臺灣屏東地方法院刑事判決 104年度訴字第49號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 李明發
指定辯護人 本院公設辯護人 謝弘章
被 告 蘇健福
選任辯護人 葉武侯律師
被 告 陳志昂
選任辯護人 吳春生律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
104 年度偵字第954 號、104 年度偵字第2608號）以及移送併辦
（104 年度偵字第2762號），本院判決如下：
主 文
李明發犯如附表一、二所示之罪，各處如附表一、二所示之刑（含從刑）。應執行有期徒刑陸年陸月。扣案之第二級毒品甲基安非他命共貳拾貳包（驗餘淨重共計拾壹點伍零伍公克），均沒收銷燬之。扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）、電子磅秤壹臺均沒收。未扣案之販賣毒品所得共計新臺幣壹仟壹佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之販賣毒品所得共計新臺幣壹仟元與蘇健福連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與蘇健福之財產連帶抵償之。
蘇健福犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之刑（含從刑）。應執行有期徒刑肆年陸月。扣案之第二級毒品甲基安非他命共貳拾貳包（驗餘淨重共計拾壹點伍零伍公克），均沒收銷燬之。扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）、電子磅秤壹臺均沒收。未扣案之販賣毒品所得共計新臺幣壹仟元與李明發連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與李明發之財產連帶抵償之。
陳志昂犯如附表三、四所示之罪，各處如附表三、四所示之刑（含從刑）。應執行有期徒刑肆年陸月。未扣案之門號○九六二○八六四一六號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案之販賣毒品所得共計新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、李明發明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所明定列管之第二級毒品，不得持有或販賣，竟意圖 營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所持 用之門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具， 於如附表一（即起訴書附表一）所示時間、地點以及方式， 販賣第二級毒品甲基安非他命與王天福及林清琪。
二、李明發、蘇健福均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款所明定列管之第二級毒品，不得販賣，竟 意圖營利，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯 絡，以李明發所持用之門號0000000000號行動電話作為販賣 毒品之聯絡工具，於如附表二（即起訴書附表四）所示時間 、地點及方式，共同販賣第二級毒品甲基安非他命與王天福 及林清琪。
三、陳志昂明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所明定列管之第二級毒品，並經行政院衛生署（現已 改制為行政院衛生福利部）明令公告列為禁藥管理，不得販 賣以及轉讓，竟分別為下列行為：
㈠基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於如附表三（即起訴書 附表二）所示之時間、地點及方式，無償轉讓禁藥甲基安非 他命與鍾傑。
㈡意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其 所持用之門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工 具，於如附表四（即起訴書附表三）所示時間、地點及方式 販賣第二級毒品甲基安非他命與郭嘉銘及蘇順忠。四、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官向本院聲請核發103 年 度聲監字第476 號、103 年度聲監續字第660 號、103 年度 聲監字第549 號通訊監察書對於李明發、蘇健福共同持用之 門號0000000000號及陳志昂所持用之門號0000000000行動電 話實施通訊監察後，經警於民國104 年1 月27日持本院所核 發之104 年度聲搜字第23號搜索票在屏東縣長治鄉○○路00 號李明發之住處以及在屏東縣長治鄉○○○街00號陳志昂之 居處執行搜索，並在李明發之住所內扣得門號0000000000號 行動電話1 支（含SIM 卡1 張）、甲基安非他命22包（驗餘 淨重共11.505公克）、電子磅秤1 臺，而查悉上情。五、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官 偵查起訴及移送併案。
理 由
壹、程序部分
一、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為 其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻 譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此 為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被 告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時， 法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項之規定，勘驗該 監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否 為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或
傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監 察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查 必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事 人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所 為之訴訟程序即無不合（最高法院101 年度台上字第6328號 、101 年度台上字第1666號判決參照）。又按通訊監察譯文 係警方於調查時勘查通訊監察錄音，所製作之報告文書，依 刑事訴訟法第39條規定應記載其製作之年、月、日及其所屬 機關，並由製作人簽名，以示負責，但此屬證據取得後之文 書製作，非屬證據取得之過程。且若通訊監察譯文已附於卷 內移送，而當事人、辯護人於審理中對卷內所附通訊監察譯 文內容之真正均未爭執，雖該通訊監察譯文不符上開製作程 式，然對當事人之訴訟上權利並無影響，自不影響其得為證 據之資格（最高法院103 年度台上字第3606號、103 年度台 上字第3361號判決均同此見解）。查本案卷內之相關電話通 訊監察，事前獲得本院依法核發通訊監察書，有本院核發之 103 年度聲監字第476 號、103 年度聲監續字第660 號、10 3 年度聲監字第549 號通訊監察書各1 紙附卷可稽（見屏東 縣政府警察局屏警刑偵一字第00000000000 號卷，下稱警卷 ，第241 至242 頁、第245 至246 頁、第251 至第252 頁） ，取證程序未見違法情事；再本案卷內所附之譯文表，雖未 詳載製作之年、月、日、製作公務員所屬機關及由製作公務 員簽名，與刑事訴訟法第39條規定之公文書應備程序未符， 然該譯文表於本院審理時經審判長提示並告以卷內譯文表要 旨時，公訴檢察官、被告李明發、蘇健福及陳志昂及其等辯 護人均當庭表示「無意見。」（見本院卷第105 頁背面至第 123 頁），足認見前開通訊監察譯文之真實性均無疑義，揆 諸前開說明，本院認卷附之通訊監察譯文均應有證據能力。二、被告李明發、蘇健福及陳志昂及其等辯護人對其餘卷附具傳 聞證據性質之證據，均表示無意見（見本院卷第105 頁至第 123 頁），且迄未於本院言詞辯論終結前聲明異議，依刑事 訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，視為被告已同意援引作 為證據，本院復審酌該等證據作成時之情況及取得過程等節 ，認為以之為證據使用，應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實業據被告李明發、蘇健福及陳志昂於偵查、本 院準備程序及審理時均坦承不諱（李明發部分見臺灣屏東地 方法院檢察署104 年度偵字第954 號卷二，下稱偵卷二，第 53至56頁，本院卷第49頁背面、第104 頁背面；蘇健福部分
見偵卷二第46至49頁，本院卷第49頁背面、第104 頁背面； 陳志昂部分見偵卷二第39至43頁，本院卷第49頁背面、第10 4 頁背面），核與證人即購毒者王天福、林清琪、郭嘉銘、 蘇順忠及受轉讓毒品者鍾傑於警詢及偵查時證述之內容（王 天福部分見警卷第120 至122 頁；臺灣屏東地方法院104 年 度他字第1710號卷二，下稱他卷二，第52至53頁。林清琪部 分見警卷第150 至151 頁，偵卷一第107 至108 頁，他卷二 第136 至138 頁。郭嘉銘部分見警卷第174 頁，他卷一第78 至80頁。蘇順忠部分見警卷第194 頁，他卷二第161 至162 頁。鍾傑部分見警卷第210 至211 頁，他卷二第12至13頁） 大致相符，並有本院所核發之103 年度聲監字第476 號、10 3 年度聲監續字第660 號、103 年度聲監字第549 號通訊監 察書暨被告李明發、蘇健福、陳志昂與各該證人間之通訊監 察譯文各1 份附卷可稽（通訊監察書部份見警卷第241 至24 2 頁、第245 至246 頁、第251 至第252 頁；通訊監察譯文 部份見他卷二第32至33頁、第35頁、第69頁、第123 頁、第 125 至127 頁、第152 頁），復有李明發、蘇健福、陳志昂 、王天福、林清琪、郭嘉銘、蘇順忠、鍾傑之個人戶籍資料 及相片影像資料，李明發持用之電話號碼0000000000號（申 登人李秀鳳）、陳志昂持用之電話號碼0000000000號、0000 000000號（申登人均為陳志昂本人）、王天福持用之電話號 碼0000000000號（申登人鄭一勤）、0000000000號（申登人 王天福本人）、林清琪家用之電話號碼00-0 000000 號（申 登人林進財）、0000000000號（申登人林雅芳）、郭嘉銘持 用之電話號碼0000000000號（申登人郭嘉銘本人）、蘇順忠 家用之電話號碼00-0000000號（申登人蘇慶興）之通聯調閱 查詢單，蘇健福、陳志昂指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認李明 發），王天福、林清琪指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認李明發 、蘇健福），郭嘉銘、蘇順忠指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認 陳志昂）等在卷可佐（見警卷第14至15頁、第27頁、第52至 53頁、第55至57頁、第78至79頁、第81至82頁、第90至91頁 、第126 至127 頁、第130 至131 頁、第137 至138 頁、第 156 至157 頁、第163 頁、第176 至177 頁、第180 至182 頁、第196 至197 頁、第199 至201 頁、第212 至213 頁） 。尚有自被告李明發處扣案之門號0000000000號行動電話1 支、第二級毒品甲基安非他命共22包（驗餘淨重共11.505公 克）及磅秤1 臺可資為佐，有臺灣屏東地方法院104 年度聲 搜字第23號搜索票、屏東縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、證明書、臺灣屏東地方法院檢察署104 年度保 管字第118 號扣押物品清單等在卷可參（見警卷第19至26頁
，偵卷二第131 頁）。又證人王天福、林清琪、郭嘉銘、蘇 順忠及鍾傑有施用第二級毒品或禁藥甲基安非他命等節，亦 有各證人之勘察採證同意書、尿液送檢人真實姓名對照表、 尿液初步檢驗報告單、尿液初步檢驗照片以及正修科技大學 超微量研究中心尿液檢驗報告各1 份附卷可參（王天福部分 見警卷第139 至144 頁；臺灣屏東地方法院檢察署104 年度 偵字第954 號卷一，下稱偵卷一，第171 至174 頁、第180 頁。林清琪部分見警卷第164 至169 頁，偵卷一第121 至12 6 頁。郭嘉銘部分見184 至188 頁，偵卷一第222 至225 頁 、第228 頁。蘇順忠部分見203 至206 頁，偵卷一第193 至 196 頁、第198 頁。鍾傑部分見警卷第215 至219 頁，偵卷 一第204 至207 頁），雖上開證人為警採尿時間均距渠等向 被告李明發、蘇健福及陳志昂購買或受讓毒品之時點有數月 之遙，然上開證人之尿液檢體仍然呈現甲基安非他命進入人 體後代謝之甲基安非他命、安非他命陽性反應，顯見前揭證 人有施用第二級毒品甲基安非他命之習慣，故可認上開證人 有向被告李明發、蘇健福及陳志昂購買或受讓甲基安非他命 以供其等施用之需求。是被告李明發有於如附表一所示之時 間、地點，單獨販賣第二級毒品甲基安非他命與王天福、林 清琪；被告李明發、蘇健福有於如附表二所示之時間、地點 ，共同販賣第二級毒品甲基安非他命與王天福、林清琪；被 告陳志昂有於如附表三所示之時間、地點，單獨轉讓禁藥甲 基安非他命與鍾傑；被告陳志昂有於如附表四所示之時間、 地點，單獨販賣第二級毒品甲基安非他命與郭嘉銘、蘇順忠 等事實，除有被告李明發、蘇健福及陳志昂於偵查、本院審 理時之自白，並有各該證人於警詢之陳述、偵查中之具結證 述外，復有通訊監察譯文、證人指認被告照片、前揭證人之 驗尿報告及其他物證等作為被告李明發、蘇健福及陳志昂3 人自白之補強，上開事實，應堪認定為真實。據此，本件事 證已臻明確，被告李明發、蘇健福及陳志昂單獨或共同販賣 第二級毒品甲基安非他命；被告陳志昂轉讓禁藥之犯行，均 堪以認定。至被告李明發於本院審理時辯稱：被告蘇健福是 冤枉的，並沒有跟伊一起販賣甲基安非他命云云（見本院卷 第124 頁），然查：被告蘇健福對於被告李明發之陳述係答 覆：有販賣毒品等語（見本院卷第124 頁），且其自偵查至 本院審理時始終坦承與被告李明發共同販賣第二級毒品甲基 安非他命，並有證人林清琪、王天福於警詢、偵查中之證述 、被告蘇健福與證人林清琪、王天福間之通訊監察譯文可資 補強，業如前述，是被告蘇健福確實有與被告李明發共同販 賣第二級毒品甲基安非他命3 次之犯行至為明確，被告李明
發空言否認被告蘇健福販賣毒品之犯行，顯不可採，併此敘 明。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得 不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無 營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100 年度台上字第 4683號判決參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類 皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價 量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認 知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來 源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調 整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或 價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證 ，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利 以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法 院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決參照 ）。查被告李明發、蘇健福及陳志昂販賣第二級毒品甲基安 非他命與王天福、林清琪、郭嘉銘、蘇順忠之過程中，既如 前述單獨或共同向王天福、林清琪、郭嘉銘、蘇順忠收取金 錢並交付毒品。是被告3 人如附表一、二、四所示之各次行 為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告3 人而 言應極具風險性，而被告3 人與王天福、林清琪、郭嘉銘、 蘇順忠間復無深刻交情或其他密切關係，足認被告3 人均有 從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上 開判決意旨，概可認被告3 人係出於營利之意圖而為之，即 屬販賣行為。據此，本案事證明確，被告3 人共同或單獨販 賣第二級毒品甲基安非他命以及被告陳志昂轉讓禁藥甲基安 非他命之犯行，均應依法論科。
三、論罪科刑
㈠按甲基安非他命因屬安非他命類之藥品，迭經行政院衛生署 （現已改制為行政院衛生福利部）於69年12月8 日、75年7 月11日及79年10月9 日三度公告重申禁止使用在案，迄未變 更，核屬藥事法第22條第1 項第1 款所列之禁藥，且為毒品 危害防制條例第2 條第2 項第2 款規範之第二級毒品，故而 甲基安非他命，除法令另有規定外，不得販賣、轉讓至明。 行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防
制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法 第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬於法律競合，應依「重法優 於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危 害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為 「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」， 93年4 月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1 項 之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科50 0 萬元以下罰金」，從而行為人轉讓甲基安非他命，若無毒 品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條所定轉讓毒品達一定 數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情 形者，藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯重於毒品危 害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑，依重法優於輕法 之法理，應優先適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷 （最高法院99年度台上字第2786號判決、99年度台非字第21 7 號判決參照）。從而，行為人除轉讓之甲基安非他命達一 定數量（轉讓毒品加重其刑之數量標準第2 條第1 項第2 款 規定：淨重10公克以上），或係成年人對未成年人為轉讓甲 基安非他命行為，而應依毒品危害防制條例第8 條第6 項、 第9 條規定論處外，其轉讓甲基安非他命行為，應依藥事法 第83條第1 項論處。經查，本案被告陳志昂無償轉讓甲基安 非他命與鍾傑之數量，依卷內證據尚無從認定被告轉讓之甲 基安非他命數量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款所定之淨重10公克之數量，基於罪疑唯輕法 則，自應認被告陳志昂所轉讓之第二級毒品即禁藥甲基安非 他命之數量，未達上揭加重處刑標準。再查，被告陳志昂轉 讓甲基安非他命與鍾傑時，其受轉讓人為成年人，有鍾傑之 戶籍資料查詢結果1 紙在卷可證（偵卷一第201 頁）。據此 ，被告陳志昂上揭轉讓甲基安非他命之行為，尚與毒品危害 防制條例第8 條第6 項、第9 條之構成要件有間，參諸上開 說明，被告陳志昂轉讓甲基安非他命部分自應依藥事法第83 條第1 項論處。
㈡核被告李明發如事實欄一、二所為，均係犯毒品危害防制條 例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告蘇健福如事實欄 二所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二 級毒品罪。被告陳志昂如事實欄三㈠所為，係犯藥事法第83 條第1 項之轉讓禁藥罪；如事實欄三㈡所為，係犯毒品危害 防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。至公訴意旨以 臺灣屏東地方法院檢察署104 年5 月8 日屏檢玉生104 偵27 62字第12289 號函檢卷併辦部分（見本院卷第88頁），經查 與本件起訴部分為同一事實，本院自得併予審理，附此敘明
。
㈢被告李明發、蘇健福及陳志昂如附表一、二、四所示單獨或 共同販賣第二級毒品甲基安非他命前後持有毒品之低度行為 ，均為其等各次販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪； 又被告陳志昂如附表三所示轉讓前持有第二級毒品即禁藥甲 基安非他命之行為，其持有甲基安非他命行為與轉讓行為， 同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法 加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安 非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處 罰，末此說明（最高法院82年度台上字第4076號、82年度台 上字第6613號判決參照）。
㈣被告李明發、蘇健福就如附表二所示之各次犯行，均有犯意 聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告李明發、蘇健福就如 附表一、二所示之各次單獨或共同販賣第二級毒品間；被告 陳志昂就如附表三、四所示之各次販賣第二級毒品甲基安非 他命與轉讓禁藥犯行間，均犯意各別，行為互殊，各應予以 分論併罰。
㈤另被告李明發前於99年間因妨害自由案件，經本院以99年度 訴字955 號判決判處有期徒刑4 月確定；復於100 年間因詐 欺案件，經本院以99年度易字第322 號判決判處有期徒刑4 月確定，上開2 案件經本院以100 年度聲字第2087號裁定定 應執行有期徒刑7 月確定，甫於101 年6 月22日縮刑期滿執 行完畢（接續執行拘役），有其臺灣高等法院被告前案紀錄 表1 份在卷可按（見本院卷第12至20頁），被告李明發於受 有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯如事實欄一、二所示 之單獨或共同販賣第二級毒品罪，是就其所犯之販賣毒品罪 部分均為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。 惟其中法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項之規定 ，不得加重，附此敘明。
㈥按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2 項定 有明文。查：
⒈本件被告李明發單獨以及與蘇健福共同販賣第二級毒品等節 （即附表一、二），以及被告陳志昂單獨販賣第二級毒品與 郭嘉銘部分（即附表四編號2 ），業經被告3 人於偵查及本 院審理時均自白犯罪，是被告蘇健福、陳志昂就此部分，均 應依上開規定減輕其刑；被告李明發則先加重後減輕之。 ⒉按毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑之規定，固 須於偵查及審判中均自白，始有其適用。但司法警察就該犯 罪事實未曾詢問，檢察官於起訴前復未就該犯罪事實進行偵
訊，致被告無從於偵查中適時自白犯罪，以獲得法律所賦予 減刑寬典之機會，無異剝奪被告之訴訟防禦權，而違背實質 正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白 ，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規 範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故 而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起 訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適 用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100 年度台上 字第3692號、101 年度台上字第709 號、101 年度台上字第 5977號判決參照）。而上開「承辦員警未行警詢及檢察官疏 未偵訊，即行結案」似以偵查中詢問之員警以及訊問之檢察 官就犯罪事實完全未予訊問而言，惟若偵查機關人員若概括 訊問而未就犯罪事實具體訊問或未給予受訊問人適當提示之 情形仍應予以寬認為「疏未偵訊」之情形（最高法院104 年 度台上字第865 號判決參照），尤其以販賣毒品犯行係採行 一罪一罰，所涉各個犯罪事實彼此互不相屬，不得籠統為同 一之觀察，且對於受訊問人個別犯行之時間、地點、行為、 金額、販賣毒品數量，乃至於交易過程等重要事項，應具體 訊問之，並給予受訊問人有實質辯明或自白之機會。又偵查 中「適當提示」程度為何？依照刑事訴訟法第245 條之1 規 定：「偵查，不公開之」，則檢察官於偵查中訊問被告，目 的係蒐集被告之犯罪證據，以確認被告犯罪嫌疑之有無及過 程；此與法院審判中透過證據之提示、調查及辯論等公開程 序以認定事實之性質及目的有別，由此可推知檢察官於偵查 中並無主動提示證據予被告之義務，又依照刑事訴訟法第2 條規定：「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於 被告有利及不利之情形，一律注意。」即賦予偵查檢察官之 客觀性義務，此時檢察官應否提示相關證據給予被告辨明， 使之有自白或辯駁之機會，將產生偵查不公開與客觀性義務 間之衝突。而由於販賣毒品等罪責相對重於其他犯罪類型， 偵查該犯罪類型時，檢察官若適時的提示相關證據給予被告 ，除喚起被告之記憶外，尚可確保被告自白之任意性，減少 被告事後翻異其詞之機會，以減省日後再行調查證據所耗費 之司法資源，甚而給予被告辯駁以及說明之機會，故檢察官 於偵查中適當的提示證物將有益於偵查程序中發現真實，並 維護被告之權益。於販賣毒品案件，決定性之證據在於通訊 監察譯文搭配證人即購毒者之證述，並輔以其餘間接證據判 斷，偵查機關或偵查輔助機關於偵查此類型犯罪並訊問被告 時，自應適當的提示被告與購毒者間之通訊監察譯文，乃至 於證人之證詞或其餘可資喚起被告記憶之證據（如購毒者之
真實姓名、照片等等）供被告辨識，並就犯罪事實具體的訊 問被告。查本件被告陳志昂販賣第二級毒品甲基安非他命與 蘇順忠部分，被告陳志昂於104 年1 月27日製作警詢筆錄時 ，員警僅提示其與證人蘇順忠間之通訊監察譯文，該通訊監 察譯文僅能得知被告陳志昂與蘇順忠約定見面，並無暗語或 特殊之溝通方式，若未提示蘇順忠之照片供被告辨識或蘇順 忠之警詢筆錄與被告觀看或告以要旨，實難以苛求被告陳志 昂能單憑通訊監察譯文即能回答員警之問題，且詢問之員警 更未詢問被告有無販賣、販賣何種毒品與蘇順忠以及販賣毒 品之時間、地點等重要之點，有被告陳志昂於104 年1 月27 日之警詢筆錄1 份在卷（見警卷第75頁背面）；後於同日製 作偵查筆錄時，偵查檢察官僅籠統訊問被告陳志昂有無於10 3 年12月14日17時許，在其居所販賣甲基安非他命與蘇順忠 ，於該次訊問過程不僅未提示蘇順忠之照片供被告辨識、復 未提示蘇順忠之警詢筆錄與被告觀看或告以要旨、也未提示 其與證人蘇順忠間之通訊監察譯文供被告陳志昂辨認，有被 告陳志昂於104 年1 月27日之偵查筆錄1 份在卷（見偵卷二 第41頁），可知承辦本件之檢察官、員警於104 年1 月27日 訊問被告陳志昂時，並未適當提示相關資訊或證據，雖員警 提示被告陳志昂與蘇順忠間之通訊監察譯文，檢察官有就犯 罪情節訊問被告陳志昂，然被告陳志昂是否確實知悉蘇順忠 之本名，抑或是僅認得蘇順忠之綽號或本人，被告陳志昂在 僅知悉通訊監察譯文內容，而未有其餘證據幫助其回憶，是 否有記憶混淆而誤認，均仍有疑問，是在未適當的提示相關 證據之情況下，致使被告陳志昂無從喚起記憶或產生記憶混 淆，錯失自白犯罪之機會。況被告陳志昂僅於104 年1 月27 日同一日內接受員警之詢問及檢察官之訊問，檢察官於被告 陳志昂否認該次犯行後即向本院聲請羈押，日後均未再針對 此部份之犯行訊問被告陳志昂，除於同年2 月3 日對被告陳 志昂之住處進行搜所，未再有其餘之偵查作為，有被告陳志 昂104 年2 月3 日警詢筆錄、屏東縣政府警察局搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表各1 份可憑（見警卷第110 至115 頁） ，後檢察官即將被告陳志昂起訴，而被告陳志昂於本院104 年3 月2 日移審訊問程序時即自白全部犯行，有本院訊問筆 錄可參（見本院卷第25頁背面），益徵被告陳志昂於起訴前 已欲就其所涉犯之販賣毒品犯行全部自白，然檢察官卻未給 予被告陳志昂就販賣毒品與蘇順忠部分充分答辯或自白之機 會，檢察官此部分之偵查作為顯已剝奪被告陳志昂之訴訟防 禦權，被告陳志昂於偵查中未就販賣與蘇順忠部分自白應屬 不可歸責，揭櫫上開最高法院見解，應認從寬認定被告陳志
昂於偵查中，仍有自白，故如附表四編號二所示販賣第二級 毒品與蘇順忠之犯行應依毒品危害防制條例第17條第2 項減 輕其刑。
⒊另被告陳志昂雖於偵查及審判中均自白轉讓禁藥甲基安非他 命予鍾傑之犯行，然其轉讓甲基安非他命犯行既已依藥事法 論處，應本於法律整體適用不得割裂原則，尚無從另依毒品 危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，併此敘明（最 高法院101 年度台上字第4355號判決、最高法院104 年度第 11次刑事庭會議決議參照）。
㈦至被告李明發之辯護人為其辯護稱：李明發販賣第二級毒品 之次數僅6 次，金額僅新臺幣（下同）2,400 元，且李明發 患有嚴重之糖尿病及併發腎臟病，雙眼已失明，請依刑法第 59條之規定再予以減輕其刑云云；被告蘇健福之辯護人則為 其辯護稱：蘇健福僅代李明發配送毒品，對象僅2 位，金額 甚少，請依刑法第59條之規定再予以減輕其刑云云；被告陳 志昂之辯護人為其辯護稱：陳志昂本件違反藥事法轉讓禁藥 部份因無法適用毒品危害防制條例第17條第2 項減刑，故請 依刑法第59條規定減輕其刑，且陳志昂販賣第二級毒品部份 有自首云云（見本院卷第124 頁背面至第125 頁）。惟查： ⒈按得依刑法第59條酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原 因與環境等情，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告 法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機 、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕 科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院97年度台 上字第213 號判決參照），且被告有無前科，素行是否端正 等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，亦不得據為酌量 減輕之理由（最高法院51年台上字第899 號判例參照）。本 院考量毒品戕害國民健康至鉅，販賣之行為情節尤重，更應 嚴加非難，所為實乃法所不容而應以予厲禁，本件被告3 人 雖均坦承全部犯行，惟被告3 人上開販賣第二級毒品甲基安 非他命部分之犯行，均已依毒品危害防制條例第17條第2 項 之規定減輕其刑；且被告陳志昂轉讓禁藥部份，係最重本刑 7 年以下有期徒刑，而無最低刑度之設計，就被告蘇健福、 陳志昂之量刑不致產生輕重失衡或減至法定最低刑度猶屬過 重或刑罰過苛之虞，且被告蘇健福、陳志昂犯本件罪行，既 非迫於貧病飢寒，尚無客觀上足以引起一般同情之特殊原因 與環境，故尚難認被告蘇健福、陳志昂有何可堪憫恕即科以 最低度刑仍嫌過重之情。至被告李明發雖患有嚴重之糖尿病 、腎臟病且目前雙目失明等症狀，有被告李明發之中華民國 身心障礙證明附卷可參（見本院卷第128 頁）。而被告李明
發係104 年3 月26日接受鑑定並確認係極重度身心障礙，於 本件案發時，由被告蘇健福與證人王天福、林清琪於103 年 12月間之通訊監察譯文中可得知，被告李明發於103 年12月 間已生病住院，惟被告李明發病發以前之103 年10月間即陸 續販賣甲基安非他命與王天福、林清琪2 人，斯時被告李明 發與該2 證人間之對話均正常無異，甚至被告李明發仍能與 證人約定見面之時間、地點並親自交付毒品，顯見被告李明 發於103 年10月間身體狀況仍屬正常，於同年12月起始住院 接受治療，而由被告蘇健福代為接聽電話及交付毒品，則被 告李明發於發病後仍繼續販賣毒品，其販賣毒品之行為是否 係因生病而被迫販毒，抑或是有其他原因？不無疑問，且本 件無其餘證據認定被告李明發確實係出於貧病交迫始販賣毒 品之情況下，亦難以認定被告李明發有何可堪憫恕即科以最 低度刑仍嫌過重之情。故本院認被告3 人均無從依刑法第59 條酌減其刑，上開辯護意旨就此部分所主張，均不可採。 ⒉本件被告陳志昂雖遭查獲時即自白前開販賣第二級毒品甲基 安非他命與郭嘉銘乙節，然所持用之門號0000000000號行動 電話早於103 年12月間為檢警所監聽，且由通訊監察譯文內 容以及現存證據綜合研判，對於被告陳志昂確實有販賣甲基 安非他命之犯行即產生合理懷疑，承辦檢察官始於104 年1 月23日向本院聲請搜索票乙節，有偵辦李明發、陳志昂、蘇 健福等3 人涉嫌毒品危害防制條例案偵查報告暨相關資料在 卷可參（見臺灣屏東地方法院檢察署104 年度警聲搜字第28 號卷第1 至8 頁），是被告陳志昂縱遭查獲時有自白本件販 賣甲基安非他命犯行，然當時警方既已有切確證據而可合理 懷疑被告販賣毒品，則依上開見解，自非對於未發覺之罪自 首而受裁判，難謂符合自首之要件，而僅為自白犯罪，即不 能依刑法第62條之規定予以減刑，併此敘明。 ㈧爰審酌被告李明發、蘇健福及陳志昂不思依循正軌，竟無視 政府反毒政策及宣導，被告蘇健福及陳志昂人自身亦有施用 毒品之惡習而仍販賣第二級毒品或轉讓禁藥，對於甲基安非 他命施用者來源之提供有所助益，影響所及，非僅人之生命 、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害 之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲 規範，所為應受有相當程度之刑事非難。惟念及被告李明發 、蘇健福及陳志昂各次單獨或共同販賣甲基安非他命之所得 金額不高，事後均已坦承所有犯行，且有悔意，犯後態度尚 可暨其等犯罪手法、智識程度等一切情狀，乃分別量處如附 表一、二、三、四所示之刑（含從刑），並定渠等之應執行 刑如文，以示懲儆。
四、沒收
按毒品危害防制條例第19條第1 項規定「犯第4 條至第9 條 、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯 罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能 沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」所稱因犯罪所得 之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無 從為沒收追繳之諭知。又犯罪所得之財物，不能與正常營利 事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財 物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利 之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依 法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分 屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅 限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院89年度 台上字第3434號、98年度台上字第3081號判決參照）。次按 本條項規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金 錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳 納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應 以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年 度台上字第2743號判決參照）。再按共同正犯因相互間利用 他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，