臺灣宜蘭地方法院刑事判決 104年度訴字第214號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 徐瑞宏
上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官聲請簡易判決處刑書（
104年度偵字第1638號），本院認不宜以簡易判決處刑，改依通
常程序，被告於本院準備程序中為有罪之陳述，經告以簡式審判
程序之旨，並聽取當事人意見後，經本院合議庭裁定由受命法官
獨任行簡式審判程序，判決如下：
主 文
甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑陸月，緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務。扣案之愷他命殘渣袋貳包均沒收。 事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，除於犯罪事實欄第1行、第5行分別更 正補述：「甲○○明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制 條例所規定之第三級毒品，亦係行政院衛生署公告管制之藥 品，除依藥事法相關規定依法製造之外，係屬藥事法所稱未 經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得擅自持有、轉讓… 」、「甲○○竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意… 」等語，並於證據欄增列：「被告於本院審理時之自白」作 為證據外，餘均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如 附件）。
二、本件係經被告甲○○於準備程序為有罪之表示，而經本院合 議庭裁定由受命法官獨任以簡式審判程序加以審理，依刑事 訴訟法第273條之2、第159條第2項之規定，不適用傳聞法則 有關限制證據能力之相關規定；並得依同法第310條之2準用 第454條之規定製作略式判決書。
三、查愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例 第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條 所規範之第三級毒品，其藥品類別為「須由醫師處方使用」 。且查尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生 署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒 害藥品之禁藥，但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令 規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅有 針劑4筆等情，此有行政院衛生署食品藥物管理局民國99年3 月19日FDA消字第0000000000號函、99年4月9日FDA管字第00 00000000號函可憑。參以國內曾查獲多起違法製造愷他命之 案例，復無其他積極證據足認本件被告甲○○轉讓予黃國瑋 、林韋勝、游國志施用之第三級毒品愷他命係經由國外非法
進口，故依經驗法則判斷本件被告所轉讓、持有之愷他命， 應屬國內違法製造之偽藥無誤。次按毒品之範圍尚包括影響 精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理 ，又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危 害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係 ；然因藥事法第83條第1項為後法，且毒品危害防制條例第8 條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽 藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日總統令修正公布， 自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三 級毒品罪之法定本刑為有期徒刑3年以下，得併科30萬元以 下罰金；另93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事 法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7 年，得併科新臺幣500萬元以下罰金；縱轉讓第三級毒品之 數量達毒品危害防制條例第8條第6項規定或係轉讓予未成年 人，而加重其刑至二分之一之標準，兩者相較，藥事法仍為 後法且為較重罪，應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨 所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論，最高法院 96年度台上字第3582號判決意旨參照）。而本件被告於上揭 時、地所為無償轉讓第三級毒品愷他命予黃國瑋、林韋勝、 游國志之行為，均查無積極證據證明已達行政院依毒品危害 防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準 」第2條第1項第3款關於第三級毒品在淨重20公克以上之規 定，依罪疑唯有利於被告原則，被告無償轉讓第三級毒品之 情節（亦即其轉讓之數量），即無應依毒品危害防制條例第 8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形，則藥 事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例 第8條第3項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」 之法理，本件被告無償轉讓第三級毒品愷他命之行為，自應 優先適用藥事法第83條第1項規定處斷。準此，核被告所為 ，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。公訴意旨認被告 所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品 罪，容有未洽，惟其起訴之基本事實相同，並經本院於審理 中當庭告以上開罪名後，爰依法變更起訴法條予以審理。被 告轉讓偽藥愷他命之犯行，因轉讓所持有之第三級毒品愷他 命純質淨重均未達20公克以上（重量不詳者，應為有利被告 認定未達上開重量），則其持有第三級毒品之行為，自不在 毒品危害防制條例處罰之範圍，是尚無持有之低度行為，為 轉讓之高度行為所吸收之問題（藥事法亦無單純持有偽藥之 刑責）。又被告於同一時、地，以一轉讓行為，同時轉讓偽 藥愷他命予黃國瑋、林韋勝、游國志，應依想像競合犯論以
一罪。爰審酌愷他命毒品嚴重危害國人身心健康，而為法律 所厲禁，被告僅因想分享施用毒品愷他命之感覺，即恣意轉 讓愷他命，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，其所為非但增加 毒品在社會流通之危險性，且造成他人施用毒品成癮，戕害 他人身心健康，對社會治安亦有相當程度之危害，惟念其轉 讓之愷他命數量尚微，惡性非鉅，犯罪後坦承犯行，態度尚 佳，併考量被告犯罪之動機、目的、智識程度（審理中自陳 學歷係高中肄業）、品行（依臺灣高等法院被告前案紀錄表 所示，被告無前科紀錄）、生活狀況（審理中自陳從事油漆 工，家庭經濟狀況尚可）等一切情狀，量處如主文所示之刑 ，以資警惕。再查，扣得之愷他命殘渣袋2包，經送交通部 民用航空局航空醫務中心鑑定，殘渣均檢出含第三級毒品愷 他命成分，有該中心104年1月20日航藥鑑字第00000000號毒 品鑑定書在卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署偵卷（下稱 偵卷）第39頁），而前揭第三級毒品除供被告自己施用，亦 有轉讓予黃國瑋等人施用，業據證人黃國瑋證述明確（見偵 卷第9頁反面），並經被告供認在卷（見偵卷第5頁反面、本 院卷第18頁反面），此部分既為被告轉讓愷他命犯行後所剩 餘之愷他命，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。 末查，被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄存卷足 參，其因一時失慮致犯本案，本院認其經此次偵審程序之教 訓後，當能知所警惕，而無再犯之虞，因認其所受宣告之刑 ，以暫不執行為適當，故併予宣告緩刑2年，緩刑期間付保 護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社 區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100小時之義務 勞務，以啟自新，用觀後效。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段、第300條、第273條之1第1項、第310條之2、第454條，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第55條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項第1款，逕以簡易判決處刑如主文。
本案經檢察官孫源志到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 8 月 13 日
刑事第五庭 法 官 陳映佐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉婉玉
中 華 民 國 104 年 8 月 13 日
附錄法條：
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。