臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度上字第二七一號 ｅ
上 訴 人 中興商業銀行股份有限公司台南分行
法定代理人 乙 ○ ○
訴訟代理人 丙 ○ ○
被 上訴人 甲 ○ ○
右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十九年八月十八日臺灣臺南地
方法院八十九年度訴字第一二二七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、上訴人依系爭履約保證書保證被上訴人所買受之標的物『產權清楚』，其意係指
上訴人保證被上訴人所買受之房地『所有權清楚』。
（一）按契約解釋，應解釋當事人之意思表示並通觀契約全文，並斟酌立約當時之情
形，探求當事人之真意綜合判斷，解釋之際固不得拘泥於所用之辭句，惟契約
文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反拾契約文字而更為曲解
，此觀民法第九十八條及最高法院十七年上字第一一一八號判例意旨自明。
（二）則綜合觀察系爭履約保證書第三條但書之約定「但：：：，或買賣標的物之房
地已辦妥產權登記者，本行免予履行保證責任。」，可得知上訴人對被上訴人
所買受之房地僅保證所有權清楚，並不及於被上訴人所主張之抵押權設定之有
無。
（三）且觀被上訴人與出賣人（主債務人）運泰建設股份有限公司（下稱運泰公司）
所簽訂系爭房地買賣契約書第十七條第十三點之約定：「乙方（運泰公司）保
證本合約房屋產權清楚，絕無一屋數賣或與工程承攬人發生財務糾紛等情，：
：：或買賣標的物之房地已辦妥產權登記者，本行免予履行保證責任。」，可
得知上訴人對被上訴人所買受之房地僅保證所有權清楚，並不及於被上訴人所
主張之抵押權設定之有無。
（四）且觀被上訴人與出賣人（主債務人）運泰建設股份有限公司（下稱運泰公司）
所簽訂系爭房地買賣契約書第十七條第十三點之約定：「乙方（運泰公司）保
證本合約房屋產權清楚，絕無一屋數賣或與工程承攬人發生財務糾紛等情事，
：：：。」（證二）。由此可知，被上訴人與運泰（主債務人）就系爭房地『
產權清楚』意已限定於所有權清楚（絕無一屋數賣），及與工程承攬人發生財
產糾紛等情事。則依民法第七百四十一條保證債務負擔從屬性之原則，上訴人
對被上訴人之保證債務負擔亦應以主債務之範圍為限度。
（五）更查被上訴人於八十八年九月二十九日由運泰公司取得系爭房地之所有權登記
前，上訴人即於八十八年九月九日於系爭房地上設定新台幣（下同）四百七十
六萬八千元之抵押權，則若依系爭履約保證書上訴人所負保證責任之範圍果包
括被上訴人買受之房地不得設有抵押權，被上訴人於取得系爭房地所有權登記
時應立即察覺其上有抵押權之設定，則被上訴人何以未『立即』依照系爭履約
保證書請求上訴人履行保證責任，且亦未曾向出賣人運泰公司或上訴人請求塗
銷其所購買房地上之抵押權，而反遲至上訴人保證期間即將到期時始臨為訴訟
之請求。而若上訴人依系爭履約保證書需對被上訴人所買受之房地設有抵押權
乙事負保證責任，則上訴人與被上訴人簽訂系爭履約保證書，豈不是自願同意
『給付』被上訴人二百零五萬元？故斟酌立約當時之情形可認為系爭履約保證
書上所稱之『產權清楚』，實僅指所有權清楚，而並不及於抵押權設定之有無
。
（六）且觀內政部台內民字第六三四○○五號文之內容：「寺廟基地如係承租使用且
所有權及租賃權均無糾紛，可認其產權清楚。」更證明實務上所謂『產權清楚
』係指所有權清楚無一屋數賣及他人佔用之情事。
二、上訴人履行保證責任以被上訴人因主債務人運泰公司所出賣與其之房地權利有瑕
疵所而解除契約，並請求運泰公司返還其所繳付之房地價金為前提要件。
（一）退萬步言，縱認上訴人負保證責任之事項包含被上訴人買受之房地無抵押權設
定，惟依系爭履約保證書第二條保證責任履行之約定：「：：：，以書面並檢
附繳款憑證請求本行退台端所繳付之房地價金：：：或經雙方同意延長保證期
限。」，及第三條保證責任履行權利移轉之約定：「本行履行保證責任時，台
端應將依據買賣契約所得主張之各項權利，轉讓與本行，並辦妥一應手續。」
（二）則依前揭契約解釋之原則，可知上訴人僅於運泰公司出賣與被上訴人之系爭房
地有瑕疵，而被上訴人欲依民法第三百五十九條之規定解除契約，並依民法第
二百五十九條之規定請求運泰公司償還其所繳付之房地價金時，上訴人始於二
百零五萬元之範圍內代主債務人運泰公司返還被上訴人所繳付之房地價金，至
被上訴人繳付之房地價金若超過上訴人所負保證責任之金額，被上訴人就該不
足之部分亦應另行向運泰公司請求返還之，此自不待言。
（三）且觀系爭履約保證書第三條之約定，上訴人履行保證責任時，被上訴人應將其
依買賣契約所得主張之權利轉讓與上訴人，並辦妥相關之手續。蓋該約定之文
意即係指被上訴人如欲請求上訴人履行其保證責任，代運泰公司返還其所給付
之房地價金，則需同時出具委託書委託上訴人代為行使其對運泰公司之解除契
約書。且上訴人保證責任之履行與被上訴人辦妥手續將其依買賣契約書所得主
張之權利移轉與上訴人，此二行為間依學者之主張認基於債務之牽連性及誠實
信用原則，應類推適用民法第二百六十四條同時履行抗辯。是故被上訴人直至
現今（保證期限業已屆滿）皆未將其依買賣契約所得主張之權利，辦妥相關手
續移轉與上訴人，則上訴人依民法第七百五十二條之規定自因保證期間之屆滿
而免其責任矣。
三、末查，依系爭履約保證書之約定，上訴人係就被上訴人所繳付之房地價款在二百
零五萬元範圍內予以保證，則退萬萬步言上訴人縱需負保證責任，被上訴人亦應
先就其已繳付之房地價款金額為明確之舉證，以明上訴人所負保證債務之金額為
何。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提預定房屋買賣合約書為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：如主文第一項所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：(一)本件兩造所爭執者，乃係買賣標的物上若有抵押權之負擔，是否為本件履約保證 契約中，上訴人所應為保證之事項一節。按民法第三四九條規定出賣人應擔保 第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利。本件上訴人對於被上 訴人與訴外人運泰公司之不動產買賣契約，訂有履約保證契約，約定保證範圍 為「買賣標的物之產權清楚」，依此保證契約之目的，顯係被上訴人因恐出賣 人不足以保障買賣合於上開民法第三百四十九條所規定之事項，而致被上訴人 所買受之系爭買賣標的物之權利有所爭執、瑕疵或負擔，始與上訴人訂立本件 履約保證契約，由上訴人為之代負上開擔保責任，是依上述兩造訂立本件履約 保證契約之目的，可知系爭買賣標的物於所有權移轉登記於被上訴人之時，其 上應無任何負擔，始可謂上訴人已踐行本件履約保證義務，準此，則兩造「買 賣標的物之產權清楚」之約定之真義，應包含上訴人保證系爭買賣標的物不負 有抵押權之負擔至明，故上訴人抗辯：產權清楚意思應是保證絕無一屋數賣及 其他人佔用、及坪數絕無減少之情形，系爭標的有無抵押權並非履約保證範圍 內云云，並不可採。又上訴人另抗辯略稱：依履約保證契約書第三條但書訂定 ，被上訴人已經產權移轉登記完畢，上訴人已免除履約保責任云云，惟查被上 訴人於取得系爭買賣標的物所有權之時，上訴人既尚未踐行保證責任，上訴人 自不得以被上訴人已取得所有權，被上訴人即解除保證責任，故上訴人此部分 抗辯，亦不可採。
(二)被上訴人所有之系爭買賣標的物既存有為擔保訴外人運泰公司對於上訴人之債務 ，而設定之權利價值最高限額四百七十六萬八千元之抵押產負擔，且上訴人自陳 運泰公司尚欠上訴人上億元之貸款，故上訴人不能塗銷上開抵押權等語，則被上 訴人目前因買賣標的物權利之負擔而受之損害，已遠超過四百七十六萬八千元， 而本件履約保證契約之範圍為二百零五萬元，則被上訴人自得依兩造履約保證契 約，請求上訴人於二百零五萬元之範圍內負保證責任。本件爭議之發生，乃因設 定抵押在前，過戶在後，亦即在取得所有權之時，即同時「取得」設定之負擔。 若是照上訴人解釋，一旦所有權移轉，即毋須負保證責任，那移轉至被上訴人名 下之時，標的物尚且非被上訴人所有，又該如何提出異議？換言之，無論所有權 移轉前或後，被上訴人都只有任憑銀行及建設公司處置一途，此實有失公平。(三)由雙方買賣契約書，並看不出所謂產權清楚其意即限定於所有權清楚。再說買方 就是恐因出賣人不足以保障雙方於買賣契約上所規定之權益，才與上訴人簽訂此 份履約保證，藉由此舉，可使該項買賣行為更有保障，若連不動產不能有任何負 擔這麼基本的要求都做不到，履約保證豈不具任何實質意義。若該買賣契約之產 權清楚，只限定於所有權清楚，並不包括抵押權，那建設公司是否只要負責將房 子過戶到買受人名下，至於它要將房子抵押設定給誰，買受人無權干涉，試問， 這份契約並非針對被上訴人這戶而特別擬定，若是做此解釋，則豈非圖利不動產 建設公司。再說，若此說法成立的話，那出賣人豈不是在三年前預售房子時，就 做好倒閉且規避責任之準備，而又藉由上訴人與買受人之履約保證，以剌激買氣
，那可否合理質疑，上訴人是協助出賣人欺瞞買受人之幫兇。(四)誠如上訴人所言，本件抵押權早於九月九日已先行設定，九月二十九日始過戶予 被上訴人，在被上訴人取得所有權之時，被上訴人就發現此弊端，但並非如同上 訴人所說，被上訴人沒有採取任何權益維護的動作，事實上，早在一年之前，被 上訴人在尋求運泰各級主管包括董事長王西村塗銷抵押權設定未果，被上訴人就 向地院提供四百八十萬之三分之一擔保品，聲請假扣押運泰本案場的所有空屋， 另被上訴人已取得支付命令確定證明並且已通知被上訴人取回一百六十萬之假扣 押擔保金。銀行方面，在建設公司作鳥獸散之後，由中興建經公司接手。其間雙 方曾就這點召集了數次，但卻都不了了之，在等待之後仍遲遲未有結果，於是決 定在期限之內起訴（這方面，另有十餘戶現金受害戶，上訴人均係知情，光是書 信或親往，就不下多次，逼不得已只有對上訴人寄出存證信函，於是收到上訴人 片面提出之切結書，但仍看不出任何誠意，這是拖延及敷衍）。(五)假使被上訴人所謂產權清楚尚包含保證不得設立抵押權，那立履約之時豈非自願 同意給付二百零五萬，被上訴人想更客觀一點的推論，應該是當初上訴人絕想不 到訴外人運泰公司會倒閉，上訴人非但不會受損任何權利，在收取融資利息之外 ，還可額外多賺一節履約手續費，如果上訴人可以料到訴外人運泰公司會有財務 危機，則上訴人一定是避之唯恐不及，怎可能還幫訴外人運泰公司與買受人簽具 履約保證。本件契約中第二條保證責任履行權利移轉之約定：「履行保證責任時 ，被上訴人方應將依據買賣契約所得主張之各項權利，轉讓與本行，並辦妥手續 ，」但至今上訴人仍未同意履行保證責任，又怎可以被上訴人尚未移轉任何權利 給予訴外人運泰公司作為反駁，至少，被上訴人要求應同時進行，否則如果被上 訴人將權利，移轉之後，上訴人又來個相應不理，那豈不更擴大被上訴人的損失 。
(六)基上所陳，兩造訂立本件履約保證契約之目的，可知系爭買賣標的物於所有權移 轉登記被上訴人，上訴人應保證其上無任何負擔，故應包含上訴人保證系爭買賣 標的物不負有抵押權之負擔至明，故上訴人上訴主張：產權清楚意思應是保證絕 無一屋數賣及其他人佔用、及坪數絕無減少之情形，系爭標的有無抵押權並非履 約保證範圍內云云，並不可採。
三、證據：援用第一審所提證據。
理 由
一、被上訴人起訴主張：上訴人公司與被上訴人於八十七年七月七日訂立履約保證契 約，對於被上訴人與訴外人運泰公司間，於八十六年八月二十一日，就系爭買賣 標的物為內容之買賣契約，上訴人公司就被上訴人所繳付房地價款在二百零五萬 元範圍內予以保證，保證「買賣標的物之產權清楚」，保證期間自八十七年七月 七日起至八十九年六月十一日止。惟訴外人即出賣人運泰公司將系爭買賣標的物 移轉所有權予被上訴人（八十八年九月二十九日）之前，於八十八年九月九日， 為擔保自己對上訴人之債務，已設定有權利價值最高限額四百七十六萬八千元之 抵押權，迄今未塗銷，是被上訴人受有四百七十六萬八千元之損失，爰依兩造保 證契約關係，請求被告給付二百零五萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按週年利率百分之五計算之利息等語。上訴人則以：產權清楚意思應是保證
絕無一屋數賣及其他人佔用、及坪數絕無減少之情形，系爭標的有無抵押權並非 履約保證範圍內；依履約保證契約書第三條但書訂定，被上訴人已經產權移轉登 記完畢，上訴人已免除履約保證責任；運泰公司欠上訴人上億元之貸款，故上訴 人不能塗銷抵押權，被上訴人未證明已繳二百零五萬元價金及被上訴人應將依契 約對運泰公司得主張之權利讓與上訴人等語，資為抗辯。二、被上訴人主張上訴人公司與被上訴人於八十七年七月七日訂立履約保證契約，對 於被上訴人與訴外人運泰公司間，於八十六年八月二十一日，就系爭買賣標的物 為內容之買賣契約，上訴人公司就被上訴人所繳付房地價款在二百零五萬元範圍 內予以保證，保證「買賣標的物之產權清楚」，保證期間自八十七年七月七日起 至八十九年六月十一日止。而訴外人即出賣人運泰公司將系爭買賣標的物移轉所 有權予被上訴人（八十八年九月二十九日）之前，於八十八年九月九日，為擔保 自己對被告之債務，已設定有權利價值最高限額四百七十六萬八千元之抵押權， 迄今未塗銷之事實，已據其提出與所述相符之履約保證書、土地暨建物登記簿謄 本各一件為證，且為上訴人所不爭執，自應認被上訴人上開主張為真實。三、本件兩造所爭執者，實乃系爭買賣標的物上不得有抵押權之負擔一事，是否為本 件履約保證契約中，上訴人所應為保證之事項一節。按出賣人應擔保第三人就買 賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利，民法第三百四十九條定有明文。本 件上訴人對於被上訴人與訴外人運泰公司之不動產買賣契約，訂有履約保證契約 ，約定保證範圍為「買賣標的物之產權清楚」，依此保證契約之目的，顯係被上 訴人因恐出賣人不足以保障買賣合於上開民法第三百四十九條所規定之事項，而 致其買受之系爭買賣標的物之權利竟有所爭執、瑕疵或負擔，始與上訴人訂立本 件履約保證契約，由上訴人為之代負上開擔保責任，是依上述兩造訂立本件履約 保證契約之目的，可知系爭買賣標的物於所有權移轉登記於被上訴人之時，其上 應無任何負擔，始可謂上訴人已踐行本件履約保證義務，準此，則兩造「買賣標 的物之產權清楚」之約定之真義，應包含上訴人保證系爭買賣標的物不負有抵押 權之負擔至明，故上訴人抗辯：產權清楚意思應是保證絕無一屋數賣及其他人佔 用、及坪數絕無減少之情形，系爭標的有無抵押權並非履約保證範圍內云云，並 不可採。又上訴人另抗辯略稱：依履約保證契約書第三條但書訂定，被上訴人已 經產權移轉登記完畢，上訴人已免除履約保證責任云云，惟查被上訴人於取得系 爭買賣標的物所有權之時，上訴人既尚未踐行保證責任，上訴人自不得以被上訴 人已取得所有權為由，主張解除保證責任，且依該但書規定：買賣契約業經解除 或失效，或買賣標的物之房地己辦妥產權登記者，本行（上訴人）免予保證責任 ．則無論買賣契約失效、解除或履行，上訴人均不負責，豈不謂上訴人無論在任 何情形下均不負保證責任，則系爭履約保證書豈非具文，該但書之記載與系爭履 約保證書之意旨相違背，應不發生效力，上訴人此部分抗辯，亦不可採。四、上訴人復主張被上訴人須證明已繳二百零五萬元價金等語，惟查系爭房屋之價金 為二百八十五萬元，有上訴人提出之預定房屋買賣合約書可證，依該契約第十條 規定：甲方（買方）應於乙方通知期限內備妥有關證件印章，連同應由甲方負擔 之稅費及開銀行貸款金額之本票，不併繳付乙方，以辦理移轉登記（見本院卷第 二三頁），而系爭房屋已辦妥移轉登記，應可證明被上訴人已付清價金，上訴人
是項主張亦非可採。
五、上訴人又主張被上訴人應將依契約對運泰公司得主張之權利讓與上訴人等語，惟 按保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人於主債務人之債權 。固為民法第七百四十九條所定，惟於保證人對於債權人清償行為後始得主張， 其與上訴人應負之保證責任並無同時履行抗辯關係存在，上訴人是項抗辯亦非可 採。
六、又查，被上訴人所有之系爭買賣標的物既存有為擔保訴外人運泰公司對於上訴人 之債務，而設定之權利價值最高限額四百七十六萬八千元之抵押權負擔，且上訴 人自承運泰公司尚欠上訴人上億元之貸款，故上訴人不能塗銷上開抵押權等語， 則被上訴人目前因買賣標的物權利之負擔而受之損害，已達四百七十六萬八千元 ，而本件履約保證契約之範圍為二百零五萬元，則被上訴人自得依兩造履約保證 契約，請求上訴人於二百零五萬元之範圍內負保證責任。七、從而，被上訴人本於兩造間之履約保證契約關係，請求上訴人給付二百零五萬元 ，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即八十九年七月二十一日起至清償日止，按 週年利率百分之五計算之利息，為有理由，原審予以准許，並酌定相當之擔保金 額，宣告假執行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 無理由，應予駁回其上訴。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十 日 臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 林 金 村
~B2 法官 曾 平 杉
~B3 法官 楊 子 莊
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十 年 二 月 廿二 日~B1法院書記官 謝 素 嬿
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網