臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度上更㈡字第三五號 Ｋ
上 訴 人 乙 ○ ○
訴訟代理人 鄭 慶 海 律師
邱 玲 子 律師
被 上訴人 甲 ○ ○
訴訟代理人 蕭 世 芳 律師
複 代理人 高 原 茂 律師
蕭 敦 仁 律師
右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國八十五年六月十七日台灣嘉義第
地方法院八十五年度訴字第五一號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審
，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及及假執行之聲請均 駁回。㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：（一）被上訴人係因於民國八十年間經朋友介紹認識案外人林柳蓉，林女藉其姊夫黃 昭中任職於交通部台灣區國道新工程局（以下稱新工局）公關科科長之機會， 連續向被上訴人訛稱：「新工局局長之秘書何貴美係伊好友，伊在新工局之關 係甚佳，可介紹使甲○○（被上訴人）標得新工局發包之綠化植栽工程施作」 云云，並偽造以連達誠、何育蓉等人名義蓋章及何貴美署押制作而成之載有工 程明細及工程名稱、種類及其他事項之植栽綠化工程、設計內容概要等之新工 局便箋紙及授權書、綠化工程花木栽植維護契約書等文書交付被上訴人，並另 傳送工程計劃書，及多紙更改上開偽造之私文書內容所訂事項或日期之急速文 件，欺罔被上訴人而連續自八十一年十二月中旬某日起至八十三年三月某日止 ，向被上訴人詐稱，需給付新工局人員活動費、手續費、佣金等名目始可標得 工程為由，致被上訴人陷於錯誤，而先後交付林女二千六百五十七萬元等情， 為台灣嘉義地方法院八十四年度訴字第七０六號刑事確定判決所確定之事實， 有卷附刑事判決書可證（一審卷第二十頁）。
（二）兩造及案外人蔡傳明、許碧蘭、羅振修、黃康裕、陳俊憲、蕭吳麗珠等人並無 合夥關係之事證如左：
㈠各出資人間並無明確約定出資額。
⑴據出資人之一羅振修在原審法院證述：「我與原告（被上訴人）是好朋友，原 告叫我們出多少我們就出多少，總共與蔡傳明一起出資八百多萬元」（一審卷 六十三頁）。
⑵出資人之蔡傳明在鈞院則證述：「甲○○與林柳蓉有工程可做，才找我們投資 ．．．，我是投資甲○○這邊的暗股」「我與羅振修合起來交錢給甲○○」「
我是靠甲○○的股份」（上更一卷第九六頁至九十七頁）。 ⑶出資人之一余郭玉豔在原審證述：「當時我們很糊塗，（指被上訴人）要我們 拿多少我們就拿多少，因為大家都互相信任，如果有事的話，就由原告負責， 大家出多少就不知道」（一審卷第七十七頁）。 ㈡綜上所陳，各出資人間並無相互明確約定出資額若干？以作為日後權益分擔之 依據，依最高法院五十六年度台上字第二五六八號判決意旨應認合夥尚未成立 。
（三）被上訴人為標得新工局之工程，而事先交付林柳蓉上開活動費、佣金等等款項 ，除由被上訴人個人出資外，並分別向上訴人及其他案外人黃康裕、陳俊憲、 余郭玉豔、羅振修、蔡傳明等人個別招募出資而來，此有卷附被上訴人製作之 「合夥投資明細表」可證（一審卷五十九頁），而該等資金之支付均屬「佣金 」、「活動費」性質，不唯為上開刑事判決所認定，且被上訴人在原審八十五 年四月二十七日準備書狀第二項第㈠款亦自認：「緣於民國八十一年間案外人 林柳蓉偽稱：交通部台灣區國道新建工程局授權伊物色廠商承包北宜快速礁溪 小型休息站工程，並所運作議價得標，因之，伊需取千分之三至六手續費及百 分之五佣金，該工程造價三億七千萬元，利潤可觀，使兩造及案外人黃康裕、 蔡傳明、羅振修、陳俊憲等六人信以為真，共議出資合夥承攬，乃依約供應林 柳蓉公關費用外，隨林柳蓉之騙局，分別就所願承攬工程（其實均為騙局，無 此工程）投資承攬，總計被告乙○○就所願承攬投資工程，投資五百一十八萬 元．．．」云云在案（見一審卷第五十七頁），並參之上開「合夥人出資明細 表」所載多達十數項工程項目中，亦由不同之出資人個別出資，並非全體出資 人均一致按比例提供（一審卷第五十九頁），及證人羅振修於原審證述：「我 與原告（被上訴人）是好朋友，原告叫我們出多少就出多少，總共與蔡傳明一 起出資八百萬元」（一審卷第六十三頁），另證人余郭玉豔亦結證：「當時我 們很糊塗，他（被上訴人）要我們拿多少，我們就拿多少，因為大家互相信任 ，如果有事的話就由原告負責．．．」（一審卷第七十七頁），另證人蔡傳明 在發回前鈞院方證述：「甲○○與林柳蓉有工程可做，才找我們投資．．．我 是投資甲○○這邊的暗股」「我與羅振修合起來交錢給甲○○」「我是靠甲○ ○的股份」等語（見鈞院上更一審卷第九六頁至九七頁），相互印證，顯示兩 造間及相關出資人羅振修、蔡傳明、余郭玉豔等人各自提供並經由被上訴人交 給林柳蓉之資金，倘僅止於為運作取得各自所欲承包之工程而資為活動費用之 階段而已，相互間既無出資比例、權益分擔如何之約定，尚與民法第六百六十 七條所定「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約」者有別， 是以被上訴人在發回前鈞院八十五年九月二十五日準備程序期日自認：「我們 是各部分投資關係，不是合夥關係」云云（見上字審卷第四十四頁反面），核 與事實相符，自有拘束法院認定兩造間並無合夥關係之效力。（四）再據出資人余郭玉豔在原審法院既證述：「（拿回九十萬元有無經過其他合夥 人同意？）沒有，我是直接跟原告（被上訴人）講的」（一審卷第七十七頁） ，另證人吳修宇在鈞院則證述：「沒有跟被上訴人合夥」「被上訴人既沒有標 到工程，就把出資款退回來」（上字卷第四十四頁），又蔡傳明在原審法院方
證述：「約五、六人左右，其中有一個退夥，我與蔡傳明才加入」（一審卷第 六十二頁反面）經查：「合夥成立後非經合夥人同意不得允許他人加入合夥人 」（民法第六百九十一條），茲上開余郭玉豔退夥及羅振修、蔡傳明加入合夥 ，上訴人均不知情，而由被上訴人一人決定，凡此尤可證明被上訴人在鈞院發 回前自認「我們是各部分投資關係，不是合夥關係」等語（上字卷第四十四頁 反面）為真實。況，林柳蓉於事後曾退回五百萬元予被上訴人甲○○，而被上 訴人將其中四百萬元收回以其妻蕭吳麗珠名義已有另返還上訴人七十萬元，退 還黃康裕三十萬元，此有被上訴人所製作之「合夥人出資明細表」其中「五、 八十三、八、十六林柳蓉支票入款五、０００、０００元退還合夥人」欄之紀 錄可證（見一審卷二十七頁），準此，被上訴人既未依其所記載之合夥出資比 例退回出資（按各出資人亦未依其所載比例出資），對於羅振修、蔡傳明二人 則未分配退款，尤以未經清算即行退款，凡此亦足以證明並無合夥關係存在始 以致之。
（五）查證人許碧蘭之夫羅振修於原審證稱：「合夥計有五、六、七人左右，其中有 一人退夥，我與蔡傳明才加入」又稱「我與原告是好朋友，原告叫我們出資多 少，我們就出資多少．．．」（見一審卷第六二、六三頁），及參諸證人許碧 蘭於鈞院九十年一月十八日審理中證稱：「合夥人多少我不太清楚」、「我不 知合夥人是何姓名」、「我跟他們都不知道投資多少，都是在法院開庭才知道 投資多少」等語，則倘兩造間確有合夥關係，依民法合夥之規定除有法定退夥 事由（民法第六百八十七條）外不得退夥，乃據羅振修之證詞竟稱「有一個退 夥我與蔡傳明才加入」，足見兩造與蔡傳明、羅振修間並無合夥關係存在，否 則焉得准許退夥？且各合夥人對總出資多少？都應意思表示合致，惟據羅振修 及許碧蘭所言，顯然對總出資額及其他合夥人出資多少？俱不知情，充其量僅 能證明羅振修、許碧蘭與被上訴人間有合夥關係存在，並不能證明伊與上訴人 間有任何合夥關係存在。
（六）被上訴人在原審及鈞院所舉證人羅振修、許碧蘭之證詞（一審卷第十六頁至十 六頁反面及鈞院九十年一月十八日筆錄），亦僅證明被上訴人交付上訴人之三 百萬元係取自蔡傳明，而不能證明上訴人係是否向被上訴人借用該三百萬元。 微論證人等所稱被上訴人交付上訴人三百萬元之來源核與被上訴人主張：「八 十三年六月二十五日被告到我家拿五十萬元，同年月二十七日我在華南銀行嘉 義分行領二百萬元，及自帶四二一、０００元交給被告」云云（見一審卷十五 頁）情節不合，已難認真實，且伊等二人既不能證明兩造間之三百萬元款項收 受行為是否存在金錢消費借貸關係，亦不足為被上訴人有利之認定。（七）被上訴人對於上訴人經其招募而自八十一年至八十三年間先後，陸續交付被上 訴人計五百五十萬元資金之事實（其中二十萬元係南興營造廠負責人張竹興提 供），在原審已不爭執（見一審卷第十四頁），而兩造及案外人羅振修、蔡傳 明、余郭玉豔、許碧蘭、黃康裕、陳俊憲等人間之出資，並非成立合夥關係， 有如上述。準此，茲證人余郭玉豔在原審已證述：「（如果賠錢）（被上訴人 ）說要負責」「原告說錢不會丟，總會負責」（一審卷第七十七頁反面）。另 證人吳修宇在鈞院又證述：「我跟被上訴人是種樹認識，沒有跟被上訴人合夥
，我跟余郭玉豔合計出資九十萬元交給被上訴人，被上訴人如果標到北二高綠 化工程，要讓我們做，從八十一年九月至八十三年六月都沒有標到工程，我就 把出資款退回來．．．」（鈞院上字卷第四十四頁）「（被上訴人是否曾公開 表示，如果被騙願意退回出資款？）被上訴人有講要負責」（鈞院上字卷第四 十四頁反面），則被上訴人對於各人之出資（含上訴人在內），均有承諾如未 標到工程應負責返還各出資人等情應可認定。準此，縱令被上訴人主張上訴人 於八十三年六月下旬向其拿取三百萬元之錢款，係金錢借貸之債務可以成立而 言，然上訴人基於上述被上訴人承諾要負責退還上訴人五百五十萬元出資款之 約定，而對上訴人亦負有同額債務，特聲明抵銷，則上訴人自無再給付該三百 萬元之義務。
（八）抑有進者，被上訴人為償還尚差欠上訴人二百三十萬元（即五百三十萬元減去 三百萬元）之出資款，曾向林柳蓉取得林某所簽發之面額九十萬元及一百四十 萬元（合計二百三十萬元）之本票二張（更一審卷第一三三頁、一三四頁）， 並經被上訴人背書交付上訴人以確保清償等情，業經被上訴人在鈞院自認「（ 二張本票）這是乙○○向林柳蓉要錢，因無債權關係，故向我要二張票去做為 要債之證明」（更一審卷一０五頁）「（二張本票為何會於背面背書？）因林 柳蓉開了二千多萬元支票放在這邊，而乙○○向林柳蓉要錢，因無債權關係， 故向被上訴人要二張，再由被上訴人背書去做要債之證明用」（更一審卷一三 一頁反面），微論被上訴人所稱「做為要債之用及上訴人向被上訴人要該二張 本票」等情，尚與事實不符，其實情乃被上訴人對於應償還上訴人五百三十萬 元之出資款，除已退還三百萬元外，尚差欠二百三十萬元，而商由林柳蓉簽發 上述本票二張並經其背書負責付清全部出資款者，則該五百三十萬元之出資款 ，既屬被上訴人應負責償還上訴人之債務，上訴人亦可主張與被上訴人所主張 貸予上訴人三百萬元之債務相互抵銷，有如上述。退步言，至少在被上訴人就 上述二張本票所背書之債務（票據或契約債務）範圍內，同可主張抵銷。（九）被上訴人製作之「合夥人出資明細表」（一審卷第二十七頁）及「支出明細」 （一審卷第二十九頁）均非真正，其事證如左： ㈠各出資人均未標到任何植樹工程，何來出售樹苗之收入？況上訴人亦從未收到 七七五、０００元之款項，足證「合夥人出資明細表」項目（一）樹苗出售之 記載為不實，乃被上訴人片面製作。
㈡各出資人之出資額與「合夥出資明細表」卻記載不相符（項目㈡）尤以陳俊憲 均無出資卻記錄其出資額佔四０％，其為被上訴人不實之記載，應可認定。 ㈢另「合夥人出資明細表」中「項目（八）」所載各合夥人損失之資金如何流向 ，未據被上訴人說明，僅由林柳蓉於八十三年六月十七日開具「保證切結書」 聲明向被上訴人借到二千五百八十二萬元以資搪塞，實不足憑。 ㈣末查，各出資人既未標到任何工程，何來購買樹苗支付定金及雇用工人定金之 必要？已見被上訴人任意製作不實「支出明細」之一斑，另「支出明細」中記 載借調押標金二千一百萬元，支出一百二十萬元利息，亦未提供貸款銀行之資 料，及支付培育南美澎蘭之定金及材料及費用亦未見提出具體事實資料為證， 顯係被上訴人巧立名目之舉，殊非可採。
（十）依據調案之台灣嘉義地方法院八十四年度訴字第七０六號林柳蓉偽造文書案件 卷證資料顯示：
㈠被上訴人之子蕭弘安在調查站亦指稱：林柳蓉係以應給付關說活動費及佣金為 由向被上訴人詐騙錢款等情（見上引刑案調查站八十四年三月十三日調查筆錄 ），足證兩造及相關出資人係提供錢款經由被上訴人透過林柳蓉運作，尚在圖 謀承包工程機會之活動階段，而非就已確定之事業互約出資之合夥關係至為明 顯。
㈡林柳蓉所偽造之「交通部台灣區國道新建工程局與瓏懿種苗園代理人甲○○於 八十一年十二月二十八日簽訂之授權書」及「同日與被上訴人簽訂之綠化工程 花木栽植維護契約書」（附上引刑案調查站卷），被上訴人亦未曾以合夥型態 訂約，足證並無合夥之情事。
㈢該刑事判決書附表二編號０５載有「金額九十萬元，本票號碼一０六二二七， ⒐交由合夥人乙○○保管」及編號０７載有「金額一百四十萬元，本票號 碼一０六二二八，⒐交由合夥人乙○○保管」等情（一審卷二十五頁）， 足證被上訴人所主張上訴人向其借貸之三百萬元，實際上乃作為返還上訴人五 百三十萬元之投資款者，因此剩餘二百三十萬元遂由林柳蓉簽發面額九十萬元 及一百四十萬元本票二張作為還款憑證，此有附卷之本票二張可稽（上字卷第 一二二頁），因認上訴人主張被上訴人尚在上開本票背書承諾負責還清出資款 ，自非無據，從而設令被上訴人主張訟爭三百萬元係屬上訴人之金錢借貸可以 成立而言，則上訴人主張與被上訴人應返還之出資款五百三十萬元之債務相互 抵銷，亦無不合。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提本票影本二紙為證。乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔 。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：（一）本件上訴人借款經過及證據：
㈠民國八十三年六月間，上訴人以聖瑚綠化工程有限公司（負責人為其妻賴李華 美）名義，向台灣省政府公路局第二工程處標到南投縣水里與集集間即台線 （新線Ｋ－Ｋ＋５７０間）新建道路植樹美化工程，因低價搶標，需繳鉅 額差價保證金，上訴人偕其妻賴李華美於八十三年六月廿二日左右某日晚上， 到被上訴人家商借新台幣（下同）三百萬元，為期二十日，以應急需。被上訴 人表示資金均卡在合夥投資事業上，確有困難，上訴人即指名向共同投資工程 合夥人羅振修、蔡傳明等調度。被上訴人當場電訊羅振修及蔡傳明，隔日蔡傳 明回電已籌足，需先扣利息七萬九千元。被上訴人即電知上訴人乙○○，經其 同意：乃促蔡傳明於同月廿五日預扣月息七萬九千元，將二百九十二萬一千元 匯入被上訴人華銀000－00－000000－0號甲○○存摺帳戶，以便 轉借上訴人。詎同（廿五）日晚八時許，上訴人夫婦即到被上訴人家謂急需用 現款，要求先借五十萬元現款，適被上訴人之子蕭弘安帶回現款一百五十萬元 ，復因當日中午已獲銀行通知埔里（蔡傳明）已匯入二百九十二萬一千元，被
上訴人之妻蕭吳麗珠乃將五十萬元現金當面點交上訴人，另約定於同年六月廿 七日上午十時偕到華南銀行嘉義分行，交付其餘二百四十二萬一千元。屆時， 被上訴人之妻蕭吳麗珠帶現金四十二萬一千元當面點交上訴人外，由銀行領出 二百萬元，因金額多，不宜攜帶，而直接匯到華南銀行嘉南分行聖瑚綠化工程 有限公司（負責人為上訴人之妻賴李華美）帳戶。迨同年七月廿五日，上訴人 夫婦到被上訴人家要求延期一次（二十天），並交付利息七萬九千元，被上訴 人因之要求蔡傳明延緩，並於同月廿七日將利息七萬九千元如數匯入合作金庫 埔里支庫000000000000－0帳號蔡傳明帳戶內。 ㈡以上事實，有左列事證足資證明：
⑴上訴人已承認：曾以聖瑚綠化工程有限公司名義，於八十三年六月間在台灣省 政府公路局第二工程處標到南投縣水里與集集間台線（新線Ｋ－Ｋ＋５ ７０間）新建道路植樹美化工程，因低價搶標，需繳鉅額差價保證金（上訴人 謂為二百二十萬元）；並承認：從被上訴人處調度週轉，除交現金九十二萬一 千元外，二百萬元係直接匯入華銀嘉南分行聖瑚綠化工程有限公司帳戶（見發 回前鈞院八十六年五月二十一日筆錄）。
⑵參之，呈案卷附之華銀嘉義分行匯付嘉南分行聖瑚綠化工程有限公司二百萬元 存款憑條影本，及華銀嘉義分行八十三年七月間匯付合作金庫埔里支庫蔡傳明 帳戶內利息七萬九千元匯款回條影本，猶足印證。 ⑶上訴人承認：八十三年六月廿五日晚曾偕妻到被上訴人家借取現款，金額為三 十萬元（其實為五十萬元）現款，（參照上訴人八十八年二月二十六日上訴理 由狀第四張背面第１、２、３行），足資佐證借款經過及事實。 ⑷原審傳訊證人羅振修證稱：「在（被上訴人家）喜宴上，是蔡傳明向被告（即 上訴人）要三百萬元，被告告訴蔡傳明：錢是原告（即被上訴人）借的，並非 我借的，並表示錢是我花的沒錯」證人許碧蘭證稱：「當初蔡傳明有來找我出 一百五十萬，二人一起出三百萬，拿給原告（被上訴人）交予被告（上訴人） 當工程保證金，後來原告娶媳婦，在喜宴上蔡先生就向被告要三百萬，被告跟 蔡先生說這三百萬元是我用沒有錯，可是錢是我跟原告拿的，並非向你借，錢 是原告向你借的，你要錢的話要向原告拿。」「他（蔡傳明）說原告打電話來 說被告有標到工程需要三百萬，因為被告沒有錢，所以來向原告說要錢，原告 就替被告來向我們調三百萬元」，已充分證實上訴人因搶標工程，需繳鉅額保 證金而向被上訴人調借三百萬元（扣除利息七萬九千元，實交二百九十二萬一 千元），被上訴人轉向蔡傳明、許碧蘭調款事實經過；上訴人對上開證人羅振 修、許碧蘭、蔡傳明證言表示「沒有意見」（參照第一審卷第十六、十七頁後 面被上訴人口供筆錄），承認其真正，益足證明，依民事訴訟法第二百七十九 條規定，被上訴人莫庸舉證，應認上訴人自認－即承認證人羅振修、許碧蘭上 開證言所申述事實，確為真實。
㈢茲上訴人逾期未清償，任催拖延，被上訴人起訴請求上訴人償還借款（原請求 償還母金三百萬元及遲延約定利息，因第一審法官認為實際交付金額僅為二百 九十二萬一千元，乃遵示減縮請求母金二百九十二萬一千元及法定利息）及遲 延利怠，第一審法院綜合上述事證，判命上訴人如數償還借款，洵無不合。
（二）上訴人無非抗辯：被上訴人因投資台灣國道工程，為繳押標金而向上訴人調借 五百五十萬元（見上訴人乙○○第一審八十五年八月二十一日答辯狀事實理由 欄第四項、八十五年五月十日答辯續狀事實理由欄第三項、第二審八十五年八 月二十一日上訴理由狀第四項及嚴庚辰律師代理乙○○所寄嘉義成功郵局八十 五年五月二十日第七一號存證信函）；又謂：上訴人以可標到北二高工程，向 上訴人募集資金五百五十萬元，保證若遭詐騙，願全數退還出資（見上訴人乙 ○○訴代嚴庚辰律師第二審八十五年十二月三日辯論意旨狀事實理由欄第二項 、八十五年十二月三日訴代鄭慶海律師辯論要旨狀第二頁）；進而主張：上開 三百萬元係被上訴人清償部分借款；又主張與應返還退資款五百五十萬元抵銷 云云，非啻前後矛盾，游移其詞，足見其偽，尤與事實迴然不符。良以： ㈠按消費借貸契約為要物契約，因借用物之交付而生效力；又當事人主張有利於 己之事實者，就其事實有舉證之責任，民法第四百七十五條及民事訴訟法第二 百七十七條定有明文。金錢借貸契約既屬要物契約，自應由貸與人就支付金錢 之事實負舉證之責。易言之，原告（被上訴人）對於自己主張之事實已盡證明 之責後，被告（上訴人）對此主張，如抗辯不實，並提出新事實為反對之主張 者，則應負證明之責，乃舉證責任之分配與分擔原則。是如被告對抗辯事實無 確實證明方法或僅空言爭執，當見其抗辯事實非真正，而應為被告不利益之裁 判，最高法院十八年上字第一六七九、二八五五號及六十九年台上字第三五四 六號著有判例。
㈡前項所揭示事實及證據，既足證上訴人為繳納鉅額差價保證金而於民國八十三 年六月間向被上訴人商借三百萬元，顯非被上訴人之清償款，已見上訴人主張 之不實。從上訴人初謂：被上訴人向伊借取五百五十萬元押標金，嗣改謂被上 訴人向伊募集資金五百五十萬元，保證虧損時全數返還，前後供詞矛盾，莫衷 一是，益窺其偽；觀乎其在第一審及發回前第二審所主張事實之迴異，尤見厥 臨訟串供及串謀證人郭玉艷、吳修宇偽證之全貌。此外上訴人對於否認借款之 事實，迄未提起確切證據足資證明，徒托空言否認，揆之上開判例，顯無足採 。
㈢矧民國八十一年間，案外人林柳蓉藉其姊夫黃昭中任職交通部台灣區國道新工 程局公關科科長機會，偽稱：該局授權伊物色廠商承包北宜快速路礁溪小型休 息站等工程，並可運作得標，但伊需取千分之三至六手續費及百分之五佣金， 該工程造價三億七十萬元，利潤可觀，騙使兩造及案外人黃康裕、余郭玉艷等 信以為真，共議出資承攬，承攬方式為：就各個工程，有意共同承攬者共議出 資比率，合夥承攬該工程。諸如：
⑴八十一年十二月及八十二年一月樹苗種類數量提供設計使用工程：由上訴人、 被上訴人及案外人余郭玉艷各出資五十萬元，合夥承攬。 ⑵八十二年一月及八十二年八月四日植栽公司補全資料，由上訴人分別出資六十 萬元及四十五萬元，獨自承攬。
⑶八十二年一月六日中南二高污水處理企劃施工工程、同月北宜快速路污水處理 企劃施工工程及同年月北宜礁溪收費站士林工程，兩造及余郭玉艷各出資二十 萬元，黃康裕、陳俊憲（共同投資）四十萬元合夥承攬。
⑷八十二年一、二月間礁溪收費站水電工程即由案外人黃康裕出資六十萬元獨自 經營。
⑸迨民國八十二年五月廿六日，案外人余郭玉艷要求退出共同出資分別合夥承攬 工程關係，經徵得案外人羅振修、蔡傳明承受，並經全體出資及合夥承攬工程 同意，始從羅振修、蔡傳明承受投資款中，返還余郭玉艷九十萬元。 ⑹此後，原投資者余郭玉艷退夥，經該工程合夥人同意由羅振修、蔡傳明頂讓承 受，並分別就該工程出資合夥承攬：揆之民法第六八三條：「合夥人非經他合 夥人全體之同意，不得將自己之股份轉讓與第三人。」反面解釋，如經其他合 夥人同意者，得為轉讓。原投資者余郭玉艷之退夥，及羅振修、蔡傳明之頂讓 加入，既經他合夥人之同意，殊無不法，併此敘明。 ㈣以上事實，有卷附「合夥人投資明細表」可稽，且經各工程實際出資者羅振修 、蔡傳明、黃康裕、陳俊憲等證實在卷。參之，證人蔡傳明證稱：「有合夥關 係，主要是做南北二高工程及污水處理等工程，當時合夥人有原告、被告、我 、羅振修、黃先生，還有其他人．．．，我們每個人的出資都不同，我與羅振 修共出資八百多萬元，每人出資四百多萬元。」「他（上訴人）曾與我們一起 去看過現場，亦曾與我們一起去廟裡拜拜過，祈求神明保祐我們工程順利，當 時有照相，相片裡有被告」「（我）二年多以前加入的，加入前他們已經在做 了」；羅振修亦證稱：「（合夥人）約五、六、七人左右，其中一個退夥，我 與蔡傳明才加入」「（原告）有（加入）」「他（上訴人）曾經與我們一起去 中壢吃飯，也有去關仔嶺神明處拜拜，祈求神明保祐我們工程順利」；許碧蘭 證稱：「有（加入合夥），他（指被上訴人）曾經與我們一起去關仔嶺拜拜過 。」；上訴人更承認：「五百五十萬元，原告．．．要我與他合夥標工程」並 承認曾提供廠商資料，配合承攬各種工程（參照第一審卷八十五年四月三十日 準備程序筆錄），事證歷歷，不容蓄意抹煞曲解。 ㈤依最高法院五十六年台上字第二五六八號判例要旨：「雖祇各合夥間有出資之 約定，．．．要須相互問確約定始能做為日後合夥權益分擔之依據，藉以確保 交易之安全，非謂二人以上一經共同事業之一致意思，不問出資條款如何，合 夥契約即為成立」及民法第六百六十七條：「稱合夥，謂二人以上至約出資， 以經營共同事業之契約」規定以觀，得知合夥關係之存在與否，單就當事人有 互約出資經營共同事業之客觀事實即屬成立，至於各合夥人之出資與各合夥人 共同出資總額互算核計所佔之比例是否不一致及有否訂定契約，因民法就合夥 未規定以訂定書面契約為成立或有效要件，本於契約自由及當事人約定之原則 ，祇要不違反法律強制、要式規定，或公共秩序，善良風俗，應無不成立及不 生效可言。當見上訴人以無簽訂書面合夥契約及出資所佔股份比率不、一致， 否認合夥關係存在之謬誤。
㈥因合夥事業之盈虧，由合夥人按其股份（出資額比例）分配或負擔，民法第六 百九十七條、第六百九十八條及第六百九十九條定有明文。兩造既為投資團體 之一員，又為共同投資承攬某工程之合夥人，自不可能約定：盈利時各按合夥 人股份分配，虧損時由上訴人負責賠付，事理法理甚明；復為合資合夥人羅振 修、蔡傳明所證實（見第一審卷第十四頁至第十七頁）。當見上訴人主張合夥
虧損應由被上訴人負全責而可以抵銷之抗辯、違法及悖乎常理。至原合夥人余 郭玉豔於八十二年間表明無意共同出資合夥承攬工程，要求退出，曾經該工程 合夥人全體之同意，始允其退夥返還股金；另徵得羅振修、蔡傳明加入行列， 出資認股頂讓及承攬工程；已如前述，且有卷附上訴人不爭執之「合夥人投資 明細表」及上開證人羅振修、蔡傳明、許碧蘭、余郭玉艷等證言可證。自不容 上訴人事後抹煞事實，主張系爭三百萬元係因上訴人退夥而由被上訴人交還之 返還金。良以，退夥須全體合夥人之同意，上訴人未舉證證實伊曾退夥及其他 全體合夥人均同意其退夥，與結算，空言主張及抗辯系爭三百萬元係被上訴人 交付之退夥金，頗違常情、法理，顯無足採。徵之，上開事證證實－上訴人已 承認向被上訴人借取三百萬元之事實，猶見上訴人指三百萬元為股金返還款之 不實。
㈦兩造所合資合夥者，為北宜快速路礁溪小型休息站工程，資金應包括打通關節 運作得標之公關費、投標所需保證金、得標後開工之工程款．．．等。因尚在 打通關節階段，均按所需出資，供為公關費用，仍不失為合夥事業費用。上訴 人曲解為「尚在圖謀各自所願承包工程之機會之活動階段『佣金』、『活動費 』，非合夥工程費用」，主張未成立合資夥關係，誠然蓄意歪曲事實，不足採 信。
（三）查兩造即上訴人乙○○、被上訴人甲○○及案外人黃康裕、余郭玉艷、羅振修 、蔡傳明等，為一群受案外人林柳蓉詐騙，有意出資承包北宜快速礁溪小型休 息站等工程之出資者，其本身無任何組織或契約，僅於林柳蓉傳達競標工程機 會後，就各該工程徵求願意投資者，按工程進度投資，議定俟工程完成後，按 出資比例，計算盈虧；因而，就兩造及案外人黃康裕、余郭玉艷、羅振修、蔡 傳明投資者而言，未成立任何公司或合夥組織，僅就各工程願意投資者間，就 該工程，有按出資比例分配及分擔盈虧之合夥關係，先事說明。據上所述，各 出資人分別認股投資之各工程及出資額，如「合夥人投資明細表」，為證人羅 振修、蔡傳明所證實，且為上訴人先前未曾否認之事實。遑論本件工程，均被 林柳蓉所詐騙；工程之公關費、投標保證金、工程款，既為進行工程所必需， 應為合夥必需工程費，自應由出資人按出資比例分攤，法理至明。矧各工程均 有美化環境設施，而需培苗植樹，各工程承攬契約，亦將培植苗樹列入合約條 款，嗣因發現先前所訂均非合法契約而蒙受損失，自應包括種樹苗損失，由出 資人按出資比率負責分擔，法理甚明，不容上訴人置喙，或否認就各工程合夥 關係之存在。至於原投資者余郭玉艷退夥，係經該工程全體合夥人黃康裕（隱 名合夥人陳俊憲）、甲○○、乙○○、余郭玉艷同意，以羅振修、蔡傳明取代 余郭玉艷合夥人身份，顯然適法，不容上訴人執以主張無合夥關係，不待費舌 。抑有進者，上訴人曾以出資人身份向林柳蓉討債，經林柳蓉拒絕，始向被上 訴人索取系爭林柳蓉所簽發面額九十萬元及一百四十萬元本票二枚，持向林柳 榕討債無果，因此，曾率人到被上訴人家脅迫等情，有目擊證人羅江寶可證。 當見該二張本票，非如上訴人所主張，為償還上訴人借款所交付。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提各工程合夥人投資明細表影本乙份、保證 切結書、支票影本各乙張，及台北縣五股鄉公所工程合約書、高雄機場（八三）
高雄工字第００七號、（八四）高雄工字第００二號合約書影本各一份、嘉義地 方法院八十四年度票第一五０五號裁定、八十四年嘉簡字第五七０號言詞辯論筆 錄（宣示判決）影本各一件為證。
丙、本院依職權調閱嘉義地方法院檢察署八十四年度偵字第五四七０號林柳蓉偽造文 書歷審卷。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人於八十三年六月間因用其妻賴李華美之「聖瑚綠 化工程有限公司」名義，向台灣省政府公路局第二工程處標到南投縣水里與集集 間即台十六線（新線Ｋ－Ｋ＋５７０間）新建道路植樹美化工程，需繳鉅額 差價保證金，遂與其妻賴李美華於八十三年六月二十二日左右晚上，到被上訴人 家商借三百萬元，約定借用期間為二十日，利息按月息二分六厘四毛計算，且依 慣例先扣一個月分之利息七萬九千元，被上訴人乃向蔡傳明借貸，轉借上訴人。 先後於同年六月廿五日晚上八時許，分別交付五十萬元現金、於同年月廿七日上 午十時許到華南銀行嘉義分行匯到華南銀行嘉義分行「聖瑚綠化工程有限公司」 帳戶二百萬元，交付其餘之二百四十二萬元一千元，迄同年七月廿五日，上訴人 夫婦到被上訴人家要求延期一次（二十天），並交付利息七萬九千元，被上訴人 因之要求蔡傳明延緩，並於同月廿七日將利息七萬九千元如數匯入合作金庫埔里 支庫000000000000－0號蔡傳明帳戶內。惟屆期上訴人未為清償。 爰依據消費借貸之法律關係，求為判決命上訴人應給付被上訴人二百九十二萬一 千元及自八十五年一月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延 利息之判決等語。
二、上訴人則以：上訴人與被上訴人間並無合夥關係，而係被上訴人向上訴人表示其 有辦法拿到交通部台灣區國道新建工程局之工程，惟因欠缺資金乃向上訴人借貸 五百五十萬元，嗣上訴人發覺受騙乃向被上訴人要求還錢，被上訴人於是先還三 百萬元，尚餘二百五十萬元未清償（其中二十萬元係上訴人介紹「南興營造廠」 負責人張竹興提供共同參與活動之款項，故上訴人付款之金額應為五百三十萬元 ），乃另於八十三年九月二十六日交付由林柳蓉所簽發面額分別為九十萬元（票 號一０六二二六）及一百四十萬元（票號一０六二二八）之本票作為交款憑證， 故被上訴人所請求者，係其退還上訴人之出資款，並非上訴人向被上訴人之借款 。況被上訴人主張貸與上訴人之借款數額非小，為何未要求書立字據？又為何被 上訴人未以匯款方式付款？且為何拖延二年始起訴請求？被上訴人所言俱與常情 違背。又五百五十萬元不論係借款或投資款，兩造間既約定應由被上訴人負責， 被上訴人即負有返還該款之義務，縱令該三百萬元係借款，上訴人欲主張抵銷等 語，資為抗辯。
三、按消費借貸契約為要物契約，因借用物之交付而生效力；又當事人主張有利於己 之事實者，就其事實有舉證之責任，民法第四百七十五條及民事訴訟法第二百七 十七條定有明文與參照；因之金錢借貸契約既屬要物契約，自應由貸與人就支付 金錢之事實負舉證之責，易言之，原告（即本件之被上訴人）對於自己主張之事 實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告（即本件之上訴人）對其主張，如抗辯 其不實，並提出新事實而為反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明
之責，此乃舉證責任分擔之原則；而被告於抗辯事實若無確實證明方法或僅以空 言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判；最高法院 十八年上字第一六七九、二八五五號及六十九年臺上字第三五四六號判例意旨參 照。
（一）查被上訴人主張：兩造與訴外人黃康裕、蔡傳明、羅振修、陳俊憲、余郭玉艷 間，因訴外人林柳榕於八十一年間曾對外佯稱：交通部台灣區國道新建工程局 授權其物色廠商，承包北宜快速路礁溪小型休息站工程，並可運作議價得標， 該工程造價三億七千萬元，惟其需抽取千分之三至六手續費及百分之五佣金云 云，使渠等誤信以為真，乃由被上訴人將渠等所集資之金錢二千餘萬元（分別 出資九十萬元至一千餘萬元不等金額），交付給林柳榕，嗣林柳榕並因該案件 ，經臺灣嘉義地方法院判處有期徒刑四年確定在案。而上訴人亦因前開工程， 曾提供前開工程配合廠商名單給被上訴人之事實，已據被上訴人於原審及本院 審理時陳述在卷，並有其所提出之合夥投資明細表、臺灣嘉義地方法院八十四 年訴字第七０六號刑事判決書影本各一份可憑（原審卷第五十九頁、本院卷第 一０七、一一九頁），且為上訴人所不爭執，自屬真實。（二）被上訴人復主張：上訴人因所標得之工程，須繳保證金，於八十三年六月下旬 向被上訴人借款三百萬元，約定借用期間二十日，利息按月息二分六厘四毛計 算，依慣俗先扣一個月分利息七萬九千元，而被上訴人借予上訴人之上開款項 ，係向訴外人羅振修調借，於同月二十五日日交付上訴人五十萬元，同月二十 七日在華南銀行嘉義分行匯出二百萬元，連同自有現金四十二萬一千元，交予 上訴人二百四十二萬一千元，合計共交付上訴人二百九十二萬一千元等情。上 訴人就伊已取得上揭金錢並不爭執，為以前揭情詞置辯，則本件應予審究者厥 為：（一）兩造與訴外人黃康裕、蔡傳明、羅振修、陳俊憲、余郭玉艷間有無 民法合夥之關係之存在？（二）被上訴人於八十三年六月間所交付之金額究係 為借款（即借予上訴人）或被上訴人償還積欠上訴人之項款，且該金額為若干 ？經查：
１、被上訴人主張於八十三年六月間，上訴人因用其妻賴李華美之「聖瑚綠化工程 有限公司」名義，向台灣省政府公路局第二工程處標到南投縣水里與集集間即 台十六線（即新線十四公里至十七公里又五七○公尺間）新建道路植樹美化工 程，需繳鉅額差價保證金，遂與其妻賴李美華於八十三年六月二十二日左右晚 上，到被上訴人家商借三百萬元，約定借用期間為二十日，被上訴人乃向蔡傳 明、羅振修調借，以便轉借上訴人，隔日蔡傳明回電稱已籌足。被上訴人即電 知上訴人乙○○，經其同意，乃促蔡傳明於同月廿五日預扣月息七萬九千元， 將二百九十二萬一千元匯入被上訴人在華銀000－00－000000－0 號甲○○存摺帳戶，以便轉借上訴人。迄同年六月廿五日晚上八時許，上訴人 夫婦到被上訴人家謂急需用現款，要求先借五十萬元現款，適被上訴人之子蕭 弘安帶回現款一百五十萬元，因當日中午已獲銀行通知埔里（蔡傳明）已匯入 二百九十二萬一千元，被上訴人之妻蕭吳麗珠乃將五十萬元現金當面點交上訴 人。兩造另約定於同年月廿七日上午十時到華南銀行嘉義分行，交付其餘之二 百四十二萬元一千元，屆時被上訴人之妻蕭吳麗珠除帶現金四十二萬一千元當
面點交上訴人外，餘額二百萬元，則直接匯到華南銀行嘉義分行「聖瑚綠化工 程有限公司」帳戶，嗣迄同年七月廿五日，上訴人夫婦到被上訴人家要求延期 一次（二十天），並交付利息七萬九千元，被上訴人因之要求蔡傳明延緩，並 於同月廿七日將利息七萬九千元如數匯入合作金庫埔里支庫00000000 0000－0號蔡傳明帳戶內之事實，已據被上訴人於原審及本院前審審理時 （八十七年度上更一字第二十七號民事卷）陳述在卷，並有被上訴人於本院前 審八十五年度上字第三七九號卷第一二八頁之華南銀行帳戶、銀行存摺（第二 頁第四行）、存款憑條（上揭卷第一二九頁）可據。核與證人羅振修、許碧蘭 分別於原審之證述：「當初在喜宴上，蔡傳明向被告（即上訴人）要三百萬元 ，被告告訴蔡傳明錢是原告（即被上訴人）借的，並非我借的，‧‧如果要錢 的話，要找原告拿」（原審卷十六頁）、「當初蔡傳明有事來找我出一百五十 萬元，二人一起出三百萬元，拿給原告交予被告當工程保證金，後來在被上訴 人討媳婦宴席上，蔡傳明向上訴人要三百萬元，上訴人向被上訴人說錢是我向 原告借取，並非向你（指蔡傳明）借的，‧‧要向被上訴人討取」、「他（指 蔡傳明）說原告打電話來說被告有標到工程，需要三百萬元，‧‧原告就替被 告來向我們調三百萬」原審卷十六頁反面、十七頁），證人蔡傳明於本院前審 即上更一審準備程序時之證稱：「‧‧我只有三百萬元，我由合庫付出，由甲 ○○借乙○○」（本院上揭上更一卷第五十七頁反面）等語相符，而證人許碧 蘭亦證述：「．．．被告（即上訴人）跟蔡先生說，這三百萬元是我用的沒錯 ，可是錢是我跟原告（即被上訴人）拿的，並非向你借的．．．你要錢的話要 向原告拿」（參見原審卷第十六頁反面，且對上開證言，兩造均稱無意見）、 「水里段三百萬元工程款，賴先生（即上訴人）要蕭先生（即被上訴人）去借 ，蕭先生向我借，因我已無能力，乃轉向蔡先生借三百萬元先匯給蕭帳戶，再 借給賴先生，賴先生並曾付三、四個月利息（按有八十三年七月二十六日金額 七萬九千元之匯款單可據，參見本院前前審卷第一三０頁），他將這案的錢與 前投資款相抵，但這三百萬元與前投資款是不同的．．．」、「．．．在宴席 上蔡先生曾向上訴人要錢，上訴人就回說是他向被上訴人借的，是他與被上訴 人之事．．．」等語（參見本院九十年一月十八日上午準備程序筆錄），所証 各情均相一致，並有被上訴人所提出之華南銀行嘉義分行第000－00－0 00000－0號甲○○帳戶存摺影本，華南銀行嘉義分行匯付同行嘉義南分 行「聖瑚綠化工程有限公司」二百萬元之存款憑條影本、華南銀行嘉義分行匯 付合作金庫埔里支庫蔡傳明帳戶七萬九千元匯款回條影本各一紙在卷可憑（本 院前審卷第一二七至一三○頁），堪認被上訴人主張非虛。 ２、參以上訴人於本院前審時供稱：「（這期間你是否拿到這些錢？我拿到三百萬 元，他一次給七十萬元，一次給三十萬元，二百萬元是用匯的」、「他（即被 上訴人）有還我一個三十萬、一個七萬、再匯二百萬元給我」（參見本院前前 審卷第一０九頁反面、第一一一頁）。再按依上訴人之抗辯被上訴人將系爭款 項交予上訴人係在八十三年六月二十七日（即六月二十五日交付五十萬元，二 十七日交付現金四十二萬一千元並匯款二百萬元），依上開抗辯，二百萬元之 匯款係最後一次取得，之前則已先行交付七十萬元、三十萬元。惟查，七十萬
元部分交付時間為八十三年八月十六日（即被上訴人於八月十七日收受林柳蓉 五百萬元後，於同日轉帳交付上訴人七十萬元），對照上開日期，匯款二百萬 元係於六月二十七日，而七十萬元部分既先於二百萬元，何以交付日期係在八 月十六日，足證上訴人抗辯不實，依上開判例意旨，上訴人如抗辯其不實並提 出反對之主張者，上訴人對其反對之主張，應負證明之責，惟上訴人於本院及 歷審均未就此部分舉證，是以，被上訴人主張系爭三百萬元乃借款，應認為真 實，上訴人抗辯系爭三百萬元係被上訴人退還之投資款，要無可採。 ３、上訴人再辯稱主張被上訴人為未償還尚差欠上訴人二百三十萬元之出資款（係 因被上訴人對於應償還上訴人五百三十萬元之出資款除已退還三百萬元外，尚 差欠二百三十萬元），曾向林柳蓉取得林某簽發之面額九十萬元及一百四十萬 元之本票二張，並經被上訴人背書交付上訴人，而商由林柳蓉簽發上開二張本 票，顯見被上訴人亦自認對上訴人負有債務云云。惟查，上訴人於原審及歷審 均主張其出資款為五百五十萬元，直至本院上更一審時因法院詢問：「那就用 二百五十萬元即可，為何又用二百三十萬元？」（參見本院上更一審卷第八八 頁），始再稱其出資額為五百三十萬元，則其所言前後相異，已有悖常情，且 查上開二張本票日期之發票日期為八十二年十二月五日，付款日為八十三年六 月十日，而被上訴人將二張本票交予上訴人係在八十三年九月二十六日，如為 上訴人所稱二張本票係因被上訴人於退還三百萬元後，因尚差欠二百三十萬元 方商由林柳蓉簽發本票並由被上訴人背書以茲償還云云，則二張本票之發票日 既為八十二年十二月五日，且付款日亦在八十三年六月十日，均明顯早於上訴