臺灣彰化地方法院民事判決 102年度訴字第605號
原 告
即反訴被告 彰化縣員林鎮公所
法定代理人 張錦昆
訴訟代理人 楊錫楨律師
被 告 林惠莉
訴訟代理人 李進建律師
被 告
即反訴原告 賴子超
訴訟代理人 林珈余
上列當事人間請求遷讓店舖等事件，本院於民國104年8月13日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告賴子超應自坐落彰化縣員林鎮○○段00-00地號土地上門牌號碼為彰化縣員林鎮○○路000號、如附圖所示E1部分面積35平方公尺之一樓店舖及E1部分面積35平方公尺、E2部分面積11平方公尺之二樓住家騰空遷讓並將上開店舖、住家交還予原告，暨應自102年7月1日起至遷讓並交還上開店舖、住家為止，按月給付原告新臺幣34,898元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告賴子超負擔9分之1，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣34,067元供擔保後得假執行；但被告賴子超如以新臺幣102,200元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之反訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列 各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。 七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。民事訴訟法第255 條第1項第2款、第7款定有明文。查本件原告起訴時，原依 據兩造租賃契約第2條第2項、民法第455、767及179條規定 聲明請求：被告林惠莉應自坐落彰化縣員林鎮○○段00-00 地號土地上門牌號碼為彰化縣員林鎮○○路000號、面積74. 1平方公尺之店舖騰空遷讓並將上開店舖交還予原告，暨應 自102年7月1日起至遷讓並交還上開店舖為止，按月給付原 告34,258元（本院卷一第3頁），嗣於民國102年12月18日復 具狀表示追加依民法第962條規定為請求權基礎，併請求追
加賴子超為本件被告，並聲明請求：被告賴子超應自坐落彰 化縣員林鎮○○段00-00地號土地上門牌號碼為彰化縣員林 鎮○○路000號、如附圖所示E1部分面積35平方公尺之一樓 店舖及E1部分面積35平方公尺、E2部分面積11平方公尺之二 樓住家騰空遷讓並將上開店舖、住家交還予原告，暨應自 102年7月1日起至遷讓並交還上開店舖、住家為止，按月給 付原告34,898元；訴訟費用由被告負擔；願供擔保，請准宣 告假執行（本院卷一第262頁及卷二第142-144頁）。經核原 告前開聲明及請求之追加，兩者之基礎事實相同，且不甚礙 被告之防禦及訴訟之終結，與首揭規定相符，應予准許，合 先敘明。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：
㈠原告所有之第一公有零售市場店舖（下稱系爭第一市場店舖 ），系爭店舖建物係由訴外人高蔡玉霞（店舖編號41）、劉 天南（店舖編號36）、江陳箱、劉鐘惜、張伯釗、張伯榮、 詹錫福（店舖編號39）、江慶恩、陳黃年等人於48年間出資 興建，其中被告張汪瀋事後有出資興建系爭店舖建物，並約 定第一次租期為9年10個月，租期屆滿後，如未改建，應將 系爭店舖所有權移轉給原告，於9年10個月後，系爭店舖並 未改建。其後歷次租約均載明「員林鎮公有零售市場」，原 告為系爭店舖之房屋稅納稅義務人，及系爭店舖所在基地（ 土地使用分區為零售市場用地）之土地所有人，被告林惠莉 、賴子超均非系爭店舖之原始出資者。
㈡嗣兩造於98年5月間，就原告所有之第一市場店舖，訂有定 期租賃契約，其租期、租金、租賃物店舖所坐落土地、門牌 號碼、店舖編號分如附表所示。依系爭租賃契約書第2條第2 項約定：「前項使用期間屆滿時，原使用人得於期滿6個月 前申請繼續使用，並於使用期間屆滿1個月前另立契約外， 使用人應即無條件交還攤（舖）位與出租人。」。兩造就系 爭租賃物店舖之租賃期限係於102年6月30日屆滿，於屆滿前 ，被告等雖曾提出續租之要約，但原告分別以102年1月24日 、102年3月26日函文通知被告林惠莉（店舖編號42），表示 系爭租約於102年6月30日屆滿，將採公開競標方式辦理標租 ，不同意渠等繼續使用及續約，並要求期滿後，應將租賃物 恢復原狀騰空交還原告，且於期滿隔日，由原告派員親自租 賃物攤位現場向被告等重申上情，但均遭渠等拒絕。則兩造 間之租賃關係，既於102年6月30日租期屆滿時已終止而消滅 ，故原告自得依系爭租賃契約書第2條第2項、民法第455條
規定，請求被告等返還上開租賃物。
㈢又無權占有他人建物，係無法律上之原因而受利益，致他人 受有損害，占有人可獲得相當於租金之利益為社會通常之觀 念，並以該租金之金額為所有人所受之損害及無權占有人所 受之利益。系爭租約因租賃期限於102年6月30日屆滿而終止 ，被告繼續占有租賃物時即獲有相當於租金之不當利益，原 告得依民法第179條規定請求被告給付原告不當得利損害金 ，該金額則以附表每月租金數額，作為計算依據，故原告自 得依民法第179條之規定，請求被告等自102年7月1日起至遷 讓並交還租賃物店舖為止，按月給付原告租金損害。 ㈣依鈞院民事庭102年度重訴字第87號及102年度訴字第413號 請求同意續租事件中之陳述可知，系爭店舖所在之第一市場 係由被告或被告父親或被告前手於民國48年出資興建後，與 原告約定9年10個月後如市場未改建時，則將系爭店舖之所 有權移轉給原告，經過9年10個月後，因市場未改建，上開 出資者乃依約於58年左右，將系爭店舖所在之第一市場所有 權移轉給原告，因該建物係未辦保存登記建物，故於58年左 右，應係移轉事實上處分權給原告，且因當時出資者仍繼續 占有系爭店舖，故同時由原告與原出資者就各別店舖訂立租 賃契約，使原告因此取得間接占有之法律關係，以代交付（ 占有改定、民法第946條第2項準用第671條第2項），故自58 年起迄今，包含系爭店舖在內之第一市場，原告為事實上處 分權人，此亦有所附房屋稅籍證明記載原告為納稅義務人， 及租賃契約書亦係記載臺灣省彰化縣「員林鎮公有」零售市 場店舖（攤位）租賃契約書等語為證，則原告為系爭店舖之 事實上處分權人，應可認定。系爭店舖既然自58年起由原告 取得事實上處分權，對於被告林惠莉等自102年7月1日起仍 無權占有系爭店舖之行為，應認為原告就系爭店舖之事實上 處分、占有、使用、收益之權利，為被告等所不法侵害，原 告亦得依民法第184條侵權行為規定，請求被告等負損害賠 償責任，並依同法第213條第1項規定，請求被告應將系爭店 舖回復原狀遷讓交還給原告。
㈤關於本件請求權基礎分述如下：
⒈被告林惠莉部分
⑴對於被告林惠莉請求返還店舖、住家部分，其請求權基礎為 系爭租賃契約第2條第2項、民法第455條、184條、213條、 767條第1項，其中民法第767條第1項與民法第184條、第213 條請求權間，前者為先位之請求權，後者為後位請求權，並 與租賃契約第2條第2項、民法第455條之請求權間，為選擇 之合併。
⑵原告對被告林惠莉請求相當於租金損害部分，其請求權基礎 為民法第179條、184條規定，上開二項請求權間為選擇合併 。
⒉被告賴子超部分：
⑴原告對被告賴子超請求返還店舖、住家部分，其請求權基礎 為民法第184條、第213條第1項、第962條，以及第767條規 定，上開二項請求權間為選擇合併。
⑵原告對被告賴子超請求相當於租金損害部分，其請求權基礎 為民法第179條、184條規定，上開二項請求權間為選擇合併 。
㈥對被告抗辯之陳述：
⒈依最高法院48年台上字第1812號判例意旨可知，系爭店舖雖 不能辦理登記移轉所有權給原告，然因原告已取得事實上處 分權，故不允許系爭店舖原建築人以事後有不能登記之弱點 可乘，隨時主張其為原始取得，而對原告主張有所有權存在 可繼續占有使用系爭店舖，否則無以確保交易安全。故被告 辯稱系爭店舖之所有權仍屬原始出資建築人所有，原告不能 請求返還等語，即不足採。
⒉被告復抗辯系爭店舖原始出資人與原告訂有永久使用之權利 ，被告因買賣關係亦可繼受此永久承租權（或使用權），另 實際上被告應係取得系爭店舖之所有權（事實上處分權）等 語。然查，在本次之4年租期租約前，被告與原告亦有歷次 之4年租期租約，顯然原告並無與原始出資者或其後手有永 久使用系爭店舖之約定，故否認原告與系爭店舖原始出資人 訂有永久使用權利外，既原告自59年起已取得系爭店舖之事 實上處分權，縱可認定被告與原始出資者有約定或繼受此永 久使用權（原告對此否認之），因屬債權之效力，不能拘束 原告，且縱使原始出資人與被告約定取得系爭店舖之所有權 （事實上處分權；原告亦否認之），亦屬無權處分，被告仍 無從取得系爭店舖之事實上處分權。故被告上開辯解，亦不 足採。
⒊被告另抗辯其對系爭店舖有優先承租權，並非無權占有，且 原告僅不同意渠等續租，卻同意其他攤位使用人得辦理續租 有違平等及誠信原則並權利濫用等語。對於上開辯解，原告 並無違反平等及誠信原則並權利濫用等事實，業經鈞院102 年度訴字第413號、102年度重訴字第87號、臺中高等行政法 院102年度訴字第272號判決在案，蓋被告就系爭店鋪並無優 先使用權（繼續承租權），因零售市場管理條例第9條第1項 所規定之優先使用權，按該條之立法理由為：為有效管理， 並促進公有市場之攤（鋪）位使用率，爰就公有市場新建、
改建或遷建時，攤（鋪）位之優先使用順序及取得使用資格 之使用人辦理簽約手續之期限予以規範，俾資明確。且系爭 攤位所在之市場，並無興建、改建或遷建之情形或計畫，則 被告主張其有該條例第9條第1項之有優先使用權等語，應屬 無據。
⒋又依彰化縣零售市場攤（鋪）位設置及管理辦法第5條規定 可知，此係針對市場攤位對於身心障礙者之申請使用所為特 別保障之規定，且其中該辦法第5條第2項有關「除由原攤（ 鋪）位使用人優先承租外」一語，於適用母法即零售市場管 理條例第9條第1項規定及其立法理由可知，被告亦無優先使 用權已如前述，是亦無法尋繹出被告就該規定有所謂優先承 租權。依系爭租賃契約書第2條雖約定被告得於期滿6個月前 申請繼續使用系爭店鋪，然依零售市場管理條例第11條規定 可知，兩造所簽訂之系爭租賃契約書，既無原告對於被告前 開申請繼續使用系爭店鋪之要約，有應承諾之同意義務約定 外，依上開管理條例原告對於被告繼續使用之申請，則有准 否之決定裁量權，要無所謂原告應為准許續租之法定義務， 或存在被告所謂除有終止事由之情況外，原告應為准許續租 之任何約定或法律規定。故原告縱於兩造租賃期滿後，就系 爭店鋪不同意被告續租之申請，而改採公開招標方式辦理續 租之行為，亦未違反兩造契約約定或零售市場管理條例第11 條之規定。
⒌系爭管理條例第12條第1項規定被告有未繳清使用費及管理 費時，不得申請續租等語，係賦予被告無上開不得申請續租 之情形外，有續租申請權（即續租之要約），而非規定被告 無（未繳清使用費及管理費）時，原告有准其續租申請之義 務；另系爭管理條例亦無除有法定不得續租事由外，原告即 有同意被告續租義務之相關規定，故被告根據前開條例、辦 法主張原告有同意續租義務等語，即屬無據；此外，台灣省 零售市場管理規則業於99年4月7日廢止，在廢止前，參照系 爭管理條例第11條第2項規定，被告在期滿前6個月方有續租 申請權，是在該規則廢止前，被告尚無續租申請權，被告無 從依廢止之管理規則主張權利，更何況，廢止之台灣省零售 市場管理規則，已由系爭管理條例所取代，兩造租賃契約第 13條約定「本契約未約定事項，悉依零售市場管理條例及其 相關法令處理」，而將零售市場管理條例及「其」有關法令 攸關原租賃契約未約定事項之規定列入契約約定內容，則此 部分契約約定內容所指「其有關之法令」，自係指「與零售 市場管理條例有關之法令」，而臺灣省零售市場管理規則係 由經濟部所訂定，並非由零售市場管理條例授權而訂，且無
任何法源授權訂立，自非屬「與零售市場管理條例有關之法 令」，無從列為兩造租賃契約內容，而由被告據以主張權利 。故被告根據系爭管理條例、系爭管理辦法及已廢止之系爭 管理規則主張被告有同意續租義務等語，即屬無據。 ⒍另從系爭管理條例第8條係先針對地方主管機關新建、改建 或增建公有市場時，應就工程計畫等文書審核所為之規定， 繼而在第9條針對公有市場之攤位使用優先順序加以規定， 是第9條乃揭示上開立法理由等語，以為呼應，而於第9條第 1項第1款規定「原與設立公有市場之主管機關訂有使用市場 攤（鋪）位契約者。有第一優先使用順位」，故從該規定內 容亦可得知，即因原與主管機關訂有租約之租戶，因原有市 場新建、改建或增建而無法繼續使用攤位後，在完成原有市 場新建、改建或增建時，方取得第一優先使用順位，符合體 系解釋及系爭管理條例第9條之立法理由，則被告主張依系 爭管理條例第9條第1項第1款規定取得優先承租權等語，亦 不可採。
⒎系爭管理條例第10條係針對公有市場攤位之申請程序及申請 人資格為規定，進而於第11條第2項針對原使用人之申請程 序及主管機關有准否之決定為規定。是從該2規定可知，只 要符合申請人資格者，包括原使用人或有意願使用攤位之人 ，系爭管理條例均給予保障，為相同待遇，但最終何人可取 得使用權，本於契約自由原則，係由主管機關決定，此從第 11條第2項有明文規定機關有准否繼續使用之決定，亦可得 知；且如認為原告對被告之申請續租，僅有同意義務，而無 裁量權時，系爭管理條例第10條有關申請人資格之規定，豈 非成為具文？故被告主張系爭管理條例第11條規定，原告應 同意被告續租等語，即屬有誤。
⒏原告不同意被告續租之申請，並無違反平等原則、誠信原則 或權利濫用之處，依員林鎮第一市場攤位分類圖及第一公有 市場店舖定期使用費調定簿可知，系爭9間店舖係面臨民生 路及中正路，亦即僅該9間店舖係面臨在最具有市場優勢位 置之民生路及中正路路旁，其餘較不具有市場優勢位置之店 舖或攤位均在第一市場內而未面臨道路，且系爭9間店舖為 臨路之2樓店面，其他市場內之店舖，則為一般店舖或為攤 位，條件不同，故面臨民生路及中正路之9間店舖，每月方 須向原告繳交3萬餘元之高額租金，其餘在第一市場內而未 面臨道路之店舖或攤位，每月僅須向原告繳交320元至3150 元不等之低額租金，且原告亦係本於鎮民代表會之決議，依 公開招標程序辦理系爭攤位之標租，則原告考量系爭9間店 舖，有上開市場優勢位置，為員林鎮精華區，同區域之店鋪
，可一日三市，另就消費者之消費習慣及店舖位置而言，當 以臨路之店舖較具採購優勢，及民眾標租意願，以增加財政 收入，係符合公眾利益之舉，而先選擇臨路之系爭9間店舖 對外標租，符合全鎮利益外，含被告在內之人，未來亦可投 標，亦已善盡保障被告權益，讓鎮民有公平競標之權利，符 合公共利益，係符合合理差別待遇原則，並無違反平等原則 、誠信原則或權利濫用之處。系爭9間店舖以外之其餘市場 內店舖或攤位，係因在102年6月30日租約到期前，無其他人 民向原告申請承租，而僅有原承租人向原告提出續租之要約 ，故原告方准許其餘市場內店舖或攤位之承租人之續租請求 ；另被告在本件租約之前之歷次定期租約屆滿前，亦係因無 其他人民向原告申請續租該9家店舖，且被告亦同意原告所 提出之租金條件後，方成立租賃契約，並非本於被告有所謂 優先承租權或永久使用權而來。故被告辯稱原告同意其餘市 場內店舖或攤位之承租人之續租請求，而不同意被告之續租 請求，違反平等原則等語，亦不足採。
⒐被告雖抗辯其已提存102年7月份之租金，符合租賃契約更新 之要件云云等語。然原告於102年1月24日及102年3月26日已 發函通知被告，應於102年6月30日租期屆滿後，將店舖回復 原狀交還原告外，亦發函通知被告表明兩造已無租賃關係並 拒收所提存之租金，故被告辯稱符合租賃契約更新等語，顯 屬無據。
⒑原告否認被告就系爭店舖有永久使用權外，此因使用執照係 記載業主為員林鎮公所，並經詢問彰化縣建設局表示：使用 執照業主姓名記載為員林鎮長江清泉，即表示業主為員林鎮 公所，亦表示當初之建築執照「依使用執照記載原建築執照 號碼為（58）彰建都（營）字第2230號」之起造人為員林鎮 公所等語，並提出彰化縣政府103年1月24日函文以為佐證。 ⒒針對原告主張原告亦可能有系爭店舖之事實上處分權，被告 雖抗辯縱被告有將系爭店舖移轉原告，但仍欠缺民法第758 條所規定之書面等語。然因事實上處分權並非民法物權篇所 規定之物權，而係實務上所發展之概念，自無民法第758條 規定之適用外，參諸最高法院48年台上字第1812號判例意旨 可知，原建築人既不能在事後以有不能登記之弱點，隨意主 張所有權為其原始取得外，當亦不能隨意主張欠缺民法第 758條所規定應具備書面之要件而為主張。
⒓被告林惠莉並未就原告不同意續租之處分提起行政救濟，則 原告該行政處分已確定，被告林惠莉已無要求原告續租之權 利，原告亦無對被告林惠莉行使租金調整權之義務，故被告 林惠莉抗辯原告有權利濫用等語，即屬無據。
㈦並聲明：
⒈被告林惠莉應自坐落彰化縣員林鎮○○段00-00地號土地上 門牌號碼為彰化縣員林鎮○○路000號、如附圖所示G1部分 面積34平方公尺之一樓店舖及G1部分面積34平方公尺、G2部 分面積12平方公尺之二樓住家騰空遷讓並將上開店舖、住家 交還予原告，暨應自102年7月1日起至遷讓並交還上開店舖 、住家為止，按月給付原告34,258元。
⒉被告賴子超應自坐落彰化縣員林鎮○○段00-00地號土地上 門牌號碼為彰化縣員林鎮○○路000號、如附圖所示E1部分 面積35平方公尺之一樓店舖及E1部分面積35平方公尺、E2部 分面積11平方公尺之二樓住家騰空遷讓並將上開店舖、住家 交還予原告，暨應自102年7月1日起至遷讓並交還上開店舖 、住家為止，按月給付原告34,898元。
⒊訴訟費用由被告負擔。
⒋願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告方面︰
㈠被告林惠莉辯稱：
⒈依據零售市場管理條例第9條第1項第1款、第11條、及彰化 縣零售市場攤（鋪）位設置及管理辦法第5條第2項之規定， 被告等5家店舖，就系爭原承租店舖標的有「優先使用權」 即優先承租權。換言之，承租人於使用期限屆滿時，如已按 期繳納租金，應得繼續使用原已承租之店位，故原告如無法 定得為拒絕之理由，自應同意被告續租之請求，如原告以公 開標租方式徵求新的承租人，則被告受前述條例所保障之對 「彰化縣員林鎮公所第一公有零售市場」之鋪店位優先使用 權將蕩然無存。但被告竟以增加鎮庫收入為藉口，欲辦理公 開標租，顯然有違前述條例及管理辦法之規定。 ⒉況依據前述規定，除有終止事由，否則被告等即有優先承租 權，更不得無理由核准第三人使用或公開招標。且被告承租 系爭店位期間並無違規情事且按期繳納租金，原告卻仍拒絕 被告續租之請求，且未附任何拒絕之理由，但卻同時准予同 一公有市場其他包括外店舖計13戶（包括原告5戶及其他4戶 共9戶店舖，其餘仍有4家外店舖）、內店舖15戶、近200戶 之攤位店舖使用人得辦理續約使用，原告顯然違背平等原則 及誠信原則，故原告不與被告辦理續約，應屬民法第148條 規定權利濫用之情事，原告拒絕與被告續約實非正當權利之 行使，被告主張有續租之權，並非為無權占有，被告林惠莉 部分民事案件一審勝訴，行政法院判決也已確定了，認為這 是有問題的行政處分，有違法的行政處分應撤銷，當初被告 有無訴願應非重點，原告可以自己為撤銷的決定，請求原告
對被告林惠莉與其他七位店舖承租人比照辦理，若原告同意 的話，應與其他七承租人續約條件一致，這樣所有案件就不 用再繼續訴訟了等語。
㈡被告賴子超則辯稱：
被告對於系爭店舖（編號40）之權利係從前手張伯明概括承 受，其係系爭店舖之原始出資者，依捐獻店舖之法理應已取 得系爭店舖之永久使用權，且依民法第948條及土地法第43 條之規定，伊應為法律上之合法占有人，原告請求返還系爭 店舖及拒絕系爭租約之續約並無理由等語。
㈢並均聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，被告願供擔 保，請准宣告免為假執行。⒊訴訟費用由原告負擔。貳、反訴部分：
一、反訴原告賴子超主張：
㈠系爭9間店舖乃民眾（非公所）出資興建，反訴被告對於系 爭店舖所有權人為原始出資者雖不爭執，然反訴被告並無占 有之權利可言，其主張有合法占有之權利，依法應付舉證責 任，然迄未舉證，其主張並不可採，反訴原告認為其權利係 從其前手張伯明概括承受，可依時效取得規定而取得系爭店 舖之相關權利，並主張系爭土地及店舖之取得正常作業程序 如下（本院卷四81- 82頁）；⑴反訴被告應按土地法第25、 26、27條規定逕向地政單位辦理土地分割登記（另含20%法 定空地比面積）。⑵兩造補行簽訂土地租賃契約書，合法占 有人依法取得時效土地使用同意書。⑶反訴被告應逕向縣府 建管單位補發系爭店舖之建照及使用執照，起造人按事實、 依慣例及法理原則辦理名義變更，至於房屋納稅義務人亦應 辦理名義變更。⑷系爭店舖之所有權登記及地上權設定登記 名義變更為合法占有人所有。⑸系爭土地之所有權依民法第 769及770條規定登記為合法占有人所有。反訴原告所陳於情 、理及法均無不合，則依民法第769條、第772條、第769條 、第770條、第948條、82年7月21日台（82）內字第25734號 函、民法第832條、第841條、土地法第102、43條相關規定 ，請求反訴被告應將00-00地號土地、編號40之店舖，辦理 地上權登記、建物所有權登記，為有理由，請鈞院依反訴原 告所主張為判決。
㈡並聲明：反訴被告應將00-00地號土地、編號40之店舖，辦 理地上權登記、建物所有權登記。
二、反訴被告辯以：
㈠反訴原告亦自認捐獻者係捐獻店舖而非金錢，且系爭店舖完 工後出資者取得所有權，並於使用9年10個月後，市場若未 改建，則移轉店舖所有權給反訴被告等語可知，反訴原告或
其被繼承人在使用系爭店舖9年10個月後，反訴被告顯然已 取得系爭店舖之事實上處分權，並以出租給反訴原告或其被 繼承人之方式，由反訴被告取得系爭店舖之間接占有，並以 4年1期之租約，延續至102年6月30日，故反訴原告主張反訴 被告未取得系爭店舖之事實上處分權等語，自無理由；其中 反訴原告復主張反訴被告有同意渠等就系爭店舖可永久使用 、反訴原告係承租系爭店舖所坐落之基地而以承租方式取得 該基地使用權等語，反訴被告亦否認之。
㈡並反訴聲明：反訴之訴駁回；反訴之訴訟費用，由反訴原告 負擔。
參、兩造不爭執事項（本院卷四第48頁）：
一、系爭店舖建物係由訴外人高蔡玉霞（店舖編號41）、劉天南 （店舖編號36）、江陳箱、劉鐘惜、劉伯釗、張伯榮、詹錫 福（店舖編號39）、江慶恩、陳黃年等人於48年間出資興建 ，其中訴外人張汪瀋事後有出資興建系爭店舖建物，並約定 第一次租期為9年10個月，租期屆滿後，如未改建，應將系 爭店舖事實上處分權移轉給原告，在9年10個月後，系爭店 舖並未改建。其後歷次租約均載明「員林鎮公有零售市場」 ，原告為系爭店舖之房屋稅納稅義務人，及系爭店舖所在基 地（土地使用分區為零售市場用地）之土地所有人。被告林 惠莉、賴子超均非系爭店舖之原始出資者。系爭店舖的所有 權人為當時出資興建的高蔡玉霞、劉天南、江陳箱、劉鐘惜 、劉伯釗、張伯榮、詹錫福、江慶恩、陳黃年、張汪瀋等人 。
二、原告與被告林惠莉、賴子超就原告所有之第一公有零售市場 店舖，訂有定期租賃契約，其租期、租金、租賃物店舖所坐 落土地、門牌號碼、租賃物面積、店舖編號如附表一、彰化 縣員林地政事務所複丈日期102年9月26日土地複丈成果圖所 示（複丈成果圖現使用人欄位之詹添順，應更正為詹順添） 。
三、原告於102年1月24日函知被告等告知系爭店鋪欲採公開標租 ，並於102年3月26日函覆拒絕續租，且請被告於租期屆滿時 騰空遷出系爭店鋪，而系爭店舖之租約於102年6月30日屆滿 。
四、編號40之店舖已由訴外人即原承租人賴子勳，於102年6月30 日租期屆滿後，同意將店舖返還原告；原告與被告賴子超就 編號40之店舖，未訂有租賃契約。
五、原告與市場內之其他攤舖位承租戶，於102年6月30日租期屆 滿後，有另訂新租約，租金同102年6月30日租期屆滿前之租 金，租賃期間則為102年7月1日至106年6月30日。
肆、兩造爭執事項（本院卷四第101-104頁）：一、本訴部分
㈠系爭店舖之原始出資建築者有無包含被告賴子超所主張之張 伯明？原始出資者有無與原告約定由渠等取得系爭店舖之永 久使用權？
㈡系爭店舖之事實上處分權為何人？系爭店舖之事實上處分權 是否經讓與合意而移轉予原告？
㈢被告得否本於原租約第2、13條約定、零售市場管理條例第9 條第1項第1款、第11條、彰化縣零售市場攤舖位設置及管理 辦法第5條第2項、臺灣省零售市場管理規則第17條規定，或 以原告違反權利不得濫用原則、平等原則、誠信原則、信賴 保護原則，及依原告94年11月24函文意旨，主張被告有優先 承租權或協議，暨原始出資建築者與原告間有永久使用約定 ，據此抗辯非無權占有系爭店舖，是否有理由？如被告上開 抗辯中有屬公法上請求權之性質時，可否作為本件私法上之 抗辯權行使之用？如被告對於系爭店舖有優先續租權時，在 原告未提出出租條件，且兩造亦未依該出租條件簽訂租賃契 約前，被告是否仍屬無權占有系爭店舖？
㈣本件被告聲請續租後，原告是否依據契約第2條，負有同意 續租或與被告磋商續約相關事宜之契約上義務，此義務之性 質為契約之主給付義務或從給付義務或為附隨義務，有無同 時履行抗辯之適用？
㈤屬於非原始出資建築系爭店舖者之被告，可否以原始出資者 與原告訂有永久使用之權利，而可繼受此永久承租權（或使 用權）為由，抗辯就系爭店舖並非無權占有，是否有理由？ ㈥原告依租賃契約第2條第2項、民法第455條、第184條、第21 3條規定（選擇合併），請求被告林惠莉返還系爭店舖，是 否有理由？原告依民法第184條、第213條第1項、第962條規 定（選擇合併），請求被告賴子超返還系爭店舖，是否有理 由？被告賴子超主張對於系爭店舖（編號40）係合法占有， 是否有理由？
㈦原告依民法第179條、第184條規定，請求被告林惠莉自102 年7月1日起，至遷讓並交還店舖及住家給原告止，給付不當 得利之租金損害，是否有理由？如有理由，租金損害額為何 ？原告依民法第179條、第184條規定（選擇合併），請求被 告賴子超自102年7月1日起，至遷讓並交還店舖及住家給原 告止，給付不當得利之租金損害，是否有理由？如有理由， 租金損害額為何？
二、反訴部分
反訴原告賴子超依據民法第769條、第772條、第769條、第
770條、第948條、82年7月21日台(82)內字第25734號函、民 法第832條、第841條、土地法第102、43條規定，請求反訴 被告應將00-00地號土地、編號40之店舖，辦理地上權登記 、建物所有權登記，是否有理由？
伍、本院之判斷：
一、本訴部分
㈠ 本件原告起訴主張彰化縣員林鎮第一公有零售市場為其所 有，訴外人賴許碧麗及被告林惠莉分別承租編號第40號及 第42號店鋪（以下分別簡稱系爭40號店鋪及系爭42號店舖 ），租期均自98年7月1日起至102年6月30日止。於租期屆 滿前，原告並通知承租人租期屆滿後將該採公開招標方式 辦理標租，不同意承租人繼續使用及續約，並要求期滿後 ，應將租賃物恢復原狀騰空交還原告。嗣訴外人賴許碧麗 因年老體弱不能親自經營，故變更使用人名義為其子即訴 外人賴子勳，原告並於102年6月1日與賴子勳另簽訂台灣省 彰化縣員林鎮第一公有零售市場店舖（攤位）租賃契約書 。嗣於租期屆滿後，被告林惠莉拒絕交還系爭42號店鋪， 另訴外人賴子勳雖同意交還系爭40號店鋪，惟被告賴子超 雖非承租人，卻仍繼續占有使用系爭店舖，因此原告依據 系爭租賃契約第2條第2項、民法第455條、184條、213條、 767條第1項等規定，請求被告林惠莉返還租賃物，另依民 法第184條、第213條第1項、第962條，以及第767條等規定 ，請求被告賴子超返還系爭40號店鋪，並均依民法第179條 、184條等規定，請求被告2人給付相當於租金之損害。被 告賴子超辯稱：系爭40號店鋪之權利係其先父從前手張伯 明概括承受，張伯明為系爭店舖之原始出資者，依捐獻店 舖之法理應已取得系爭店舖之永久使用權，且依民法第948 條及土地法第43條之規定，伊應為法律上之合法占有人， 原告請求返還系爭店舖及拒絕系爭租約之續約並無理由。 被告林惠莉則辯稱：依據零售市場管理條例第9條第1項第1 款、第11條、及彰化縣零售市場攤（鋪）位設置及管理辦 法第5條第2項之規定，被告林惠莉就系爭原承租店舖標的 有「優先使用權」即優先承租權，原告擬於租期屆滿後改 以公開招標方式標租，違反上開規定，且顯然違背平等原 則及誠信原則，應屬民法第148條規定權利濫用之情事，故 被告林惠莉應非無權占有等語。
㈡原告勝訴部分（即被告賴子超部分）
⒈系爭40店鋪原係由訴外人賴許碧麗向原告承租，租期自98 年7月1日起至102年6月30日止，嗣於102年5月16日由訴外 人賴子勳向原告申請變更使用人名義，並於102年6月1日與
原告簽訂台灣省彰化縣員林鎮第一公有零售市場店舖（攤 位）租賃契約書等情，有台灣省彰化縣員林鎮公有零售市 場店舖（攤位）租賃契約書、彰化縣員林鎮公所中華民國 102年5月29日員鎮市字第0000000000號函及台灣省彰化縣 員林鎮第一公有零售市場店舖（攤位）租賃契約書在卷可 證（本院卷一第21～23頁），足認被告賴子超並非系爭40 號店鋪之承租人，應無占有使用系爭40號店鋪之權利，其 所主張有永久使用系爭40號店鋪之權利，自無所據。 ⒉又訴外人賴子勳另具狀表示：「⑴原告派駐之市場管理員 鄭先生至被告上揭房地時，被告賴子勳已簽署同意交還房 屋之調查同意書予該鄭姓管理員，顯見被告並無繼續使用 系爭房地之主觀意思。⑵又被告賴子勳同時將系爭房地之 鐵捲門鑰匙親自交由鄭姓管理員收執，更足見被告賴子勳 事實上並無占有、使用系爭房地之事實。」（本院卷一第 55頁），其訴訟代理人並當庭稱：「攤位中的東西均非被 告賴子勳所有，也非被告賴子勳母親所有，鑰匙已經交還 公所，賴子勳並無實際占有...」（本院卷一第59頁反面） ，足認承租人賴子勳已無繼續承租系爭40號店鋪之意，且 已向原告表示同意將系爭40號店鋪交還原告，復未將承租 系爭40號店鋪之權利移轉予被告賴子超，則被告賴子超占