臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十九年度上更(一)字第三五一號 Ａ
上 訴 人
即 被 告 甲 ○ ○
選任辯護人 林 國 一
右列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣嘉義地方法院八十七年度訴字第一一號中華民
國八十七年一月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十六年
度偵字第七一九一號)，提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：甲○○係嘉義縣大林鎮公所建設課技士，為依據法令從事公務之 人員，於民國（下同）八十二年九月間，鉅鑫建設有限公司（下稱鉅鑫公司）在 嘉義縣大林鎮○○段地號三三五號土地，新建三層店舖兼住宅共九棟，甲○○明 知編號Ａ２建物尚未完工，且九棟建物後面應留法定空地及防火間隔已澆築混凝 土準備擅自搭蓋違建物，仍於八十三年十一月七日，在【使用執照審查表內】第 五項「竣工建築物與核准圖樣相符」欄打「○」之記號，表示已審查合格，將此 不實之事項而登載於其職務上所掌之公文書，並逐級呈請不知情之嘉義縣大林鎮 公所建設課長江武雄、秘書簡維厚、鎮長簡和清核閱准予核發使用執照，足以生 損害於嘉義縣大林鎮公所核發使用執照之正確性，及妨害防火之安全，並便於鉅 鑫公司於領得前開使用執照後，在法定空地及防火間隔搭蓋違建，使建築物內面 積增加，以提高銷售價格。因認甲○○涉犯有刑法第二百十六條行使第二百十三 條公務員登載不實文書罪嫌云云。
二、訊據上訴人即被告甲○○堅決否認有上開行使公務員登載不實文書犯行，辯稱： 審查使用執照時，僅就其建物之主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計 圖樣相符者，即可核發使用執照。伊查驗本件建物時，並不知起造人所澆築高約 一公尺支柱要做何用途，且該支柱不屬於建築物之一部分，亦不在設計圖內，伊 無法加以審查，更無法要求起造人打掉。至於防火間隔與防火巷二者在修正前後 定義不同。何況當初起造人聲稱防火間隔外圍，擬築圍牆，而防火間隔依法本可 砌築圍牆，是伊核准本案使用執照，依法並無不合等語。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五 十四條定有明文。所謂犯罪事實之證據，係指足以認定犯罪行為之積極證據而言 ，該項且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據 ，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為 有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，（最高法院二十九年上字第三一○ 五號、四十年臺上字第八六號、五十三年台上字第二七五○號判例參照。）四、本院經查：
(一)本件首應審究者，乃被告對本件建物發給使用執照有無違法？ ①按使用執照之核發，依建築法第七十條第一項中段規定，其主要構造、室內隔
間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照。而所謂建築物之主 要構造，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造，建築法第八條 亦定有明文；又所謂建築物主要設備，係指左列各項：（一）消防設備。（二 ）避雷設備。（三）污物或其他廢棄物處理設備。（四）昇降設備。（五）防 空避難設備。（六）附設之停車空間。復為臺灣省建築管理規則第三十三條所 明定。
②監察院曾就核發本案使用執照陳情案，調查認為【本案建築物依建築法規定核 發使用執照尚難認有過失，惟建築法針對建築物之勘驗項目標準過於籠統，僅 係考量結構之安全性，以本案為例，依法核發使用執照，除勘驗項目外，本案 牆壁未為粉刷、無地磚、磁磚、衛浴設備、水龍頭、電源開關、房門等等，實 無法供人居住，如何有效約束建商鑽法律漏洞，應要求該府建管人員於核發使 用執照時，就勘驗標準以外之項目，亦應予以督查，保障消費者權益】，有被 告提出之監察院函可憑（詳原審卷第三十一頁、第三十二頁、本院前審卷第四 十一頁）。
③又內政部於八十六年十二月十日函轉該監察院調查意見予臺灣省政府時，亦釋 明「按使用執照之核發並不等於該建築物即可交屋，本部訂定之預售屋買賣契 約書範本，對預售屋竣工申請使用執照、驗收交屋等事項均有規定，以保障消 費者之權益。建築工程完竣後，其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與 設計圖樣相符者，發給使用執照，為建築法第七十條所明定。惟該法條所訂係 綱要性之項目，各執行單位可自行規定較詳細之勘驗標準，以保障消費者權益 」。並隨函檢送【台北市建築物申領使用執照竣工勘驗注意事項】乙份以供參 考（詳原審卷第三十三頁、第三十四頁、本院前審卷第四十二頁、第四十三頁 ）。以此衡之，被告於服務之嘉義縣大林鎮公所承辦使用執照審查、核發業務 ，因臺灣省未如台北市特別規定【台北市建築物申領使用執照竣工勘驗注意事 項】之審查標準，其核發本件建物使用執照，自應依上開建築法第七十條第一 項中段規定，僅審查其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相 符者，即可發給使用執照。
④依法而論，本件被告核發本件建物使用執照，尚於法無違。(二)被告雖供承：本件建物會勘當時編號Ａ２三層樓店舖兼住宅僅以混凝土澆築其結 構體，其應按裝之各樓層門窗尚未按裝、各樓層地板應粘貼國產大理石或磁磚均 未粘貼、各樓層內牆亦尚未以水泥漆粉刷等情。 ①但依上開法令，上開Ａ２三層樓店舖兼住宅建物，僅以混凝土澆築其結構體、 各樓層門窗未安裝、各樓層地板大理石或磁磚未粘貼、各樓層內牆未以漆粉刷 等，均不屬建築法第七十條第一項核發使用執照時所應審核事項，何況上開建 物其主要構造、室內隔間與核准之圖樣相符，亦有相片在卷可稽（詳八十四年 度偵字第五五四三號卷第六十一頁照片一所示），故被告於該部分所為與核准 圖樣相符之審查，依法並無不合。
②再者本件原審於八十七年一月十六日提示上開建物Ａ２三層樓店舖兼住宅建物 相片予嘉義市政府建設課技士許瑞榮辨視，許瑞榮亦明確證稱：樓層門窗未安 裝、各樓層地板大理石或磁磚未粘貼、各樓層內牆未以漆粉刷等，均不屬建築
法第七十條第一項核發使用執照時應審查事項，上開建物Ａ２三層之建物，按 當時之情形核發使用執照，依法並無不合等語（詳原審卷第十六至十八頁）。 ③至公訴人起訴所指「各樓層陽台以與核准圖樣規格不符之鐵質欄杆混充」乙節 ，則因建築技術規則設計施工篇第三十八條對於陽台、欄杆之設置，並無材質 限制之規定，亦不在被告審查範圍，建商縱有未依合約品質設置，亦屬民事上 債務不履行問題，殊難僅憑本件陽台、欄杆於竣工圖變更為鐵質欄杆，遽認被 告有公務員登載不實之犯行。
④綜上所述，被告於上開Ａ２建物所為使用執照審查，依法並無不合，要難認被 告此部分涉有刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實文書之罪 責。
(三)被告查驗時，關於上開建物後側防火間隔之地板雖已澆築混凝土，且每棟復已澆 築高約一公尺支柱之事實，固經被告供承在卷，並據證人黃隆森於嘉義調查站證 述屬實（詳八十四年度偵字第五五四三號卷第二十頁），復有現場照片六張及大 林鎮公所建造執照附卷可證。但查：
①被告審查時，縱令上開建物後側防火間隔之地板已澆築混凝土，每棟復已砌築 高約一公尺支柱，惟因該二部分乃屬於建物後側防火間隔地板，尚非該建築物 本身之主要結構或主要設備，依上開建築法第七十條規定，自非屬使用執照審 查之項目。
②嘉義市政府建設課技士許瑞榮於本院前審亦證稱：建築法第七十條規定，該部 分不屬審核範圍，故可核發使用執照（詳本院前審卷第八十五頁）。至於建物 後側防火間隔之地板雖已澆築混凝土，仍無法增加樓地板之面積，必須再加蓋 二樓樓地板及承重牆壁，才能增加樓地板之面積，始與設計圖不符，斯時即有 不應核發使用執照等情，亦據證人許瑞榮證述在卷（詳本院前審卷第八十六頁 正反面）。又該證人許瑞榮於原審法院亦證稱：「不可加蓋房子，否則屬增加 樓地板面積，則與設計圖不符」等語（詳原審卷第十八頁）。本件建物後側防 火間隔地板澆築混凝土，因尚未加蓋二樓樓地板，故無法增加樓地板面積，顯 與建物之主要結構體無涉，故本件被告依建築法第七十條規定核發使用執照， 自難認被告有公務員登載不實文書之犯行。
(四)被告縱於調查站訊問時供稱：「本人於八十三年十月間辦理該九棟三層店舖住房 使用執照簽發前之查驗事宜時，各棟店舖住房後側，依核准圖樣應留設之法定空 地及防火間隔確實業已澆築混凝土，以為事後所搭蓋違建之一樓樓地板基礎，唯 本人並未要求起造人等予以拆除」、「．．．本人之前開作為，與該規定不符， 然因起造人謝慶坤及基地所有權人簡石萬等八人或係本人親戚，或係本人之友人 ，為圖給予便利，本人始未依前述建築法第七十條第一項辦理」等語（詳八十四 年度偵字第五五四三號卷第七頁正面第一行至第四行、反面第七行至第十行）。 ①但據嘉義市政府建設課技士許瑞榮證稱：去現場時，無法看出會否加蓋，不知 柱子內有無鋼筋，是否實心看不出，故由外表無法看出，無法判斷以後會否加 蓋等語（詳本院前審卷第八十五頁反面、第八十六頁），且被告縱令發現上開 建物後側防火間隔之地板砌築混凝土及每棟砌築高約一公尺支柱，亦無確切證 據足以認定，係為日後增蓋違建之用，於審核時亦不能拒發使用執照。
②況被告已舉出其戶籍謄本及上溯日據時代之戶籍資料，證明起造人謝慶坤及基 地所有權人共九人與被告俱無親屬淵源（詳本院前審卷第六十一頁至七十九頁 ），被告自無圖利起造人之動機。
③又被告於審查本案使用執照核發時，曾於八十三年九月一日發函退還起造人原 使用執照之聲請，並敘明不符規定部分改善後再送審，復責令將天井部分樓板 打除，俟起造人改善後，始於八十三年十月間，再送審核，有嘉義縣大林鎮公 所函（見本院卷第三十七頁）及附於使用執照審查卷之照片可稽。 ④綜上所述，足認被告於審查本件建物時，係依法定程序進行，尚無不法情事。 ⑤至被告於八十四年十月二日在法務部調查局嘉義縣調查站應訊時，雖供稱：本 人於八十三年十月間辦理該九棟三層店舖住房使用執照簽發前之查驗事宜時， 各棟店舖住房後側，依核准圖樣應留設之法定空地及防火間隔確實業已澆築混 凝土，以為事後所搭蓋違建之一樓樓地板基礎，惟本人並未要求起造人等予以 拆除（詳八十四年偵字第五五四三號卷第七頁第一至四行）等語，但此項供述 ，係被告於嘉義縣調查站針對調查員訊問：又據本單位查訪得知，該九棟新建 三層店鋪住房之屋後，依其核准圖樣應留設法定空地及防火間隔，然在你於八 十三年十月間辦理該九棟三層店鋪住房查驗時，該等應留設之法定空地及防火 間隔業已澆築混凝土，以為事後搭蓋違建之一樓樓地板基礎，然何以你在查驗 時未要求起造人等予以拆除，藉以保留其法定空地及防火間隔之完整性等語（ 詳八十四年度偵字第五五四三號卷第六頁反面第八至十三行），被告始作上開 供述。
⑴惟自上開被告供述與調查員訊問內容以觀，被告所為陳述均係針對調查員推 問所為，何況被告審查時，該處法定空地及防火間隔，並未構成一樓地板， 業如前述，尚難據此資為不利於被告之論據。
⑵蓋自全案卷證資料並無任何證據資料顯示，此一已砌築混凝土之法定空地及 防火間隔，係日後要做搭蓋違建一樓樓地板基礎之用，以被告當時查驗時， 實無法得知屋主心中真意。則被告辯稱起造人為防泥土地遇雨造成泥濘，而 在法定空地及防火間隔澆築混凝土，並非全然不可採信。是被告准予通過查 驗，進而核發使用執照，自行政機關依法行政觀點，被告所為，於法要無不 合。本件尚不得單憑該份偵訊筆錄內被告所供：「本人於八十三年十月間辦 理該九棟三層店舖住房使用執照簽發前之查驗事宜時，各棟店舖住房後側， 依核准圖樣應留設之法定空地及防火間隔確實業已澆築混凝土，以為事後所 搭蓋違建之一樓樓地板基礎，惟本人並未要求起造人等予以拆除」等語，而 未予探究調查員發問內容，及該份偵訊筆錄全文始末予以整體觀察，而斷章 取義，認為被告已於調查局訊問供承查驗時已知法定空地及防火間隔所砌築 之混凝土，係欲做為事後搭蓋違建之一樓樓地板基礎。 ⑶上開被告在調查站供述即難以採為被告不利之證據。（五）又被告於八十四年十月二日在調查站雖供稱：原經核准之Ａ２三層店舖住房， 因建築線退縮之限制，而正面為三角形結構體，而起造人【在申得使用執照後 】，復僱工在因退縮留設之法定空地搭蓋違建，使該編號（Ａ２）三層店鋪住 房得成為四方形結構體，且目前業已竣工。另在後側法定空地及防火間隔澆築
之混泥土，目前業成為違建之一樓樓地板，其上已加蓋二層違建，而據本人得 知，該九棟三層店鋪住房，起造人業已推出販售中等語（詳八十四年度偵字第 五五四三號卷第八頁第一行至第六行）等語。然此係被告對調查員同日訊問： 該編號（Ａ２）三層店鋪住房及該等九棟三層店鋪住房後側應留設法定地及防 火間隔所澆築之混凝土基礎，於申得使用執照後，有無繼續施作或搭蓋違建？ 等語（詳八十四年度偵字第五五四三號卷第七頁反面倒數第一行至第三行）所 為供述。本院細繹八十四年十月二日偵訊筆錄內容，被告僅供稱：在起造人【 申得使用執照後】，起造人始僱工在因退縮留設之法定空地及防火間隔澆築混 凝土上搭蓋違建。依此而論，本件違建顯係起造人【在申得使用執照後】所為 。被告於八十三年十月查驗時，起造人既尚未在法定空地及防火間隔澆築之混 泥土上搭蓋違建，則被告八十三年十月查驗後，於使用執照審查表內第五項「 竣工建築物與核准圖樣相符欄」註記「審查合格」，核與事實相符，要無不法 。而證人黃隆森在調查站供稱：「該九戶三層店舖住房在承建時，本公司應謝 慶坤、簡茂林之通知，在預留之法定空地及防火間隔上澆築混泥土以為一樓樓 地板基礎，【俟申領得使用執照後】，復再通知本公司以磚造方式，在該業已 澆築混泥土以為一樓樓地板基礎上加蓋：：：」等語（詳八十四年度偵字第五 五四三號卷第七頁、第八頁、第二十頁正、反面），此項證人黃隆森調查站證 詞中，亦明確陳明係受謝慶坤、簡茂林通知在法定空地及防火間隔上澆築混凝 土，且係欲在領得使用執照後，再據之為樓板基礎而加蓋。凡此均係建商與購 屋人間約定。被告於八十三年十月間之查驗，並無證據證明被告知悉渠等約定 ，而被告查驗目的係在查核可否符合發給使用執照，本件被告查驗時，本件建 物現場既無依法不得發給使用執照之情事，已如前述，自難以起造人於領得使 用執照後，在查驗時存在澆築混凝土上加蓋建物，而據為認定被告其查驗時記 載不實。
（六）綜上事證，稽之被告核發本件建物使用執照，於八十三年十一月七日，在依職 權製作之使用執照審查表內第五項「竣工建築物與核准圖樣相符」欄打「○」 之記號，表示已審查合格，並於同日將該份「使用執照審查表」，逐級呈請嘉 義縣大林鎮公所建設課長江武雄、秘書簡維厚、鎮長簡和清核閱准予核發（82 ）嘉大鎮建使字第二一一、二一四、二一五、二一六、二一七、二一八、二一 九、二二○、二二一號之九份新建物使用執照，均係依法行為，尚無偽造文書 行為可言，被告被訴行使公務員登載不實文書罪嫌，應屬不能證明。五、本件被告核發使用執照，既經現場查驗結果，認起造人竣工建築物與核准圖樣相 符欄」註記「審查合格」，核與事實相符，要無不法。六、原審疏未詳察，遽對被告論罪科刑，洵有未洽。被告上訴意旨，執以指摘原判決 不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，改判被告無罪，以昭平允。七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三 百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 二 月 一 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官 茆 臺 雲
法官 李 文 福
法官 董 武 全
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴書。 法院書記官 黃 全 忠
中 華 民 國 九十 年 二 月 五 日
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