臺灣宜蘭地方法院刑事判決 104年度易字第127號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 李特聰
選任辯護人 法律扶助律師 吳宜臻律師
被 告 張熹俊
上列被告等因竊盜案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第190
7號），本院判決如下：
主 文
李特聰、張熹俊共同犯刑法第三百二十一條第一項第一、二、三、四款之竊盜罪，李特聰處有期徒刑壹年貳月、張熹俊處有期徒刑壹年。
事 實
犯罪事實
壹、李特聰、張熹俊與林榮宗（於民國104年1月5日死亡，業經 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以104年度偵緝字第54號、 104年度偵字第1912號為不起訴處分）3人，共同基於意圖為 自己不法所有之犯意聯絡，於102年11月12日14時59分許， 由林榮宗在臺北市萬華區以電話聯絡李特聰後，由李特聰駕 駛車牌號碼000-00號營業小客車（下稱計程車），前往臺北 市萬華區某處（起訴書誤認為新北市中和區景平路與華中橋 橋頭附近某處）搭載林榮宗、張熹俊2人，於同日17時許至 張淑惠宜蘭縣羅東鎮○○路000巷0弄00號住宅（下稱張淑惠 住宅）附近3人一同先用餐，用餐完畢後，林榮宗手持客觀 上足為兇器使用之一字起子2支與張熹俊步行前往張淑惠住 宅，李特聰則駕駛計程車在附近把風接應。林榮宗及張熹俊 到達張淑惠住宅後方後，先攀爬上張淑惠住宅隔壁建物後方 鐵皮屋之屋頂，欲再由該鐵皮屋頂翻越至張淑惠住宅隔壁建 物2樓圍牆後，再踰越張淑惠住宅與隔壁建物間之2樓圍牆， 惟張熹俊之腳無力，乃在原地把風接應，僅由林榮宗踰越張 淑惠住宅2樓圍牆，破壞張淑惠住宅2樓陽台鋁製門扇玻璃後 ，侵入住宅竊得衣櫃內之保險箱1只（內有新臺幣【下同】 18萬元、2克拉之鑽戒1只、黃金項鍊3條、黃金手鍊1條、黃 金戒指4只及翡翠手鍊1條等財物）後，將上開保險箱搬運至 上開計程車後逃離現場。
貳、案經張淑惠訴由宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，
故如欲採被告以外之人於審判外之陳述，必須符合法律所規 定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力。對被告 李特聰而言，共同被告張熹俊於警詢時之陳述，為審判外之 言詞陳述，原即不得採為證據，復無刑事訴訟法第159條之1 至159條之5規定之例外情形，應認不具證據能力。至證人林 舜德於警詢之陳述，對被告李特聰而言，固亦為審判外之言 詞陳述。惟按刑事訴訟法第159條之3第3款係規定，被告以 外之人於審判中有「滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚 不到」情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯 罪事實之存否所必要者，得為證據;而所謂「傳喚不到」係 指因「滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到」而言， 有最高法院94年度台上字第3592號判決可資參照。查證人林 舜德之妹林金治稱：林舜德於104年農曆過年前因毒品案件 被韓國之法院判處徒刑，無法回國等語，有本院公務電話紀 錄在卷可稽（本院卷第74頁），且林舜德確於104年1月20日 出境後未再入境，有入出境資訊連結作業查詢結果1紙存卷 可按（本院卷第79頁），足證林舜德確滯留國外致無法傳喚 。而本案係警方接獲報案後，依據竊案現場及路口監視器先 查到車牌號碼000-00號計程車，再依該計程車查到車主李特 聰。復依李特聰之電話通聯紀錄查到係有人於102年11月10 日以公用電話打給李特聰，再由公用電話地點附近之路口監 視器查出係一著黑色上衣、白色長褲之男子所撥打，該男子 係與另一著白色上衣之男子在一起，而該2位男子騎有一部 機車，由機車違規紀錄查出其實際使用人為林榮宗，為確認 上述事實，方於102年11月10日詢問證人林舜德，當時警方 尚未查出前述著白色上衣之男子。而證人林舜德於警詢時即 先指認出：該白色上衣之男子為綽號「木枝」之蔡新枝，並 指認出黑色上衣男子為林榮宗。之後才稱：「因為他們在臺 北市萬華區內江街某間麵店前閒聊時，當時我正好也在場， 我親耳聽到林榮宗跟其友人綽號：阿山之男子閒聊時，剛好 聽到林榮宗交代綽號：『大象』之男子，如果警方查到時， 都不要承認有犯案就好。「我不知道綽號『大象』真實姓名 ，我只知道他是開計程車為業，他行動不方便，走路會一跛 一跛，我看得出來他的腳有問題。如果警方可以提供相片， 我可以指認出對方。」，後經警提供照片李特聰，並稱：「 我當時當場有聽到林榮宗跟李特聰提到有關這次在宜蘭行竊 得現金約新臺幣20萬及一顆約2克拉的鑽石戒指」等語，有 偵查報告所附監視錄影紀錄擷取照片、交通違規紀錄、雙向 通聯紀錄、車籍資料可佐（警卷第2、3、71～74、77～103
頁），且林舜德所述被告李特聰行動不便之特徵，亦與李特 聰本人相符，故認具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實 存否所必要，依刑事訴訟法第159條之3第3款之規定，林舜 德前開警詢筆錄應屬傳聞之例外，得為證據。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。次按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人 依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據 」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依 刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人 （證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭 作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中， 轉換為證人身分為調查時，此時渠等供述之身分為證人，則 檢察官、法官自應依本法第186條等有關具結之規定，命證 人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有 證據能力。若檢察官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告 身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具 結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權 之適法行使，當無違法可言。而前揭不論在檢察官或他案在 法官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人向檢 察官或於審判外向法官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據， 基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死 亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明 而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已 經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭 非以證人身分而在檢察官、法官面前未經具結之陳述筆錄， 除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第1項 、第2項，仍非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞 證據例外之理由。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法 第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院99年度台上 字第994號判決意旨參照）。查被告張熹俊於103年10月21日 、104年3月27日偵查中之證述，均經具結，有證人結文在卷 可查（偵字卷第70、163頁）。另104年3月25日偵查之陳述 雖未經具結，惟當日其係以被告身分接受檢察官訊問，有該 期日訊問筆錄1份存卷可查（偵字卷第103、105、106頁）， 且張熹俊嗣於審理中並經被告李特聰之反對詰問（本院卷第 82～84頁），此外，本院審酌張熹俊於偵查中所為之陳述， 亦無違法取供或其他顯有不可信之情況。揆諸上揭法條規定 及判決意旨，被告張熹俊於偵查中之陳述，應認有證據能力 。
三、除上開所述外，本判決所引用以下被告以外之人於審判外作 成之相關供述證據（包含書面陳述），雖均屬傳聞證據，惟 公訴人、被告2人及被告李特聰之辯護人於本院準備程序、 審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前 聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法 不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適 當，故認前揭證據資料均有證據能力。至其餘所引用之非供 述證據，本院亦查無違反法定程序取得之情形，亦均認具有 證據能力，併予敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告張熹俊坦承不諱；訊據被告李特聰固坦承有於102 年11月12日14時59分許，經林榮宗與其電話聯絡，由其駕駛 車牌號碼000-00號計程車搭載林榮宗、張熹俊前往張淑惠住 宅附近之事實，惟矢口否認竊盜犯行，辯稱：林榮宗係稱要 去搬其母親的東西而載運他們，以賺取車資，不知張熹俊與 林榮宗係要竊盜，亦未把風接應云云。其辯護人另為李特聰 答辯：被告李特聰固有搭載林榮宗等人到羅東，惟其聽力不 佳，即使林榮宗與被告張熹俊在計程車內有談及竊盜之事， 亦無法聽清楚云云。經查：
㈠林榮宗於102年11月12日14時59分許，以公用電話聯絡被告 李特聰後，由被告李特聰駕駛計程車，在臺北市萬華區某處 搭載林榮宗及被告張熹俊，再前往張淑惠住宅附近，業據被 告李特聰於警詢時陳述明確（警卷第31頁）。而被告李特聰 係接獲林榮宗在臺北市萬華區漢中街以公用電話聯絡後，再 自新北市中和區前往臺北市萬華區某處接林榮宗及被告，有 李特聰之電話通聯紀錄（警卷第80、81頁）、監視器擷取畫 面（警卷第135頁）可佐。起訴書認被告李特聰係在新北市 中和區景平路與華中橋橋頭附近某處搭載林榮宗、張熹俊2 人，容有誤認，應予敘明。
㈡被告張熹俊於審理中供稱：第一次（指102年11月10日）來 宜蘭時沒有用餐，第二次來宜蘭時，有去自助餐店吃東西， 是吃完東西之後才去竊；林榮宗至張淑惠住宅內行竊時，其 在樓梯下面；於攀爬白色房子（按張淑惠隔壁建物）的2樓 圍牆時腳沒有力，被證人劉秀滿看到，就趕快從跑到樓下找 林榮宗等語；於偵查中供稱：林榮宗手中帶2支一字螺絲起 子過去偷等語為林榮宗拿在手上等語明確（本院卷第88頁背 面～89頁背面；偵字卷第130頁）。而被告李特聰確與林榮 宗、被告張熹俊一同用餐之事實，核與被告李特聰於警詢時 稱：當時到宜蘭後約莫下午17、18時許，其3人（按指其與 林榮宗、被告張熹俊先前往學校對面的自助餐吃東西，後來
林榮宗、被告張熹俊說要去搬東西，就叫其開車停在貨車旁 等候等語相符（警卷第16頁）。再被告張熹俊於攀爬時遭證 人劉秀滿撞見之情，亦據證人劉秀滿於警詢時稱：伊於102 年11月12日19時許聽到樓上有奇怪的聲音，於是就走到伊家 2樓後陽台，發現有2名陌生人，見該2人手攀著其家陽台圍 牆而嚇了一跳。乃就問他們在做什麼？其中一人回答：是來 修人家的屋頂等語指陳明確（警卷第62頁）。是被告張熹俊 與林榮宗搭被告李特聰之計程車在張淑惠住宅附近3人一同 用餐後，林榮宗手持一字起子2支與張熹俊步行前往張淑惠 住宅。林榮宗及張熹俊到達張淑惠住宅後方後，先攀爬上張 淑惠住宅隔壁建物後方鐵皮屋之屋頂，欲再由該鐵皮屋頂翻 越至張淑惠住宅隔壁建物2樓圍牆後，再踰越張淑惠住宅與 隔壁建物間之2樓圍牆，惟張熹俊之腳無力，乃在原地把風 接應，僅由林榮宗踰越張淑惠住宅2樓圍牆等情，亦堪認定 。
㈢被告張熹俊與林榮宗在張淑惠住宅竊得物品後，林榮宗有搬 東西搭乘被告李特聰之計程車離開之事實，亦據被告2人供 明，核與證人劉秀滿所述相符（警卷第62頁）。而張淑惠住 宅2樓陽台鋁製門扇玻璃於上揭102年11月12日遭人破壞後入 侵，伊之衣櫃內之保險箱1只（內有18萬元、2克拉之鑽戒1 只、黃金項鍊3條、黃金手鍊1條、黃金戒指4只及翡翠手鍊1 條等財物）被竊之事實，亦據張淑惠陳明（警卷第69、70頁 ），足見被告張熹俊與林榮宗確有至張淑惠住宅竊取物品， 並有毀壞張淑惠住宅2樓陽台鋁製門扇玻璃之事實。 ㈣被告李特聰雖以僅載送被告張熹俊、林榮宗到張淑惠住宅附 近，不知其2人是要去行竊云云，但查：
⒈被告李特聰於102年11月22日第一次警詢僅稱叫「王董」及 「小黑」到中和景平路與華中橋頭找其搭車，並提到「齊仔 」有於102年11月10日搭車（警卷第15頁）；於同年12月13 日第一次詢問，警方提出監視器擷取畫面供被告李特聰辨認 ，其稱不是所載之人，並否認「王董」、「小黑」是打電話 叫車（警卷第22、24、25頁）；於102年12月13日第二次警 詢，僅更改計程車所走路線說詞（警卷第28頁）；103年2月 26日警詢時，則多供出一叫「兩撇」之人，且「兩撇」為電 話叫車之人，未提及「小黑」之人，而對警方提供林榮宗、 張熹俊、蔡木枝之照片供其指認，其則均稱不認識（警卷第 31頁）。於104年3月3日偵查中，檢察官提出林榮宗、張熹 俊照片供被告李特聰指認，仍表示不認識。惟表示「王仔」 有於103年2月26日警詢後，接到「王仔」之恐嚇電話，並指 認警卷第24頁著黑色上衣之男子為「王仔」（偵字卷第86、
87頁），如果被告李特聰沒有參與本案，則何需屢次隱瞞其 認林榮宗、捏造「二撇」之人、並對搭車經過多所閃礫？而 如其所述遭林榮宗恐嚇之情為真，但林榮宗係在103年2月26 日後才恐嚇其，何需在之前即不說出實情？足見被告李特聰 之供述多屬虛偽。
⒉102年11月10日及12日，均由被告李特聰駕駛計程車搭載林 榮宗、被告張熹俊前往張淑惠住宅附近（前一次尚有蔡木枝 ）之事實，為被告李特聰所自白（偵字卷第96頁、本院卷第 35頁背面），而102年11月10日係先至張淑惠住宅確認地點 ，亦據被告張熹俊、證人蔡木枝於偵查中證述一致，且互核 相符（偵字卷第127、130頁；第77、78頁），而被告二次搭 載林榮宗及被告張熹俊前往張淑惠住宅附近，顯見其與本案 有密切關聯。
⒊被告李特聰辯稱：102年11月10日前往羅東，是林榮宗說要 去養老院看母親，同月12日則是林榮宗要搬母親的東西云云 ，惟為被告張熹俊所否認（偵字卷第128頁、本院卷第84頁 ）。證人蔡木枝雖於104年3月17日（該日被告李特聰恰為檢 察官傳喚）偵查中稱：102年11月10日林榮宗來找其，本來 說要吃東西，後來又說要拿他媽媽的東西云云（偵字卷第95 頁），惟其於警詢時102年12月23日、27日警詢、104年1月 28日偵訊時均未曾提及此事。而依被告李特聰所述：102年 11月10日前往羅東，是因林榮宗要去養老院看母親，並非去 拿東西，於同月12日才要拿東西。而蔡木枝並未與林榮宗等 人於同月12日到羅東，何以知林榮宗要去拿其母親的東西？ 足徵蔡木枝所述有矛盾，不足採信。而被告李特聰所辯載林 榮宗先後2次到羅東，是要看林榮宗母親及搬東西云云，均 屬虛妄。
⒋被告張熹俊於偵、審中均證稱：於102年11月12日搭車前往 宜蘭羅東路途中，在計程車內與林榮宗曾討論欲前往何處行 竊等事宜，且於林榮宗、被告張熹俊竊得物品後，林榮宗隨 即於計程車內，先後將2萬餘元之贓款分與被告張熹俊、李 特聰2人等語（偵字卷第127～131頁、本院卷第83頁）。另 證人蔡木枝於104月1月28日偵查中亦稱：102年11月10日林 榮宗在車上跟「小龍」（蔡木枝於104年3月17日指認即被告 張熹俊）說有朋友報他一個CASE他要去看，準備要下手去行 竊，其跟司機應該都有聽到。之後「小龍」與林榮宗有下車 走到一綠色建築；其記得司機走路一跛一跛，而知司機走路 一跛一跛，是因看完地點之後去附近吃飯，林榮宗吃飯時又 對其等說他要在剛剛那間房子行竊，當時司機也有聽到，因 為其等是一起坐在一小桌一起吃飯等語（偵字卷第78、79頁
）；於同年3月17日偵訊中稱：102年11月10日回程在車上， 林榮宗有跟張熹俊說這裡可以下手行竊，李特聰當時在開車 ，因為張熹俊坐我旁邊，林榮宗坐副駕駛座等語（偵字卷第 97頁），則以林榮宗於前往綠色建築前，在車上已談及要行 竊，看完欲竊地點後用餐時，在與被告李特聰同桌時復為提 起；回程中在車內，林榮宗坐副駕駛座與後座之張熹俊講話 ，亦坐後座之蔡木枝既能聽聞，衡情駕駛座之人亦能。至被 告李特聰稱有重聽云云，惟李特聰自陳：林榮宗等人在車上 講話，因其在開車，沒有注意，但沒有很大聲等語（本院卷 第91頁背面、92頁），如有重聽，何以得知所載之人綽號叫 「王仔」、「小黑」、「齊仔」？而其自承無醫院出具證明 有重聽情形（同卷第92頁）。甚者，於本案審理期間，在庭 之人無論是檢察官、辯護人、被告張熹俊或本院講話時，均 未刻意放大音量，惟被告李特聰皆能聽聞並適時表示意見， 足見所辯重聽云云，實無足採。從而被告李特聰辯稱不知林 榮宗、張熹俊是要行竊云云，殊能置信？
⒌再證人林舜德於警詢時證稱：有親耳聽到林榮宗跟其友人綽 號「阿山」之男子閒聊時，剛好聽到林榮宗交代綽號「大象 」之男子，如果警方查到時，都不要承認有犯案就好；並指 認「大象」即李特聰；當場有聽到李榮宗跟李特聰提到有關 在宜蘭行竊得現金約新臺幣20萬及一顆約2克拉的鑽石戒指 等語（警卷第45、46頁），核與告訴人張淑惠遭竊物品中之 現金金額相仿，鑽石戒指則一致，足見林舜德所述屬實。是 被告李特聰於102年11月10日即知被告張熹俊、林榮宗將於 同月12日前往羅東行竊，其仍於同月12日搭載林榮宗及張熹 俊前往，益證被告李特聰有參與張淑惠竊案之事實，是被告 李特聰所辯不足採信。
㈤此外，復有手機雙向通聯紀錄、公用電話相對位置圖、車籍 資料及營業登記證資料、車號000-00號計程車之車行紀錄、 監視器擷取畫面及竊案現場照片等可資佐證，綜上，本案事 證明確，被告2人犯行均堪認定。
二、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器，其兇器之種類並無 限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅者均 屬之。且只需行竊時有攜帶此種具有危險性之兇器已足，並 不以攜帶之初即有行凶之意圖為必要，最高法院79年台上字 第5253號判例可資參照。本案林榮宗所使用之一字起子2支 雖未扣案，惟日常生活所用之一字起子均為金屬材質，質地 堅硬，其客觀上對人之生命身體具有危險性，可供為兇器使 用。從而，核被告2人所為，係犯刑法第321條第1項第1款、 第2款、第3款及第4款之加重竊盜罪。起訴書雖漏論刑法第
321條第1項第2款之罪名，惟經本院在審理中告知，檢察官 亦予補充更正（本院卷第81頁、91頁背面），並經被告辯論 。被告2人與林榮宗等3人間，有犯意聯絡及行為分擔，均為 共同正犯。爰審酌被告2人與林榮宗共同竊盜，其2人之分工 、參與程度，與其3人所竊得物品價值甚高，及被告李特聰 矢口否認犯行、被告張熹俊坦承犯行，惟尚未賠償被害人損 失之犯後態度，暨被告李特聰自陳國小畢業之智識程度，現 無業，賴低收入戶補助維生，且腿部因跌倒開刀，壓迫神經 而領有身心障礙手冊，且為低收入戶，有殘障手冊影本及新 北市政府社會局104年5月12日新北社助字第0000000000號函 附卷可按（本院卷第95、42頁）；被告張熹俊自陳高中肄業 之智識程度，服刑前經營小吃部，月入有3、4萬元，且需與 兄弟姊妹共同撫養86歲之父親及79歲之母親等生活情況等一 切情狀，分別量處如主文所示之刑。至未扣案供犯罪所用之 一字起子2支，係得沒收而非應沒收之物，被告張熹俊稱林 榮宗後來予以丟棄（偵字卷第130頁），為免沒收困難，爰 不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第1款、第2款、第3款、第4款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官劉憲英到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
刑事第二庭 法 官 張育彰
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。 書記官 蘇瑩琪
中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、
車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。