臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度上易字第二三五號 Ｋ
上 訴 人 乙 ○ ○
被上訴人 丙○○○
被上訴人 甲 ○ ○
右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月二日臺
灣臺南地方法院第一審判決（八十八年度訴字第二三七七號）提起上訴，本院判決如
左：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新台幣貳拾玖萬柒仟肆佰貳拾玖元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔十分之六，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴及其假執行 之聲請均駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。（四）如受不利判 決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：（一）坐落台南縣關廟鄉○○段七五九地號土地上之未辦保存登記建物，即門牌號碼 「台南縣關廟鄉○○路五五八巷三號」房屋，被上訴人之訴訟代理人李添宏於 民國八十九年二月二十一日原審行言詞辯論時，陳稱：「山西段七五九地號土 地所有權人是我，房屋所有權人是我，房屋是我父母（指被上訴人）出錢蓋的 ，系爭房屋已由我父母贈與給我」等語（參見八十九年二月二十一日言詞辯論 筆錄），其後復於原審同年四月二十七日行言詞辯論時否認其為房屋所有權人 ，並稱其父母並無將系爭房屋贈與給他等語。訴訟代理人前後之陳述顯不一致 ，究何者屬實，應調閱其土地所有權狀及土地登記謄本為採認之證據，原審非 為此途，遽認系爭房屋為被上訴人出資興建及原始共有取得，殊有可議。（二）查系爭房屋係由被上訴人以磚塊堆砌而成，未有地基，此種房屋本身即有處於 傾塌之危險。因此系爭房屋於近二十年屋齡情況，依常情觀之，房屋牆壁、天 花板、廚房地板龜裂等現象即有發生之可能，上訴人雖於其旁挖掘土地，尚難 認係其龜裂之直接因素，要難全部歸責於上訴人。另查被上訴人房屋廚房外之 水管破裂漏水，被上訴人未予處理影響其房屋地基，經八十八年九月二十一日 及十月二十一日強烈地震後，其房屋即有發生傾斜之可能。綜上觀之，被上訴 人房屋之龜裂傾斜，實難認係上訴人所以致之。因此原審認房屋重建費用全部 由上訴人負擔，實欠允洽。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：被上訴人房屋受損並非地震 引起，純係上訴人所造成，伊等目前沒有住在系爭房屋裡。三、證據：援用第一審所提證據。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：坐落台南縣關廟鄉○○段七五九地號土地上之未辦保存 登記建物，即門牌號碼台南縣關廟鄉○○路五五八巷三號磚造平房，為被上訴人 二人於七十年間共同出資興建，至於鄰地即台南縣關廟鄉○○段七五八地號土地 則為原審同案被告李順長所有，李順長並將上開七五八地號土地出租予其弟即上 訴人乙○○，詎八十七年八月間上訴人乙○○竟以欲挖掘寶藏為由，不法在七五 八地號土地上任意挖掘深及十餘公尺，面積廣達五十七平方公尺之坑洞，因該坑 洞緊臨被上訴人所有系爭房屋，致系爭房屋傾斜、內部龜裂而成危險房屋，不堪 居住，因而損害被上訴人二人權益。原審同案被告李順長為七五八地號土地所有 人，與上訴人共同侵害被上訴人所有權，自應負連帶損害賠償責任。又被上訴人 房屋面積二十二坪，重建費用每坪為三萬元，合計為六十六萬元，爰依侵權行為 之法律關係，請求上訴人與原審同案被告李順長連帶給付被上訴人六十六萬元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（原判 決駁回被上訴人對於上訴人請求超過五十萬九千四百五十元及自八十八年十二月 二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨駁回被上訴人請求 原審同案被告李順長連帶賠償部分，未據被上訴人聲明不服，本件僅就上訴人上 訴部分為審理）等語。
二、上訴人對於被上訴人主張系爭七五八地號土地為原審同案被告李順長所有出租予 上訴人乙○○，因上訴人在七五八地號土地上挖掘致系爭房屋傾斜、龜裂之事實 不爭執，惟另以：上訴人上開行為並未造成如如原判決認定之嚴重龜裂情形，該 損害實係因隨後而來之九二一大地震及一０二一大地震等幾次強烈地震所致，因 而造成被上訴人房屋嚴重毀壞，是該損害不應全數由伊負責賠償，另被上訴人之 子李添宏於原審審理時，就系爭房屋是否已由被上訴人二人贈與予李添宏之陳述 ，前後不一，難認系爭房屋係被上訴人二人所共有等情詞，資為抗辯。三、被上訴人主張系爭磚造平房為被上訴人二人於七十年間共同出資興建，其鄰地即 台南縣關廟鄉○○段七五八地號土地則為原審同案被告李順長所有，李順長並將 上開七五八地號土地出租予上訴人，詎上訴人於八十七年八月間，不法在七五八 地號土地上任意挖掘深及十餘公尺，面積廣達五十七平方公尺之坑洞，因緊臨被 上訴人共有之系爭房屋，致系爭房屋傾斜、內部龜裂而成危險房屋，不堪居住， 因而損害被上訴人二人權益之事實，除據被上訴人提出地籍圖謄本、土地登記簿 謄本、照片、水費、電費收據等件為證外（原審卷第二四頁至第二五頁、第四十 頁至第四八頁、第五四頁、第五五頁），並經原審法院定期於八十九年六月二十 七日會同建築師及台南縣歸仁地政事務所人員勘測現場查明屬實，有勘驗筆錄、 現場照片，及台南縣歸仁地政事務所人員繪製之土地複丈成果圖附於原審卷第一 ０七頁至第一一八頁、第一二四頁、第一二五頁可參，復經原審法院囑託台灣省 建築師公會台南縣辦事處鑑定明確，有該處八十九年九月十四日台建師南縣鑑字 第三０號鑑定報告書在卷可佐（鑑定書外放），即上訴人亦自認雇工挖掘七五八
地號土地，致系爭房屋傾斜、龜裂之事實，堪信被上訴人上開主張為真實。四、上訴人雖辯稱：被上訴人並非系爭房屋所有權人，且其挖掘結果，並未造成如被 上訴人主張之嚴重龜裂，被上訴人所有房屋所受損害，部分係因隨之而來之強烈 大地震加深損害程度云云；惟查：
（一）系爭房屋係被上訴人二人於七十年所興建者，已如前述，雖被上訴人之子李添 宏於原審受任為被上訴人二人之訴訟代理人時，就系爭房屋是否已贈與李添宏 之事實，前後陳述不一，然不論其陳述是否真實，系爭房屋既未辦理所有權第 一次登記，訴外人李添宏亦尚未經登記而取得系爭房屋之所有權，系爭房屋仍 屬被上訴人二人所共有至明，上訴人就此之抗辯即無足採。（二）又被上訴人於原審提出之系爭房屋受損照片二十五紙（原審卷第四十頁至第四 八頁），其上顯示之拍攝日期分別為八十七年九月五日、八十七年十一月十五 日，均係於事發當時或其後不久所拍攝，且前開照片並有上訴人僱用挖土機開 挖七五八地號土地之實景，核均為事發當時系爭房屋遭上訴人乙○○損害之現 況。
（三）再證人即事發當時前往現場處理之歸仁分局關廟分駐所警員葉震褘，於原審法 院八十九年七月三十一日言詞辯論期日到庭，除提出與被上訴人於原審提出之 現場照片相一致之照片，及受理案件紀錄表影本外，並結證：八十七年九月七 日有受理報案指關廟鄉○○路五五八巷三號房屋遭到損害，甲○○報案的，他 說他的房屋旁邊有人施工，導致系爭房屋牆壁、天花板、地板廚房有龜裂，是 渠受理報案的，渠到現場有照相，現場是乙○○僱人在施工，渠請兩造甲○○ 、乙○○到分駐所，渠告訴甲○○要提出告訴才作筆錄，沒有提出告訴就備案 存查，甲○○說暫不提告訴，他們兩方面說要調解，渠請他們自行到調解委員 會，當時挖掘的面積比系爭房屋大一點五倍左右的面積，沒有測量不能確定， ：：開挖的底部是一個斜坡，讓挖土機可以下去開挖，開挖的邊線與系爭房屋 的邊線很近，大約有一點六公尺左右，當時系爭房屋地板有裂開、牆壁有裂縫 、廚房地板也有龜裂，乙○○說他挖掘土地是要挖寶，乙○○承認是他施工的 ，乙○○有說要調解、也有承認是他損害系爭房屋的。被上訴人所提出的照片 與當時現場情形相同等語明確（原審卷第一三０頁至第一三七頁）。（四）此外原審法院於上開勘驗期日現場履勘結果，上訴人雖已將開挖處回填，惟現 場會同勘驗之呂明憲建築師則陳稱：可依照當時所保存現場照片，以比例方式 估算開挖的範圍位置及深度等語明確（原審卷第一０九頁反面），嗣經原審法 院囑託台灣省建築師公會台南縣辦事處鑑定系爭房屋損害原因結果，亦認：經 比對鄰地【台南縣關廟鄉○○段七五八地號】開挖期間拍攝之照片，及現場地 質鑽探取樣報告書結果；依地質鑽探試驗報告書－土壤鑽探及試驗報告表顯示 ：開挖與未開挖處之土壤承載力差距甚大，顯示該項開挖之回填夯實工作未盡 完善；又依照片研判，該項開挖與本案標的距離約二公尺，開挖深度約九公尺 ，但所採用擋土鋼軌樁之擋土木板並未釘至開挖深度（擋土木板釘入深度僅一 公尺左右）因此擋土側壁及本案標的物基礎土壤會自然往開挖處滑動，故本案 標的物之傾斜受損情形應與該項開挖有直接關係等語（鑑定書第三頁），此亦 有該處八十九年九月十四日台建師南縣鑑字第三０號鑑定報告書在卷可佐（鑑
定書外放）。
綜上，足認系爭房屋之損害確係因上訴人乙○○挖掘七五八地號土地所直接造成 者至明，上訴人乙○○空言抗辯被上訴人所有房屋，係因二次強烈大地震加深損 害損度云云，惟未提出積極具體事證以資證明，且與前開事實不符，自不足採。五、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。又負損害賠償責任 者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。又不能 回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，民法第一百八十四條第 一項前段、第二百十三條第一項、第二百十五條定有明文；本件上訴人於其承租 之七五八地號土地上任意挖掘深及十餘公尺，面積更廣達五十七平方公尺之坑洞 ，且因緊臨被上訴人共有系爭房屋，致系爭房屋傾斜、內部龜裂，經原審法院囑 託台灣省建築師公會台南縣辦事處鑑定系爭房屋結構安全，亦認：經現場勘查結 果，一樓客廳、臥室、走廊、厠所等之地板、牆面及天花板有多處嚴重龜裂現象 （裂縫寬度約十二～五十ｍｍ不等）。經實際丈量結果，本案標的物簷高二百八 十公分，傾斜偏移約七．六公分，傾斜率達五十分之二點七一，屬嚴重傾斜情形 （依台北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊－標的物傾斜之補償費用估算：房 屋傾斜超過五十分之一，不論損壤情況如何，應以房屋重建造價估算），為顧及 安全，應予拆除為宜（鑑定報告書第三項），有鑑定報告在卷可稽。堪認系爭房 屋所受之損害，回復原狀顯有重大困難，是上訴人故意不法挖掘土地，致被上訴 人共有之系爭房屋受有損害，應全部拆除，兩者間復有相當因果關係，而被上訴 人二人本於侵權行為法律關係，請求上訴人負損害賠償責任者，洵屬有據。六、再按固定資產因使用，必有折舊問題，其折舊方法，依所得稅法第五十一條第一 項規定，原則上應以「平均法」為主；則參照行政院八十七年十二月三十日台財 第五二０五三號函發布修正之「固定資產耐用年數表」所示，被上訴人共有之磚 造平房屬於第一類房屋建築及設備中之第一項「房屋建築」類，其耐用年數為二 十五年；系爭磚造平房係被上訴人二人於七十年間共同出資興建，惟不知實際完 工之月、日，已如前述，參酌民法第一百二十四條第二項後段法理，推定為該年 七月一日，則迄至上訴人於八十七年八月間開挖鄰地，損及被上訴人系爭所有房 屋，已歷十七年又一月，其房屋既非新品，自應予折舊，始符公平；又被上訴人 共有之系爭房屋經鑑定估價結果，連同原屋拆除之費用，合共為五十萬九千四百 五十元，此有估價單附於前開鑑定報告書第十六頁可參，其中①原有房屋拆除費 一萬六千元、③普通模板二萬零八百元、④鋼筋加工及組立一萬八千六百元、⑤ 排卵石（含夯實）九千八百元、⑪外牆貼 1: 3 水泥粉刷一萬八千一百八十元、 ⑬釘夾天花板（含油漆）二萬九千零五十元、⑳廢枓清理及運什費七千八百八十 三元、㉑稅捐及管理費六萬六千四百五十元部分，合計共十八萬六千七百六十三 元，均非固定資產，無折舊可言，至於其餘三十二萬二千六百八十七元部分，係 固定資產房屋之一部分，自應依平均法計算其折舊。則依所得稅法第五十一條、 同法施行細則第四十八條規定，就其餘固定資產金額三十二萬二千六百八十七元 部分，計算其折舊額如下：
（１）使用二十五年後之殘值為322687（固定資產之實際成本）/25（耐用年限）+1= 12411元（元以下四捨五入）。
（２）折舊額：322687（固定資產成本）-12411（殘價）=310276元（餘額）。 每年折舊額：310276（餘額）/25（耐用年數）=12411元。 每月折舊額：12411元/12月=1034元（元以下四捨五入）。（３）被上訴人共有房屋自興建使用至受損時為十七年又一月，成本應折舊之金額： 12411元×17年+1034（一月折舊額）=212021元。 成本折舊後之價值為：322687（固定資產成本）-212021（折舊金額）=110666 元。
（４）綜上，本件被上訴人得請求之損害賠償金額，就其餘固定資產部分，於十一萬 零六百六十六元範圍內，連同非固定資產十八萬六千七百六十三元，合計共為 二十九萬七千四百二十九元，自屬有理由，應予准許，逾此則為無理由，不應 准許。
七、綜上所述，上訴人故意不法挖掘，致被上訴人共有系爭房屋受有完全無法使用之 損害，應予全部拆除重建，所受損害非僅減少房屋價額而已，從而被上訴人二人 本於侵權行為損害賠償請求權，請求上訴人給付在二十九萬七千四百二十九元， 及自原審起訴狀繕本送達翌日即八十八年十二月二十四日起至清償日止，按週年 利率百分之五計算之利息範圍內為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由 ，應予駁回。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回 。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決並為假執行之宣告，自有未 洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予 以廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並 為假執行之宣告，理由雖有不同，惟結論則無二致，上訴意旨指摘原判決此部分 不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，與判決之結果已不生影響，爰不 另贅論，合予敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、 第四百四十九條第一項、第七十九條但書，第八十五條第一項前段，判決如主文 。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十三 日 臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 志 誠
~B2 法官 李 素 靖
~B3 法官 李 文 賢
右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十五 日~B法院書記官 劉 清 洪