臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十九年度上訴字第八○三號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選設辯護人 黃榮作
盧世欽
右上訴人因貪污案件，不服臺灣屏東地方法院八十九年度訴字第一四二號，中華民國
八十九年五月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十九年度偵
字第七三六六號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○於民國（下同）八十七年四月至八十八年三月間，擔任經濟部水利處第七 河川局（以下簡稱第七河川局）管理課課員，負責管理隘寮溪河川公地之管理及 巡防取締等業務，至八十八年三月中旬起，調往支援同局規畫課，同年四月一日 起甲式調任該局規劃課服務，係依據法令從事公務之人員。八十八年一月間，砂 石業者陳賢鋒委請楊坤和代辦其所有堆置於高雄縣旗山鎮○○○段假編三號河川 公地上之一萬八千五百立方公尺砂石清運申請案，楊坤和因平日常宴請乙○○吃 喝玩樂，自認與乙○○交情甚篤，乃請乙○○幫忙，經乙○○至現場查看後，認 如將現場加以整理應可獲准，楊坤和於八十八年三月間僱工整理完畢後，即委託 乙○○代辦前開申請事宜，乙○○佯為應允，實則在等待楊坤和給與報酬；至同 年四月一日，楊坤和以電話問乙○○已否辦妥，乙○○因常受楊坤和招待吃喝玩 樂，未便以自己名義向之索款，乃意圖為自己不法之所有，利用職務上之機會， 向楊坤和詐稱該河川主辦人蔡江壬已答應可通過，但要十萬元云云，致楊坤和陷 於錯誤，為求順利通過，於同年月三日在第七川河局辦公室後籃球場處，交付十 萬元與乙○○收受。乙○○詐財得手後，即帶同不知情之友人張舜杰至前開河川 公地測量界址、地形並代為填寫申請書、清運計劃書、切結書及繪圖等申請必須 之文件，交業主陳賢鋒簽名、蓋章後，代為向第七河川局送件掛號。第七河川局 收件後，因該河川係甫由屏東縣政府移轉第七河川局管理，乃函詢屏東縣政府表 示意見，屏東縣政府函復謂該申請案於移轉第七河川局管理前曾提出申請，已被 該府駁回等語，第七河川局接到該復函後，乃予以駁回。楊坤和接到駁回通知後 至感詫異，即至第七河川局詢問該案主辦人蔡江壬曾否收到乙○○須索之十萬元 ？蔡江壬聞言亦至感詫異，當場斷然否認曾向乙○○收取任何金錢，楊坤和始知 受騙，遂向乙○○要求返還所詐取之十萬元，且蔡江壬得悉乙○○以其名義向楊 坤和索賄之事後，亦曾將情報告其課長，及責問乙○○為何以其名義向楊坤和索 賄，乙○○見事跡敗露，始於同年六月下旬，邀其同事甄宜海陪同至楊坤和住處 ，退還十萬元予楊坤和。
二、案經經濟部水利處政風室移送法務部調查局屏東縣調查站移請臺灣屏東地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承因常接受被害人楊坤和之邀宴吃喝玩樂，而接受
楊坤和之託代陳賢鋒申請砂石清運案，並曾向楊坤和索取十萬元，迨申請案被駁 回後，始退還該十萬元予楊坤和之事實不諱，惟堅決否認係假籍蔡江壬名義向楊 坤和詐取該款，辯稱：該十萬元係我替楊坤和申請前開砂石清運案測量、製作申 請書之報酬云云。
二、經查：
㈠查被告乙○○於八十七年四月至八十八年三月間，擔任經濟部水利處第七河川管 課課員，負責隘寮溪河川管理業務（包括河川公地種植使用、砂石採取及清運申 請等業務），八十八年四月起調任該局規劃課課員，係依據法令從事業務之人員 。而本案位於高雄縣旗山鎮○○○段假編三號河川公地，據證人陳賢裕稱該地與 其無關，證人陳賢峰到院證稱該地是其於八十二年向高雄縣政府承租的，八十八 年間之清運案是透過楊坤和委託乙○○承辦的，之前我們並不認識乙○○等語（ 見本院八十九年十二月二十六日訊問筆錄）楊坤和於調查局指稱：「乙○○在八 十七年間調來第七河川局，因我和該局許多同事交情不錯，經常聚會，經甄宜海 介紹而認識乙○○，並知道他任職管理課。」、「八十八年一月間，友人陳賢鋒 託我替他找人辦理渠所有，堆置於旗山鎮○○○段假編三號河川公地上的砂石料 清運事宜，我答應後便找乙○○幫忙，認為以他任職管理課來處理申請事宜應該 沒問題。三月間我帶乙○○到前開河川公地勘查，他看完後說沒問題可行，只要 把砂石料堆置現場稍做整理即可，他並答應替我們辦理申請清運事宜。」等語（ 見調查局卷第十四頁反面），楊坤和就此情節之描述核與被告之供述相符，則被 告與被害人楊坤和相識及本案肇始時間均係在被告仍任職管理課之時，堪可認定 。
㈡次查，被告曾因本案向被害人楊坤和索取十萬元，於八十八年四月初收受十萬元 後，於八十八年六月下旬託甄宜海將該十萬元返還楊坤和等情，業據被害人楊坤 和到庭結證綦詳，被告亦自白不諱，惟辯稱該十萬元係其為楊坤和申請砂石清運 案測量、製作申請書之報酬，申請不准我有退給他。然據被害人楊坤和於調查局 指稱: 「八十八年四月一日我打乙○○大哥大問他申請的事情辦的怎樣，他卻說 ：『我的主管（指蔡江壬）答應可以通過但要十萬元（指紅包）』」等語（見調 查局卷第十五頁反面），證人蔡江仁壬於調查局訊問時稱：「八十八年五月間我 會勘完前開砂石料理堆置現場後某日，楊坤和問我說：『乙○○向我拿了十萬元 （紅包），錢收了那麼久，申請清運卻遲未辦好，錢你收到沒有。』至此我才知 道乙○○假借我的名義向楊坤和索取十萬元紅包。」等語（見調查局卷第二十四 頁），而證人甄宜海於原審中證稱：「被告告訴我係他找我去還楊坤和十萬元， 希望有人在場知道，之前有聽楊坤和提到這件事，我問被告，被告說是測量費用 ，楊坤和是說被告跟他要十萬元。」（見原審卷第四九、五十頁），參以被告於 調查局訊問時稱：「我確實於八十八年四月初於向楊坤和說『錢沒拿來，我豈不 做白工』，後來我也告訴楊坤和若該清運申請案要我辦，要十萬元。」、「該十 萬元的標準是我訂的，我以一公頃五萬元計算，本件申請標的面積超過一公頃， 所以我收取十萬元的代辦費，收款前後，我皆未開列費用明細表或支出明細及收 據給楊坤和。」等語（見調查局卷第九頁），於檢察官偵訊時稱：「我只跟他說 要我辦的話就是這個價錢，因為我也很缺錢。」、「（你去測量幫他申請花了多
少錢？）我花了一萬元。」（見偵卷第七頁反面），再參以被告所寫之自白報書 中雖稱「這件申請書的測量繪圖由旗山沈測量代書辦理」，而該清理計畫書中所 附之清理位置實測圖，其測繪人亦載明「沈俊雄」，惟被告於原審中自承測量圖 是其所製作，以沈俊雄名義申請，沈俊雄知上情，但並無給沈俊雄錢（見原審卷 第二十四頁反面）暨觀諸卷附之該清理計畫書等情，足徵被告受楊坤和所託代辦 之清運申請案所支出之勞務實屬輕微，與其所收受之十萬元間顯非對價關係，被 告所辯該十萬元係其受楊坤和所託申請砂石清運案測量、製作申請書之報酬實無 足採。
㈢再查，本件楊坤和代陳賢鋒兄弟所申請之砂石清運案，係於高雄縣旗山鎮○○○段，亦即位於旗山溪之範圍，據證人蔡江壬於原審之證稱：「我們對河川管理有 區段劃分，有分主辦及協辦，旗山溪是我主辦，本案本來我是主辦，何景發協辦 ，因我另有業務，課長批給何景發辦，當時他有事休假，所以請我代辦。」（見 原審卷第一○八頁），且證人楊坤和於原審中調查中稱：「（是否知道這區段是 蔡江壬主辦？）我知道，被告介紹時說高屏溪他主辦。」（見原審卷第一○九頁 ），雖證人蔡江壬於本院接受被告辯護人詰問時稱：「（被告代理當事人提出申 請時，水利局內部是否將本案分給何錦發？）是的。」（見本院八十九年八月十 五日訊問筆錄），然旗山溪原則上既係蔡江壬所主辦，則被告於八十八年四月尚 未送件前以蔡江壬之名義向被害人楊坤和詐取十萬元，足使楊坤和陷於錯誤而給 付被告十萬元。而本件清運申請案提出時間為八十八年五月，雖然當時被告已經 調離河川管理課，惟楊坤和基於被告係任職管理課而為本件申請案與被告接洽往 來之時間起始於八十八年一月間，被告尚任職於河川管理課，被告亦自承：「楊 坤和確實在農曆過年前各交給我一次資料，三月底再整理好通知我，我是代辦， 四月四日拿錢給我，過二個星期我去測量，五月九日通知他請業主簽名，五月十 日送件。」（見原審卷第一一○頁），且被害人楊坤和指稱：「（是否知道被告 被調到第七河川局擔任何職務？）不知道，只知道他在第七河川局管理課。」（ 見原審卷第一○九頁），按「戡亂時期貪污治罪條例第五條第二款所謂利用職務 之機會詐取財物罪，祇須其詐取財物之事項，係其職務上所可利用之機會為已足 ，並非以自始至終均須有此職務之機會為必要。申言之，即於行詐時，係利用其 職務上之機會因勢乘便所致之意。此與同條例第六條第四款對於非主管或監督之 事務，利用身分圖利罪之自始即無此項職務者，迥然不同」（最高法院七十年度 台上字第六四一九號裁判要旨參照），綜上，揆諸上開裁判要旨，罪證明確，被 告犯行洵勘認定。
㈣另證人蔡江壬於於調查局稱其他知悉被告以其名義向被害人楊坤和索賄後，曾在 辦公室內質被告乙○○，當時被告未曾回答等語（見調查局卷第二十四頁），原 審調查時被告亦供承其事，稱：「下班時間，甲在裡面打麻將，對他講的話沒聽 得很清楚，所以沒回答他。」（見原審卷第一○六頁），雖被告於本院中質疑證 人蔡江壬所稱被告與他人打麻將之現場係位於宿舍內而非辦公室，而證人蔡江壬 於本院中亦改稱其質問被告之地點是在宿舍旁邊，又證人楊通成、蔡茂黎於本院 調查時均稱，對於八十八年五、六月間蔡江壬有無去過宿舍旁邊看他們打麻將或 斥責被告一事，沒有印象，而證人蔡茂黎稱：「有一次蔡江壬喝過酒，到宿舍大
聲說話，但我不知道他在說什麼，也不知道他在向誰說。」（見本院八十九年九 月五日訊問筆錄），惟仍不足證明被告未有假借蔡江壬名義詐財之事，是以無法 作為有利於被告之認定。
㈤又證人陳賢峰於本院所稱：「寫切結書時只有我與弟弟去而已，是水利局的人打 電話叫我去簽的，是在乙○○的桌子上簽的。」（見本院八十九年十二月二十六 日訊問筆錄），及證人陳天恩於本院到庭證稱：「陳賢峰兄弟把圓潭子段砂石清 運工程的申請資料託我轉交給乙○○，因為我當時在在旗山工作，其他的事我並 不知道。乙○○也曾找我要我陪他去找楊坤和退還十萬元，時間我已忘了。」、 「（是否知道楊坤和有答應乙○○辦理圓潭子段砂石清運案，每採一立方公尺要 給乙○○五元？）有一次在應酬餐桌上有聽到這些話，但何人所言我不知道，當 時乙○○沒有在場，楊坤和、陳賢裕有在場，是誰說出的話我並不知道。」（見 本院九十年一月九日訊問筆錄），惟此部分仍不足作為有利於被告之認定。 ㈥綜據上述，事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、核被告所為，係犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物 罪；查被告於偵查中雖曾自承其向被害人楊坤和收取十萬元之情，惟對貪污治罪 條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪之構成要件之假借主辦人 蔡江壬名義，向被害人楊坤和詐取十萬元一節，則始終否認其事，辯稱該款係其 代辦清運砂石之酬勞云云，足證被告對犯罪構成要件之犯罪事實，並未自白，核 與同條例第八條第二項所訂之自白減輕其刑之要件不合四、原審依貪污治罪條例第五條第一項第二款、第十七條、刑法第三十七條第二項（ 漏引刑法第十一條前段），並審酌被告擔任公職，經常接受商人邀宴吃喝玩樂， 復應允為商人代辦該管職務上之業務，更假借同事之名向商人詐取財物等一切情 狀，量處有期徒刑十年，並依同條例第十七條、刑法第三十七條第二項之規定宣 告褫奪公權五年。認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適，被告乙○○上訴意旨否認 犯罪，指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。至被告詐取被害人楊坤和之十萬元部分，被告已將該款全數退還被害人楊坤和等情，業據被害人楊坤 和結證在卷，依法無庸再予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官鄭文貴到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 二 月 七 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官 陳吉雄
法官 張盛喜
法官 陳啟造
右甲本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 書記官 劉金萍
中 華 民 國 九十 年 二 月 八 日
附錄：本判決論罪科刑法條全文
貪污治罪條例第五條第一項第二款：
有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金：二、利用職務上之機會詐取財物者。
Ｋ