皓雄、游步修、李騰（一審㈠卷第八十三、九 十六、一一二頁）、吳春雄、郭水川、蘇德村、孫石柱、王健、李騰、張春月 、黃穀慶、蘇吳秀鑾、郭進祥、郭瑞在、莊坤成、洪進益、葉錦童、徐信和、 周治平、莊明琮等人（上更㈠卷第一０六、一四九、一六九、一九五頁）；上 述證人均證稱，病情已達危急程度，才到被告處求診，被告均只給一日份之藥 劑，或臨時交由患者（家屬）到外面購買藥劑服用，求診時間有時在近午夜， 被告住處沒有護士，沒有病歷表等情，是由可能查到之患者所供，均證明並非 一般疾病求診，故被告所謂處理危急病患，並無違背前述關於危急病患定義之 範圍，應可採信，而不應憑所得調查紀錄表等臆測，被告有看診一般患者之兼 業違規情形。
⑵有關稅務人員查填之「各年度醫師執行業務所得調查紀錄表」（偵查卷第四十 四至七十六頁），該表係稅捐稽徵機關印製之固定格式，被告簽章處位於該表 三分之二處，即在執業者自述欄內，此欄格式計分為一般門診，一般住院病房 費、一般手術，一般住院醫療費．．．等，在一般門診格內，記載每日應診人 數二－三人或三－四人，或五人，每人次收費二百元至三百元不等（詳後述） ，此一事實，固經被告簽章是認，但被告所承認者，僅是看診人數與費用，並 非該人數之患者，均是一般門診，蓋此稅捐稽徵之調查表，並無將門診分為一 般門診與急診，亦無分別是何種疾病，顯不能以被告自認之看診人數，推定當
然包含其他內科疾病；雖被告蓋章欄後段，有稅務人員之調查訪問記事欄，此 欄在被告簽章之後，從表面而言，當然是未經被告過目承認之事，此並經稅務 人員宋秉珍結証：「我們的訪查記錄均回去後再填寫整理，依據所得之資料沒 有再給醫師看」等語（本院上易卷第一九七頁），被告辯稱，其從未向稅務人 員承認該稅務人員事後自行製作之「調查訪問記事」事項，自可信採。 ⑶又七十三年度至八十年度醫師執行業務所得調查紀錄表各年度內之「調查訪問 記事欄」所記載事項，是否即得採為被告兼業開業之事證？按七十三年度之調 查訪問記事欄記載：「設備狀況有掛號房、候診室、診室、診療椅等（按係使 用印妥之例稿勾記），於七十二年九月新開業」等語，惟稽諸該「七十三年度 醫師執行業務所得調查紀錄表」，係於七十三年七月二十五日所調查填記，當 時被告既仍任高雄醫學院主治醫師，業餘時間自民國七十二年九月間起，自行 在高雄市○○區○○街八十九號住宅處一樓開業，尚非法所不許，迨七十三年 八月十八日起，始受聘擔任凱旋醫院主治醫師，於七十四年四月一日起，始擔 任該醫院副院長職兼主治醫師，其間，距七十四年九月十日、七十五年八月十 四日之簽署「高雄市立凱旋醫院醫師服務切結書」，尚有年餘，且七十四年度 至八十年度之調查訪問均無前項記載，被告並辯稱，已僱工撤除（詳見後述） ，是以此資為被告違反醫師獎勵金發給辦法，在外私自開業及兼業之佐證，顯 屬誤會。
⑷又查七十四年度上下半年度兩次之調查訪問記事欄記載：「醫師自述每人次收 費一００元，顯不實，依一般同業收費標準，每日藥量份收費一００元，平均 拿藥藥份為四日份，擬每日門診人數平均四人，每人次拿四日藥份收費四００ 元。」、「七四、十、二十一晚上觀察該診所，即有六人求診（其中一名未收 費），收費平均五百元，醫師自述，每日應診人數二─四人，每人次收費二０ ０元，顯不實，擬平均每人次收費五００元，每日應診人數五人認定。」等語 ；又七十五年上下半年度兩次之調查訪問記事欄記載：「訪查時有一病患剛離 去，另有兩人在等候診療，醫師自述每日看病三人及每人收費二００─三００ 元皆偏低，擬根據調查資料核定其收入如下：平均每人次五００元，平均每日 應診人次六人，平均每日收入三０００元。」、「該診所屬精神科，須與患者 諮商，看診時間較長，未雇用人，由其太太協助，訪查時有一名患者離去，另 二人候診，擬依據調查資料及抽閱病歷，核定如下：平均每人次收費五００元 ，平均每日應診人次六人，平均每日收入三０００元。」等語；又七十六年度 上下半年度兩次之調查訪問記事欄記載：「本業務所共有病床０床（按係列 印固定格式之填載）。訪查時有五人應診，收費分別為三００元、五００元 、一０００元、一一００元不等，故業者自述收費偏低，又業者自述門診時間 僅晚上七：００─九：００，白天在凱旋醫院上班，另從病患中，亦得知業者 除看精神病患外，亦看內科（一般感冒）。依病歷表之抽閱及實地調查結果 ，擬核定其收費如下：每人次收費七００元，平均每日應診人次六人，平均每 日收入四二００元。」、「業者稱星期六日及國定假日未看診，門診時間七 ：００─九：００（晚上）。本人身當市立醫院副院長職，常有延遲下班及出 差開會之情事，患者確實無法久等，以致人數減少。本人也依法未懸掛招牌。
業者十一月十九日訪查時去開會，訪查時有一人求診，十一月二十三日再度 前往，當時無人應診，等查完再度路過時，有一名患者應診，業者直稱，本身 為凱旋醫院副院長，院中業務繁忙等。依實際調查，擬核定每日平均收入如 下，平均每人次收費七００元，平均每日應診人次六人，平均每日收入四二０ ０元。」等語；又七十七年度上下半年度兩次之調查訪問記事欄記載：「訪 查時一人應診，收費三００元，二人候診。負責人對七四、七五年度核定收 入極表不滿，均申請複查。經訪談其意為與同業別同資歷之同行醫師比較，收 入為低，但核定收入差不多，經查閱以往年度核定情形，癥結似在於七三與七 四年度核定調整差距甚大所致。再於五月十九日晚上八：十五─八：三十及 五月二十六日晚上七：十五─七：四十五，二度於該候診室觀察，分別有二人 應診，前次一人收費六００元，一人未收費，後者二人收費為一０００元、七 ００元。綜觀訪查情形，擬認定如下：平均每人次收費六００元，平均每日 應診人次五人，平均每日收入三０００元」、「門診時間：週一至週五晚上 。七五年度執行業務所得，執業者提出行政救濟，原核定所得額為五三一、 ０００元，複查所得額為三一八、六００元，即每日平均收入二、０００元。 七七、十一、二十四晚上七：十五─八：００，於候診室觀察，六名掛號患 者，其中一名婦人收費三００元，一名老太婆未收費，三名先生各收費七００ 元、一一００元、七００元，另一先生僅拿藥未看診收費七００元，八：００ ─八：十五：一名拿藥，一名候診，八：十五─九：００一名候診，平均每人 次收費擬以七００元認定。擬依實地調查情形認定平均每日應診人次五人， 平均每日收入三五００元。」等語；又七十八年度上下半年度兩次之調查訪問 記事欄記載：「七八、五、十七下午八：００─八：三０有五人應診。：： 擬依調查資料調整每人收費為一０００元，應診人數每日五人。五、七八、 五、三十下午七：三０─八：００共病患七人應診，其中張姓病患一二００元 ，林姓病患僅拿藥收一０００元，其餘五人姓氏不詳，均收一二００元。」、 「十二月十一日下午七：００─九：三０至該所訪查，計有六名患者，其中 一老婦人收費二００元，一中年人收費一二００元，一住燕巢老先生收費一二 ００元，一中年婦人收費九００元，一老先生未收費，另一學生由家長陪同， 匆匆離去，收費不詳。九：三十離開時一人待診，另一女士因不耐久等離去。 業者自述平均每人次收費四００元，經與實際調查之平均收入，顯有偏低， 故擬依上期調查平均收入一０００元認列。」等語；又七十九年度之調查訪問 記事欄記載：「於七十九年五月十五日、八月十五日、九月十四日晚上駐查 ，七十九年十一月一日早上駐查，經多次駐查結果，與業者自述相當，擬依 業者自述認定其每日收入如下：平均每人次收費八００元，平均每日應診人次 四人，平均每日收入三二００元。」等語，又八十年度之調查訪問記事欄記載 ：「於八十年八月九日晚上七：三０訪查，醫生正在看報。訪查約近半小 時，均未見有患者求診，擬依業者自述認定每日平均收入二七００元（平均每 人次收費九００元，平均每日應診人次三人）。」、「經於八十、十一、十六 前往駐查患者六人，收費計四人共五一００元，而八十、八、二十八駐查僅患 者一人，收費一一００元，擬核定每日收入為三二００元。」各等語；綜觀前
開各年度調查訪問記事欄之記載，除部分所謂有抽閱病歷，亦看內科（一般感 冒）等記載外，要皆為看診時間、人數、收費之自述、調查與核定，而衡諸七 十六年度之調查訪問記事欄所載：「訪查時有五人應診，從病患口中得知業者 除看精神病患外，亦看內科（一般感冒），依病歷表之抽閱及實地調查結果， 擬核定其收費如下（由被告自認每日收入八百元調整為四千二百元」等語；然 查惡疾患者或精神病患家屬，在醫院求診，只會對醫師坦承病情，對於不相干 之人訊問，豈會誠實告知，如告以來看內科，來看感冒頭痛，亦是人情之常， 而此次稅務人員調整被告每日所得自八百元調至四千二百元，應有其主觀之意 見，故稅務人員聽自患者之言，不能做為被告有看診一般內科之證據，至於所 謂依病歷表之抽閱，姑不論被告及前述患者均堅稱無病歷表，亦無何種病歷表 扣案可憑，況縱有病歷表，稅務人員僅是作為調整收入之依據，並非有病歷表 即可作為被告有看診一般內科或非危急病患，又衡以七十八年十二月十五日之 調查訪問記事欄內稅務人員所載：「．．九點三十分（晚上）離開時一人待診 ，另一女士不耐久等離去」等語，是否可因而認該離去之人為一般患者，顯有 可疑。又上開調查訪問記載欄雖記載有看診一般內科（一般感冒），但上開稅 務人員既非醫學專業人員（僅係財稅專業人員，但不能認係醫學專業人員）， 一般人之病情不一，是否為急症患者，亦難僅憑外觀上得知，（此急症患者與 生命危急之定義，並不相同），稅務人員是否僅能就一般人之外表即得判斷出 是否為急症之病人或一般之病人，亦有可疑，更何況該稅務人員既未記載究係 何人為一般感冒之患者，其人之姓名、年籍、住址何在，以供本院查證，應從 有利於被告之認定，不能僅憑稅務人員上開之記載，遽認被告有診療非急症病 患。況患者一般由親友一、二人陪同就醫，極為平常，尤遇有暴力型之精神科 患者，更為平常，該離去之人，可能為陪伴者，亦有可能臨時外出辦事（如打 電話，或汽車內取物）隨即返回；亦有可能待到無患者時，再外出通知患者就 醫，豈可以有人離去，即謂待診之人，是一般非急診患者；再於民國八十年前 ，曾在市立凱旋醫院服務之護理佐理員熊清枝證稱：「醫院當時無急診室，因 患者臨時發作，找不到醫生，遂到宿舍找我，我介紹他們去找楊醫師（被告） 」、「有一、二位患者從未於白天來門診，晚上臨時去找楊醫師」、「其他也 有一些門診之患者，晚上再找楊醫師」等語；在該院服務之護理長陳蘭芬證稱 ：「當時沒急診室，但須值班，下班後，精神病患者到值班室找醫師，都是由 家人帶過來，所以叫病患去找楊醫師，這種情形感覺經常遇到，而且也有聽到 其他護士介紹急診病患到被告處」各等語，故稅務人員於調查訪問記事欄記載 事項，只是作為稅捐稽徵機關重新核定被告收入之根據，不能做為被告開業兼 業應門診之事證；且依證人熊清枝、陳蘭芬所供，認識被告之醫院同事，遇有 精神科危急患者於夜間都只有介紹到被告處，被告予以看診，此乃盡醫師法上 之義務。至公訴人以財政部高雄市國稅局自七十三年至八十年之每年度被告執 行業務所得調查訪問紀錄表、核定所得稅清單、復查談話紀錄，以及被告自行 申報之七十三年度至七十九年度綜合所得稅結算申報書等資料，作為證明被告 涉嫌私自在外兼業營利之證據，惟上開資料既係稅務人員為求課稅之資料，據 以前往查核被告執行業務所得，以及被告據以自行申報所得之用。而被告亦自
承確有為急症患者診療並有執行業務所得，此部分之供述核與上開之資料大致 相符，尚堪採信，此外，復查無其他確切之證據，足資證明被告有替「非屬急 症患者，即一般感冒、內科之人」看診，尚不能僅憑上開資料，遽為被告不利 認定之依據。
⑸依前述，係由稽徵調查人員於一年全年度內，查訪一次，或上、下半年內各一 次，或數次查訪紀錄歷年之醫師執行業務所得調查紀錄表，縱以稽徵機關認定 之求診人數：七十三年度為二－三人，七十四年度上半年為四人，下半年為五 人；七十五年度上半年、下半年各為六人，七十六年度上半年、下半年各為六 人，七十七年度上半年、下半年各為五人，七十八年度上半年、下半年各五人 ，七十九年度全年為四人，八十年度全年為三人，與前述凱旋醫院每月及高雄 地區每日門診、急診人數統計表相較，整個高雄市區，每日有上開危急患者上 門求治，誠屬正常，被告所辯其治療對象，只有精神科急診，不能認有虛偽情 事。況且被告住宅，並未設有明顯之兼業開業之廣告招牌，此業經其鄰居葉七 美於原審結證明確（一審㈠卷第八十二頁），而其室內裝潢，據施工之證人林 俊賢証稱：「已近十年（被告原在私立高醫任職），他原來隔間是簡單的醫療 設備，是當診所用的設備，我把它改造為書房及小型客廳」（一審㈠卷第一０ 五頁），可見被告於服務凱旋醫院期間，即已拆除原先之醫療設備，並無開業 兼業違反醫師專勤之意圖。
⑹最高法院雖以被告自七十三年度起，至七十九年度止，其在歷年自行申報之綜 合所得稅結算申報書中，均載有在其自宅執行業務所得之資料。而高雄市國稅 局稅務人員於八十二年七月十九日在高雄市立凱旋醫院對被告所作之復查談話 記錄中，被告復陳稱：「本人於八十年度，除白天於凱旋醫院上班外，晚上雖 於住處門診，惟時間短，且本人因身體狀況不佳，常休診，是病人越來越少。 又本人常出差至外地（有凱旋醫院出具證明一紙），故已少有看診了。」，「 本人如有看診，時間通常為晚上七時三十分至九時，另星期例假日休診」等語 ，而其於七十九年度綜合所得稅結算申報書中「執行業務所得」中「所得發生 處所的名稱」欄內亦自行記載：「高雄市○○區○○路八十九號（附差假證明 ，每週只看五天）」等語，倘上開記載實屬，則被告似已自承其有長期在自宅 依固定時間為病患看、門診，而有執行業務所得之事實，則被告長期在自宅每 週五天之夜間固定時間內為病患看診，並收取費用，遇星期假日則休診，似與 一般私人診所開業情形無異，是否能謂其無在外兼業之事實，不無研酌餘地。 且倘若被告所辯其係對緊急求診之危急精神病患均基於醫師法第二十一條之規 定予以診療處置，何以其多年來緊急處置之時間每週均固定為五日，且適巧均 集中於晚上七時三十分至九時，而其對於夜間其他時間前來緊急求診之病患採 取如何之處置，又被告何以竟未依醫師法第十二條之規定填載病歷資料並予以 保存﹖是否有無法制作病歷之特殊情形﹖抑或有其他原因，認應予以查明云云 。然查被告固有執行業務所得，且每週固定五天在夜間固定時間內為病患看診 ，並收取費用，遇星期假日則休診，此為被告所不爭執，惟被告仍可限制必須 係急症病患始能前往看診，若非急症病患，則得拒絕看診，此為被告所得自由 斟酌，非謂每週限定五日，且固定時間看診並收取費用，即不得拒絕一般非急
症病患之要求看診，本件最重要者係無法查出並證明被告曾替一般非急症病患 看診，至於在一般日間，被告應可在其上班之處所，即凱旋醫院為病患看診， 至於對於夜間其他時間前來緊急求診之病患究竟採取如何之處置，（按如同意 看診，仍屬替急症病患看病，如不同意看診，亦係其衡量自己之情況予以判斷 ，不能推定其在固定時間內看診之行為即屬在外開業或兼業，以及是否未依醫 師法規定填載病歷資料並予以保存，是否有無法制作病歷之特殊情形，抑或有 其他原因（按未依規定填載病歷資料，僅係違反醫師法第十二條之行使規定） ，尚非本院所得審酌，要之，仍無從以上開情形，推定其有在外開業兼業，違 反醫師專勤之行為。
⑺至於稅務員羅榮昌、證人鄭瑞銘二人分別於偵查及原審、本院調查中供稱：「 當時屋外有掛一壓克力製的小招牌上：：：『楊寬弘醫師』五字，內部情形有 一領藥處，與一般診所一樣，有一醫師看診的桌子，並有設座位給候診的病患 坐，有二人在候診，另一位剛走。」等語，另證人鄭瑞銘亦為同一之證述。惟 證人謝文柏於本院前審調查及本院調查中則證稱：「我是七十四年七月調到凱 旋醫院當人事室主任，七十七年底離開到高雄市稅捐稽徵處」，我是都是先去 訪查拍照片，我們訪查是暗中查訪。」我去的幾次都沒有看到招牌。」「沒有 查到楊寬弘執業的情形。」（見本院上易字第一九六一號卷第一四八頁，本院 重上更㈢卷八十九年十二月二十六日訊問筆錄），證人李俊曼於本院前審調查 中證稱：「當時鄭瑞銘檢舉是我承辦的。」「我去查的結果，並沒有設招牌， 是晚上八點去查的，不是假日，就交代新興衛生所列管。」（見本院上易字第 一九六一號卷第一六五、一六六頁），再本案調查機關係於八十二年十一月十 六日訊問被告，在此之前，高雄市政府衛生局於八十年八月十三日，曾函高雄 市新興區衛生所，調查被告住所錦田路八十九號有無醫師開設診所執行醫療業 務，據該所調查結果，其址只有錦田路八十九號門牌，無任何市招廣告，經八 月十五日下午五時、八月十六日下午二時、八月十九日下午四時查察，該房屋 均關上鐵門無營業跡象；有該所八十年八月十九日八十高市新衛字第二八二五 號函影本可稽（本院上易卷第一六八頁），且參以訪查稽徵人員李麗英於偵查 中供稱：「：：印象中沒有招牌」，偵查中，訪查稅務人員黃慕貞供稱：「時 間太久記不清楚了。」，而周德樹、林淑瑢均供稱：「有無招牌，我沒注意。 」，宋秉珍供稱：「有無招牌沒有印象。」各等語，是證人即稅務員羅榮昌上 開證言是否與事實相符，已有可疑，已難資為被告住宅有設置招牌之佐證。至 於證人鄭瑞銘於原審審理中雖證稱：「七十五年十一月間，我父兄帶我到被告 住處看病，被告家的裝備跟一般的診所一樣，有領藥的地方，也有醫師看診的 地方，負責包藥的是他太太」「被告家有掛醫師招牌，我以為被告是開業醫師 」等語；證人鄭瑞銘於本院前審審理中並到庭供稱，七十五年十一月間，確曾 到被告住處看過病，被告家的設備與一般診所的設備一樣，有病床，藥是他太 太包的，被告家有掛醫師招牌，寫醫師二字各等語，並有其於八十七年十二月 二十二日提出之陳述狀附卷可憑，惟證人鄭瑞銘罹於七十五年十一月四日，曾 往長庚紀念醫院高雄分院精神科門診壹次，病歷記載患有誇大妄想，宗教執着 ，不連貫言語以及失眠等症狀，診斷為疑雙極型情感性精神病，有該分院八十
八年二月十日（八八）長庚院高字第０二五二號函附病歷影本等附卷可按，又 證人鄭瑞銘另於八十三年九月二十四日，前往高雄醫學院精神科第一次初診， 經診斷為妄想型精神分裂病，之後，斷斷續續去門診多次，至八十七年九月十 日止，其中就診服藥順從度不良，無任何病識感，並常指控幫忙他的診治醫師 ，又因常控訴別人而涉及多項妨害名譽之控訴案，其父曾於八十七年八月十三 日掛號精神科門診，要求了解其病況及取病歷摘要，其多處不實指控與好訟問 題，乃受妄想所影響，造成社會問題等情，並有高雄醫學院八十八年一月九日 （八十八）高醫附祕字第０一五八號函在卷可稽，且證人即鄭瑞銘之兄鄭金木 於本院調查中證稱：「鄭瑞銘剛回國，精神異常瘋瘋癲癲都亂講話，身體亂動 ，如沒有緊急處理恐怕會發生危險，我們帶他到凱旋醫院，凱旋醫院沒有急診 處。剛好凱旋醫院不知名的人跟我們講，我們就帶他到楊寬弘住處，我們進去 時，看到一個廳，一個書房，楊醫師幫我們緊急處理，打一個針，屋外沒有醫 師的招牌，裡面沒有藥局的設備及候診室。」（本院八十九年五月二十三日訊 問筆錄），證人即鄭瑞銘之父鄭水來於本院調查中證稱：「當時我是去他那裡 看病，有替我兒子（鄭瑞銘）打針，看病地方是一個書房及一個桌子，外面沒 有掛牌。」（本院八十九年七月二十五日訊問筆錄）等情，均與鄭瑞銘之證言 不符，亦不能僅憑鄭瑞銘上開證言，據為被告不利之認定，至鄭瑞銘係因精神 病發作異常，恐有危險，始經其家人緊急陪同前往被告處看診，亦屬急症病患 ，益知被告無以廣告招牌招徠一般患者，應無違反專勤規定；其所看診之對象 應可確認屬於精神科危急病患。
十、綜上所述，被告雖自七十四年九月至八十年十二月，長達六年餘期間，按月領取 基本獎勵金，按年領取服務獎勵金，但其在住處係就急症病人診療，已如前述， 惟衛生主管機關及本案偵審程序，均未能查獲被告有對一般患者（即非急症病人 ）門診，或有任一非急症病人患者之病歷扣案，可資佐證，或有其他開業兼業之 具體事證，而稅捐稽徵機關依上開稽徵稅款之資料，稽徵稅款，雖屬有據，然不 能因此推定被告看診對象，當然包括一般門診，進而有開業兼業，利用職務上之 機會，詐取財物貪污情事，，是被告所辯，其係本諸醫師救人之信念，體認醫師 法上規定之醫師對於危急之病症，不得無故不應招請或無故遲延之法律上義務； 對精神科危急患者，予以診療處置，並收取費用，實無利用職務上之機會，詐取 財物貪污之犯行，自屬可採。此外，又查無其他積極之證據，足認被告有上述詐 欺貪污犯行，應認不能證明被告犯罪，或其行為不罰。原審未予詳察，遽予論罪 科刑，揆諸前開說明，自有未洽。被告上訴，否認犯罪，指摘原判決不當，為有 理由，應由本院將原判決撤銷，諭知被告無罪之判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十七 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官 張明松
法官 陳吉雄
法官 任森銓
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 書記官 張文斌
中 華 民 國 九十 年 三 月 二 日
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