臺灣彰化地方法院民事判決 101年度建字第20號
原 告 誠谷營造工程有限公司
法定代理人 宋建興
訴訟代理人 張雯峰律師
複代理人 張書瑋
被 告 彰化縣社頭鄉公所
法定代理人 蕭如意
訴訟代理人 張宗存律師
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國104年8月10日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣4,719,295元，及自民國101年7月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用（除撤回部分外）由被告負擔百分之80，餘由原告負擔。
本判決第1項於原告以新臺幣157萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣4,719,295元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序事項：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但三、擴 張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴原聲明請求被告 應給付新臺幣（下同）608萬800元及其利息。嗣減縮聲明為 請求被告應給付593萬4,568元（本院卷三第195頁）及其利 息。依首揭規定，核無不合，應予准許，合先敘明。乙、實體事項：
壹、原告起訴主張：
一、聲明：
㈠被告應給付原告593萬4,568元，及自起訴狀送達之翌日起至 清償之日止，按年息百分之5計算利息。
㈡訴訟費用由被告負擔。
㈢原告願供擔保請准宣告假執行。
二、緣被告承辦「社頭鄉第八公墓遷葬作業工程（下稱系爭工程 ）」，該工程為「社頭鄉第八公墓遷葬作業」水土保持計畫 （下稱系爭水保計畫）之一部分，其工程設計變更，須與系 爭水保計畫同步或內容相同，不能僅為工程變更而不為水土 保持計畫之變更，而水保計畫變更之義務人係被告，即被告
才能申請辦理變更計畫。被告於民國98年10月28日，就系爭 工程辦理公開招標，由原告得標，監造人則為訴外人東昇工 程顧問有限公司（下稱監造人東昇公司）。兩造遂於98年11 月17日簽立工程承攬契約（下稱系爭契約），約定全部工程 總價552萬8千元，於開工之次日起150日曆天內完成，並約 定：㈠土方挖掘及近運填土整平數量為27,146立方公尺、㈡ 挖方數量為8,117.9立方公尺、㈢填方數量為8579.6立方公 尺等情。原告嗣依被告通知而於98年11月24日開工，並於99 年1月1日開始為土方挖掘及近運填土整平之工項，迄至99年 1月21日，依原告施工日報表所載，原告就上開㈠項目（即 土方挖掘及近運填土整平項目），累計完成之數量為21,800 立方公尺；就上開㈡項目（即挖方項目）累計完成之數量為 7,600立方公尺；就上開㈢項目累計完成之數量為7,600立方 公尺。然原告於施工中發現系爭工程之工地實際之土方量超 出設計值甚多，且地方民眾陳情希望系爭工程B區保留現有 平坦地形，原告遂於99年1月21日向監造人及被告反應處理 上情。
三、被告之承辦人王俊儒遂於99年1月25日，通知原告之現場人 員傅李億、監造人東昇公司之代理人林瑛祥，會同地方民眾 到現場會勘，王俊儒及林瑛祥會勘後，王俊儒乃當場指示變 更工程，即其指示原告：將B區保留平坦地形，便利社區使 用，剩餘之土方依施工說明不得外運，應於系爭工程A區就 地整平，並於竣工時辦理修正等情。嗣於99年4月23日，被 告承辦人王俊儒又會同居民辦理「沉砂池周邊增設綠籬，確 保居民安全」之現場會勘，此次，王俊儒除指示沉砂池周邊 增設綠籬外，復再次指示變更工程同上（即指示原告：將B 區保留原有平坦地形及將前開土方回填之區自B區變更成A區 等情），然其該等指示變更，均僅記載於原告施工日報表及 監造人東昇公司之監工日報表，並未於峻工前辦理施工圖之 設計變更。又在施工期間之99年3月26日，彰化縣政府曾到 場，辦理系爭水保計畫之施工督導及缺失改善檢查，水保委 員當場已發現土方回填自B區變更成A區，造成高程變更，而 與原系爭水保計畫不同，亦口頭指示被告應辦理系爭水保計 畫變更，足見彰化縣政府並未認該變更為不當，僅要求補辦 變更程序，堪認變更設計後之工程圖，並無不適合現場之情 形。然之後，被告及監造人東昇公司卻均未為任何變更處理 ，被告亦未指示監造人東昇公司協助辦理變更計畫。是系爭 工程於驗收前未完成變更設計，乃不可歸責於原告。四、惟嗣監造人東昇公司於99年6月29日，以監造單位業經現場 確認，而建請被告同意原告於99年5月17日申報工程竣工，
並於99年7月23日函知被告有關因挖填方之區域變更，致原 有系爭水保計畫須以現地驗收辦理水保變更程序，須由水保 義務人（即被告）辦理變更計畫之申請等情，監造人東昇公 司並於99年5月14日、99年8月16日，分別兩次檢送竣工結算 書圖予被告，然被告卻分別於99年5月25日施工協調會、99 年10月5日驗收記錄、99年12月24日驗收改善追蹤表，認原 告未附核准文件及原告之①沉砂池高程、位置與竣工圖不符 、②永久性沉砂滯洪池T1池底及池頂與峻工圖不符、③滯洪 池坡面出現強力裂縫、沉陷、滑動等與施工規範不符、④永 久性滯洪池T1緊急溢洪口不織布土袋單層疊放，與竣工圖不 符等情，而要求原告改善，並於99年11月3日，以社鄉民字 第0000000000函以已峻工為由，拒絕辦理變更原系爭水保計 畫，進而於100年1月4日，認原告未達完工標準而拒為驗收 ，更以100年10月18日社鄉民字第0000000000號函文，表示 監造人東昇公司設計錯誤在先，及未確實辦理監造工作，未 依程序辦理變更設計，有失專業而嚴重違約，經驗收不合格 等事由，解除與原告之系爭契約，並將東昇公司列為不良廠 商。
五、然本件施工結果與設計圖不符，乃不可歸責於原告。被告雖 以該變更設計圖並未作成會勘記錄，且未於竣工前辦理為由 ，拒絕依變更指示後之情形驗收，惟被告承辦人王俊儒既係 被告派任為系爭工程之執行業務人員，就其業務範圍內應有 代理被告權限，且監造人東昇公司亦係受被告委任辦理系爭 水保計畫之設計及監造，故就系爭工程之工程圖面變更設計 ，自難認無指示變更設計之權限，原告依被告承辦人王俊儒 及監造公司指示施工，自無未依圖施工、未依約履行之問題 ，更甚者，被告嗣拒不於驗收機關發現後為變更設計之補正 ，應認係以不當行為阻其變更設計之條件成就，且應認被告 於驗收機關發現未完成工程圖之變更設計後，有補正該變更 設計之行政程序義務。再者，依兩造系爭契約第19條第3項 ，甲方（即被告）於接受乙方（即原告）所提出須變更之事 項前，即請求乙方先行施作或供應，其後未依通知辦理契約 變更或僅部分變更，自應補償廠商（即原告）所增加之必要 費用。本工程圖既係由被告及監造人指示原告先行施作，故 之後被告未依通知變更之設計圖為變更，自應依該條文之規 定同意給付，其風險不應由原告負擔。
六、又兩造均不爭執系爭工程業經原告申報於99年5月17日竣工 ，嗣經被告於99年7月1日簽准同意竣工。系爭工程復經兩造 合意送中華民國水土保持技師公會全國聯合會鑑定，鑑定報 告認現況水路之排洪能力應係足敷重現期距25年之計畫洪水
量，而因整地調整而減少容積之沉砂滯洪池設施T1池體，亦 能負擔開發基地對於A區滯洪的容量需求，因此初步研判彰 化縣社頭鄉第八公墓遷葬作業水土保持現況設施功能仍能發 揮，現況構造物上不至於造成有關排水安全性之影響。故被 告縱然依現況變更設計重新送水土保持計畫審查仍可通過， 原告所為給付，並無不符契約本旨之情。且更足以佐證居民 之要求變更，業經監造人依委任意旨及水保法令審查，原告 依指示施作尚無違約。
七、現況驗收之瑕疵並未達到解除契約之重大程度，被告主張解 除或終止契約於法不合：
㈠依民法第494條但書及88年4月21日增訂同法第495條第2項、 民法債編施行法第27條之規定及最高法院98年度臺上字第77 號、83年度臺上字第3265號民事裁定意旨，可知定作人對於 系爭工程契約之解除或終止，不僅須拒絕修補或其瑕疵不能 修補者，且瑕疵須為重要，及系爭工程亦須達影響結構或安 全，需拆除重建者，始能解除契約。而系爭工程既經兩造合 意送中華民國水土保持技師公會全國聯合會鑑定，認現況構 造物上不至於造成有關排水安全性之影響，則被告解除契約 應為無理由。
㈡又依民法第493條、第494條規定及最高法院96年度台上字第 2070號民事判決意旨，系爭工程之瑕疵既經台灣省土木技師 公會鑑定，結論認不考慮土方回填區自B區變更程A區所生之 瑕疵，依工程現況驗收，該改變之挖填方數量低於契約數量 。另依被告第3次驗收結果未改善項目合計有11項，經鑑定 結果須作瑕疵修補有3項，扣減數量有4項，瑕疵修補費用合 計為4萬2,784元，經扣減數量後為工程結算金額為542萬064 0元，如再扣除上開瑕疵修補費用應為537萬7,856元。另土 方壓實度鑑定報告認因本件工程地質特性，土壤粗料含量過 大無法為土方壓實度之試驗。故原告仍得就原契約工程款於 537萬7,856元請求被告給付之，另並請求被告應返還履約保 證金55萬2,800元。
㈢另依最高法院95年度台上字第2588號判決意旨，定作人行使 法定解除權與任意終止承攬契約，雖均足使契約消滅，惟契 約當事人因而所負之責任顯有不同；如定作人行使法定解除 權不合於法律規定，應僅不生契約解除之效果，無從逕轉換 為同法第511條所稱之定作人終止承攬契約之意思表示，自 不涉及民法第112條規定之適用。故被告應無從將解除契約 依民法第112條轉換為終止契約規定之適用。 ㈣系爭工程業經原告申報完工並經被告同意竣工，其就已完工 之工作物，經台灣省土木技師公會鑑定雖仍有瑕疵3項，扣
減數量有4項，瑕疵修補費用計4萬2,784元，然該鑑定結果 既未認定原告有瑕疵修補義務，並無未完工之情形，故被告 主張依民法第511條於工作未完成前為終止契約，亦有未合 。
八、被告主張減價收受，復無理由：
㈠系爭契約第3條約定：全部工程總價552萬8千元……如有增 減，依實際施作或供應之項目及數量結算，以契約中列履約 標的及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付。故系 爭契約關於價金之約定為數量精算式總價承包，其結算款應 依實際供應項目及數量計價給付。而系爭工程依實際供應項 目及數量之結算款，與原契約約定之價金差額，為精算是總 價承包制度設計上，理所當然會發生之差額，不可能作為減 價收受之依據，被告之主張不僅於契約顯無依據，亦不符工 程慣例。如該主張為可採，將使數量精算是總價承包制度名 存實亡。更何況被告引用契約第4條第3款將結算差額做為減 價驗收之依據，其並未指明該減價金額係如何不符項目標的 ？
㈡水保鑑定減損功能之部分:該部分雖經中華民國水土保持技 師公會全國聯合會鑑定在卷(鑑定報告表6-1)，然該部分經 台灣省土木技師公會鑑定並不認定為工作物之瑕疵，即原告 並無未依圖施作或違反定作人指示之情形，自不應認定該減 損功能之比率即為瑕疵，被告主張依民法第493、494條及契 約第4條第3款減價收受，尚嫌無據。
㈢即或認被告得依修補費用請求減少價金，惟該部分費用既非 工程費用之數量增減，而為瑕疵修補之費用，自無依契約詳 細價目表加計包含品管、勞安、包商利潤及管理費等間接工 程費用之理。更且，被告主張將結果金額與契約約定之金額 均計入減價收受罰款之計算範圍，亦顯然出於直覺，並無契 約及法律上之依據。
㈣系爭工程契約第4條第3款雖約定「驗收結果與規定不符，而 不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或本契約預定效 用，經甲方檢討不必拆換、更換，或拆換、更換確有困難， 或不必補交者，得於必要時減價收受。採減價收受者，按不 符項目標的之契約價金減價一倍，並處減價金額三倍作為懲 罰性違約金」。退步言之，縱認原告所為給付之功能減損， 應符減價收受之約定(此為假設，原告否認)，然依最高法院 49年台上字第807號判例意旨，以系爭工程契約所約定之懲 罰性違約金高達減價金額三倍，實屬過高者，請求准予酌減 為一倍。
九、至於逾期違約金部分：被告既不否認系爭工程逾期為7日，
並以99年5月17日為完工日，依契約第17條第1項「逾期違約 金以日為單位，乙方如未依照本契約規定期限完工，應按逾 期日數，每日依本契約價金千分之1計算逾期違約金」，系 爭工程契約僅約定為「未依規定期限完工」，既未約定逾期 日數應將瑕疵改善期間計入，則被告主張將瑕疵改善期間計 入逾期日數，顯然無據。故被告僅能就逾期7日部分扣抵逾 期違約金3萬8,696元(0000000÷1000×7)。十、被告解除或終止契約既未合於契約及民法之規定，從而被告 自無權依契約第14條第2項第4款以「因可歸責於乙方之事由 ，致全部終止或解除契約者，全部保證金不予發還」，故被 告應將系爭工程履約保證金55萬2,800元發還原告。十一、綜上，本件依現況驗收之瑕疵，並未達到解除契約之重大 程度，被告主張解除或終止契約均於法不合。爰依兩造契 約，訴請被告給付工程結算價金及履約保證金計593萬 4,568元（工程結算價金542萬0464元-3萬8,696元＋55萬 2,800元），並聲明如上。
十二、對被告答辯之陳述：
㈠係被告承辦人王俊儒指示原告及監造人變更設計： 1.此有原告施工日報表、監造人監造日報表為據。被告雖以該 等施工日報表、監工日報表均未事先送給被告，嗣於訴訟中 始提出，且兩者內容相同，足見不實等語置辯。惟依被告於 99年11月22日社鄉民字第0000000000號發函予彰化縣政府， 請該府驗收所附之水土保持計畫竣工檢核表，監造人當時在 該檢核表第1頁上記載「因本工程鄰近周圍住宅，於施工作 過程中，鄰近居民要求A區多餘土方不要填至B區，故A區之 整地後地形與原核定水土保持計畫不同」、「T1因整地方式 改變，致滯洪量較原設計量體小」等語，當時被告之技佐、 課長、秘書、鄉長等人均在公文上蓋章，足見被告內部當時 對於監造人於上開檢核表之記載均無意見，始會同意發函給 彰化縣驗收，而上開記載與監造人及原告所提出之施工日報 表及監工日報表內容實屬無異，且系爭工程原定工期為150 日曆天，並非可以在短期內完工，故先行於99年1月25日會 勘，其後再行施工並非不合常情，被告辯稱監工日報表與施 工日報表未事先送給被告，訴訟中始提出，且兩者內容相同 ，足見不實云云尚不足採。更況且原告之工作只要按圖施作 施工，即可領取報酬，若不按圖施工，反而會因此影響驗收 問題，進而拿不到工程款，故居民抗爭問題，照常理來看， 原告無理會之必要，若無被告之人員指示，原告根本沒有動 機去配合居民抗爭做工程之調整。故被告抗辯原告自行或與 監造人共同變更施作方式，致使完工後之土方高程與原設計
圖、原水土保持計畫書不符云云，與常情不符。 2.再衡諸於監造人之員工吳進暉於本院另案102年度建字第3號 一案到庭證稱:「（問：本件滯洪設施、高程值及大小規模 有問題，你們在驗收之前有無發現？）驗收之前我們知道， 但是這是承包商與業主爭執的地方，承包商說當初被告第一 任承辦人同意他們這樣做，他們才這樣施工。（問：滯洪池 放樣的時候，你們有無在現場？）有。（問：放樣的當時就 已經沒有按照當時的尺寸做？）是的。（問：有無與被告確 認過？）我們的水保技師說這樣修正是可以的。即便這個尺 寸有改變，還是符合水土保持法，就是有符合規定須要多少 的滯洪量。（問：有無與第一任的承辦人員接觸過？）沒有 ，我接觸時已經是第二任。但是林瑛祥有跟第一任的承辦人 員接觸過，林瑛祥說第一任的承辦人員同意他們這樣做。.. .（問：施工過程中，有無居民去抗爭？）有，抗爭時我不 在現場。他們抗爭的內容是滯洪池挖出來的土方不要填在B 區，原來的設計是要填在B區。還有居民覺得滯洪池太大， 不要挖這麼大。這是我聽林瑛祥講的。爭議的時候水保技師 也有去，是這麼跟我講的。（問：第一次承辦人員同意誠谷 公司的施作方式，當時是如何講的？）我聽下面的承辦員及 誠谷公司說，依照水土保持計劃，土方不能外運，所以A區 挖出來的土方就直接放在A區滯洪池旁邊，所以導致A區滯洪 池比較高，這也是高程值不符的原因。（問：滯洪池的大小 當時為何會變更？）我們要經過水保局的人審查，當時多大 多小都要經過他們的同意。當時變更時水保局的人也有同意 ，我們有去跟水保局的人員溝通過，他們說可以，但是他們 沒有正式公文給我們，因為他們說要被告他們提出，再給水 保局審查。後來是被告承辦人員的上級主管不同意，那時候 是承辦的第二任課長。（問：是否知道居民何時開始抗爭？ ）從開挖滯洪池後不久就抗爭。」等語。被告確有以口頭指 示原告變更為現況之施作方式應勘認定。
3.被告雖以該變更設計圖並未作成會勘記錄，且未於竣工前辦 理為由，拒絕依被告承辦人王俊儒變更指示後之情形驗收。 然，變更設計縱無書面指示，亦不當然不發生指示變更之效 力，此觀諸於被告與監造人之勞務契約，並無變更設計應以 書面指示之約定，且被告之訴訟代理人於另案台中高等行政 法院101年度訴字第41號一案，亦自承與監造人並未約定書 面指示。故自無理由認定原告未請求被告提出書面，原告即 不能依被告之承辦人王俊儒指示變更。再者，承辦人王俊儒 係被告派任為系爭工程之執行業務人員，就其業務範圍內應 有代理被告權限，並有本院102年度建字第3號判決理由伍二
(五)(4)「本件王俊儒作證時表示本件工程為其業務範圍， 即本件工程之承辦人，故與本件工程之相關事項，誠谷公司 或原告均係直接與王俊儒連絡，而被告本身僅為一個機關， 代表人為鄉長，原告於本件業務，並不會直接和被告之鄉長 接洽或連絡，本件會勘時亦是王俊儒到場，再由王俊儒將相 關情形往上呈報，鄉長也沒有到場，所有和本件工程之相關 細節，鄉長並不會直接參與。況且，被告彰化縣社頭鄉公所 業務何其煩多，故內部各處科室都有各自不同職掌範圍，鄉 長不可能每件事情都親自決定後，再由下面的承辦人員充當 使者傳達其意思，故王俊儒所為之意思表示顯然並非單純傳 達鄉長之意思表示，應係代理行為」。
4.依系爭契約第10條之規定:「一、本契約履約期間，甲方得 將視案件性質及實際需要指派監造單位駐場，代表甲方監督 乙方履行本契約各項約定應辦事項。二、甲方監造單位之職 權如下……(二)工程設計、品質或數量變更之審核。三、甲 方監造單位代表甲方處理下列非乙方責任之有關本契約之協 調事項:(一)工地周邊公共事務之協調事項。」，又被告對 於監造人之委託範圍及項目包括一、水土保持計畫製作及送 審及二、遷葬作業工程及水土保持施工設計及監造，監造有 解釋工程上之糾紛及疑難問題、變更設計修正預算書圖之權 限，是監造單位東昇公司在代理被告與當地居民協調後，自 有參酌居民之意見、本於其專業代被告為變更工程設計及水 保計畫之權義，而監造單位在重新設計工程圖面後，並有指 示原告變更施作方式之權。依兩造契約第4條約定，被告亦 有指示監造人及承攬廠商即原告變更設計之權限。 5.綜上，應足認被告確有為如完成現況之指示，原告依被告指示 施作自無未依圖施作無法驗收之情形。
㈡變更設計係起因於當地居民之抗爭：
系爭工程原本規劃要在A區土地挖掘滯洪池，而將挖出的土 方運至B區土地鋪平，然因B區較鄰近當地居民之生活區域， 居民擔心若將土方堆疊於B區之上，一旦颱風或大雨來襲， 恐有崩塌之危險，故連署向被告陳情，希望B區土地能夠保 持原有的平坦地形。而系爭工程首要目的乃在不違反水土保 持之情形下，對第八公墓進行遷葬作業，若按原契約工程圖 施作，反而造成居民之恐懼，自非本契約配合水土保持計畫 之初衷，故原告便向被告及其設計監造單位東昇公司反應上 開情形。
㈢因系爭工程同時亦為被告提出之水土保持計畫書之重要設施 ，故被告之代理人莊益欣課長於彰化縣政府99年3月26日， 對於「社頭鄉第八公墓遷葬作業」水土保持計畫，辦理施工
督導及缺失改善檢查時到場，即已知悉系爭工程因土方回填 自B區變更成A區，造成圖面之高程變動，現況與設計之施工 圖已有重大差異。且當場水保委員於發現系爭工程土方回填 自B區變更成A區，造成高程變更，與原水土保持計畫不同， 並已口頭指示被告應辦理水保計畫變更，此有附卷函查之99 年3月26日之水土保持施工監督檢查記錄無一語提及現況與 計畫不符可稽。然被告既未於99年5月17日申報工程竣工前 ，自己或指示監造人東昇公司依技術服務工作契約書參、委 託範圍及項目包括一、水土保持計畫製作及送審、拾壹、變 更設計，為水土保持計畫及系爭工程之辦理變更設計，故此 自不能認該土方回填自B區變更成A區，造成圖面之高程變動 ，應為之變更設計，於驗收前未完成，應歸責於原告。更甚 者，驗收程序係以施工圖為驗收依據，故此如施工圖有變更 必要而未予變更，且該變更之義務人為被告及受被告委任之 設計監造人，則被告有義務於驗收發現尚未完成工程圖之變 更設計後，應補正該變更設計之行政程序。故，被告拒不於 驗收機關發現後，為變更施工圖之補正，致無法完成依圖驗 收之程序，應認係以不當行為阻其變更設計之條件成就，視 為條件既已成就。
㈣另被告曾於本件施工期間之98年12月15日，因系爭工程區內 之1棵百年老樹、北側果園道路及基地東側道路之存否問題 ，通知原告、監造人及當地民眾至現場會勘，並於98年12月 28日以書面指示因考慮村民出入方便之故，北側果園道路及 基地東側道路不挖掘等情，但其後，被告於竣工前並未指示 原告及監造人變理此一部分之變更，且嗣亦未辦理工程圖之 變更設計，且認該變更部分非主要工程，並無未依圖施工之 情形，可以驗收，故其對於相同事件顯為不同處理。 ㈤依施工現況辦理水土保持計畫變更為合理可行： 1.被告並不爭執系爭工程為「社頭鄉第八公墓遷葬作業」水土 保持計畫之一部分，該工程之設計變更應與水土保持計畫同 步或內容相同，且被告為水土保持義務人。又被告對於監造 人之委託範圍及項目包括一、水土保持計畫製作及送審及二 、遷葬作業工程及水土保持施工設計及監造，監造有解釋工 程上之糾紛及疑難問題、變更設計修正預算書圖之權限，且 被告亦自承其無水土保持之專業知能，故在水土保持計畫之 變更上自應尊重顧問公司之專業，不應輕率以上級之行政指 導侵越專業之領域。
2.系爭工程既經當地民眾陳情不需要尺寸如此大、深之滯洪池 ，且有邊坡過陡、土方現場堆積過多等問題。則監造人基於 專業建議被告修改施工圖將土方回填自B區變更成A區，應符
合渠等委任之意旨。且水土保持計畫之變更，監造人既已一 再與水保技師、主管機關彰化縣政府、受該機關委託審查之 水保委員溝通討論，故系爭工程兼水保計畫變更並非不合工 程慣例及水保法令。而被告雖以系爭工程於完工後始為設計 變更，與契約及變更程序不符為抗辯。然，遍查契約條文及 政府採購之法令，尚無規定未於完工前變更設計即不得為之 ，更況且該補辦變更設計之程序，為本契約中被告即業主或 監造人之權利及義務，豈有因被告或監造人爭執不下而不為 之，反而認為應可歸責於依指示施作之承包商之理。 3.監造人曾於99年7月16日以東水社墓字第000000000號函表示 ：「本案因考慮居民抗爭及水土保持法規，若現地驗收須完 成水保變更程序，水土保持計畫之審查單位已初步口頭答應 變更設計，惟須由水土保持義務人（註：即被告機關）提出 變更設計之聲請。」建議被告是否辦理變更設計，以兼顧民 意與水土保持法之要求。嗣監造人又於99年7月23日再次以 東水社墓字第000000000號函，重申上旨。且被告不爭執監 造人在99年10月間即備妥「水土保持計畫第一次變更計畫」 之計畫書等情，足見監造人已有促請被告變更設計之意。然 兩造均不爭執系爭工程原告已於99年5月17日申報竣工。被 告於99年7月1日亦簽准同意竣工，惟依被告99年5月25日之 施工協調會中仍要求監造人針對「土坡施作與圖面等高線明 顯嚴重不符」、「土方設計欠周詳：土方如沒外運，施作無 法與圖說相同，應有變更設計等程序」等問題函覆被告，被 告一方面認為申報竣工後即不能變更設計，一方面又於99年 5月25日要求監造人變更設計，等到監造人於99年7月16及99 年7月23日發函建議被告變更設計，被告又不同意，被告之 立場顯然前後矛盾，亦可揆見被告對於究竟是否要變更設計 之立場亦搖擺不定。此外，彰化縣政府於99年5月27日函表 示「永久性沉砂、滯洪設施已完成，工程大致完成，主要餘 植生。滯洪沉砂池當地居民有不同意見，請水土保持義務人 再行檢討溝通，並依法辦理相關程序」等語。又於99年12月 30日函表示系爭工程與核定計畫尚有出入部分，請改善後再 申報完工，本案未達完工標準等語。且101年7月25日台灣省 大地工程技師公會函覆被告之函文亦記載：「三、抽驗情形 第4點：「計畫內現況T1滯洪沉沙池與核定計畫量體『略有 出入』，是否依核定計畫修正，或辦理變更設計，請水土保 持義務人檢討。」，可見系爭工程雖已申報竣工，然實際上 尚未達完工標準（即未辦理圖面變更），彰化縣政府及台灣 省大地工程技師公會均認可再辦理變更設計，故被告以系爭 工程已經竣工不得再變更設計，顯非的論。
4.系爭工程業經兩造合意送中華民國水土保持技師公會全國聯 合會鑑定，鑑定報告認現況水路之排洪能力應係足敷重現期 距25年之計畫洪水量，而因整地調整而減少容積之沉砂滯洪 池設施T1池體，亦能負擔開發基地對於A區滯洪的容量需求 ，因此初步研判彰化縣社頭鄉第八公墓遷葬作業水土保持現 況設施功能仍能發揮，現況構造物上不至於造成有關排水安 全性之影響。故被告縱然依現況變更設計重新送水土保持計 畫審查仍可通過，被告一再執詞原告所為給付不符契約本旨 ，顯然誤會。且更足以佐證居民之要求變更，業經監造人依 委任意旨及水保法令審查，原告依指示施作尚無違約。貳、被告答辯則以：
一、系爭工程前經被告辦理三次驗收均未通過，原告復拒絕改善 缺失，被告已以100年10月18日社頭民字第0000000000號函 知原告自即日起解除契約，且係可歸責於原告，依系爭契約 第14條第2項約定，履約保證金不予發還，又系爭契約第5條 第1項約定，工程價金係於工程竣工合格後一次付清，系爭 工程既經被告三次驗收均未通過，復未經依系爭契約約定辦 理變更設計，原告即逕行變更施作，原告以系爭契約之法律 關係，請求給付工程價金及履約保證金，洵屬無據： 兩造就系爭工程簽訂系爭契約，約定履約期限為99年4月24 日，被告於99年10月5日辦理第一次驗收，發現計有19項缺 失待改善，99年11月17日辦理第二次驗收，100年3月2日辦 理第三次驗收，仍有10餘項缺失未改善，嗣於100年4月26日 、100年10月4日協調會，原告均拒絕改善缺失工項，且未經 正常程序即逕行變更工程施作，被告乃以100年10月18日社 頭民字第0000000000號函知原告自即日起解除契約，告以履 約保證金不予發還，並刊登於採購公報，原告未對之提起行 政訴訟而告確定。
二、被告當時系爭工程之承辦人王俊儒並未口頭指示被告變更系 爭工程之施作內容，事實上王俊儒僅是一般民政人員，不具 備水保專業背景，亦不可能直接任意指示變更水保設施之施 作內容，「口頭指示」亦與契約規定不符，王俊儒亦無代表 被告指示變更設計之權：
㈠王俊儒雖是系爭工程之承辦人，但其僅是一般行政人員，係 銜被告之命負責處理本件工程之行政事務並監督工程之進行 ，充其量僅為被告之「使者」，僅是傳達公所之決定，但決 非被告之代理人，亦無代理權，也非設計監造單位，無權代 被告直接作出變更設計之決定。
㈡被告否認被告之承辦人王俊儒有於99年1月25日口頭指示原 告「B區保留平坦地形便利社區使用，剩餘土方依施工說明
不得外運，於A區就地整平，並於竣工時辦理修正」之回填 區域變更、保留B區平坦地形等情，亦否認被告之承辦人王 俊儒有於99年4月23日辦理會勘時，除指示除沉砂池周邊增 設綠籬外，再次口頭指示B區保留原有平坦地形等情。姑不 論本件工程有無變更設計之必要，縱有變更之需，依照系爭 契約第4條第1項約定，亦應以被告之書面通知為準，以免將 來衍生爭議或無法驗收。原告主張被告之承辦人以「口頭指 示」變更施作內容，明顯與兩造約定應以「書面」通知辦理 變更設計不符，有違常理，況王俊儒亦不具備水保專業能力 ，難認其有口頭指示上開變更設計之行為。且縱然（純屬假 設）有所謂「口頭指示」之情，然原告明知兩造系爭契約約 定係以書面通知為要件，卻仍按「口頭指示」辦理變更，亦 明顯有違約之實。原告承攬本件工程，本應按圖施作、忠誠 履約，縱使（純屬假設）承辦人口頭指示與契約約定不符時 ，應儘速以書面向被告確認，而非逕行變更施作內容，被告 為公務機關，任何涉及工程變更之事項均以公函為憑，此由 原告亦不爭執之被告曾於98年12月28日以社鄉民字第000000 000號函指示北側果園道路及基地東側道路不挖掘之例可證 。本件所涉及的變更，並非僅有單純數量的增減，而是牽涉 水土保持計畫之審核，已變更工程契約原訂之施作內容，涉 及層面更廣、影響更大的T1沉砂滯洪池，影響兩造權益重大 ，被告亦無可能以口頭指示之方式辦理，而無任何紀錄或文 書為憑！況系爭工程為公共工程，其招標、履約、變更設計 、驗收等程序均有固定流程，且有正式文書為憑，如確有變 更設計之情事，亦豈會僅有「口頭」約定，則日後如何驗收 ？而王俊儒於臺中高等行政法院101年12月27日亦作證稱： 伊雖為系爭工程承辦人，但但僅是一般民政人員，並不具有 工程專業背景，因此才委託東昇公司設計監造，契約怎麼規 定就怎麼辦理，並沒有指示變更回填區域或變更沉砂池之施 作大小等語。
㈢至原告所主張民眾抗爭之原因，參酌東昇公司99年4月14日 之函文，可知東昇公司針對當地民眾提出沉砂滯洪池T1之公 共安全性疑慮，係建議在T1滯洪池周邊設置綠籬及警示告示 牌，並未提及回填區域變更之內容、保留B區平坦地形；99 年4月23日「社頭鄉第八公墓遷葬作業工程勘查記錄表」會 勘結論，亦明確記載僅增設綠籬及警告標誌，並不包括回填 區域變更，且當時之承辦人王俊儒亦曾就是否設置綠籬及警 示標誌，以及相關預算等問題，以簽呈之方式請示上級，最 後公所意見認為應俟全案竣工後再行評估，亦未提及回填區 域變更之事。變更回填區域影響系爭工程重大，不僅要辦理
變更設計，還要一併辦理水土保持計畫的變更，更影響系爭 工程日後能否驗收，承辦人王俊儒怎有可能僅以口頭方式指 示變更回填區域！
㈣另協和村長張明科於臺中高等行政法院亦證述表示當時系爭 工程的滯洪池施工時，鄰近居民曾向公所陳情、表達不滿， 希望滯洪池不要作那麼大，但對於承包商有無變更沉砂滯洪 池之施作內容，村長張明科並不知情，亦未聽聞公所人員有 為上開指示，張明科雖曾表示曾聽聞村民向課長反映意見時 ，課長跟村民說「好好好」，但所謂「好好好」係指何意？ 張明科亦語焉不詳，究竟是答應把村民意見轉達公所，或者 答應評估滯洪池之安全性，或者只是單純口語化之溝通，不 具任何意思，實不得而知。被告公所如確有回應民眾陳情意 見而修改工程施作內容，作為陳情代表之村長怎會不知？由 此亦可證明王俊儒應未指示回填區域及滯洪池施作尺寸變更 。
㈤原告雖以施工日報表作為佐證，但施工日報表為原告單方面 所填寫並於事後提出，且其亦從未依系爭契約第9條第2項第 4款「乙方於本契約施工履約期限間，應按甲方同意之格式 ，按約定之時間，填寫施工日誌，送請甲方核備」之約定， 將其施工日誌送被告核備，不足採信。被告曾於兩造99年5
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