臺灣士林地方法院民事裁定 104年度訴字第1136號
原 告 李春澄
被 告 鄒政雄
上列當事人間拆屋還地事件，本院裁定如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意。次按訴之撤回，被告於期 日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日 到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起 ，十日內未提出異議者，視為同意撤回。再按於本案經終局 判決後將訴撤回者，不得復提起同一之訴，民事訴訟法第26 2 條第1 項、第4 項及第263 條第2 項分別定有明文。又起 訴違反上開規定，法院應以裁定駁回之，為同法第249 條第 1 項第7 款所明定。
二、原告起訴主張：原告為坐落於臺北市○○區○○段0 ○段00 0 地號土地（下稱系爭土地）之所有權人，詎被告所有之門 牌號碼為臺北市○○區○○○路0 段00號之房屋（下稱系爭 建物）無權占用系爭土地，致原告除無法使用收益外，更因 被告將所占用之土地作為其經營自助餐之廚房使用，對公共 安全及環境衛生均有妨害，且系爭土地部分範圍為法定空地 ，因被告搭蓋違建物導致前後棟建築物均緊密相連，倘發生 火災恐有救援困難之虞，原告數次與被告協商溝通，被告仍 置之不理。又原告前業訴請被告拆屋還地，並經本院102 年 度湖簡字第1044號拆屋還地等事件判決在案（下稱前案訴訟 ），雖原告誤信被告願履行兩造和解條件而於被告上訴後將 前案訴訟撤回，然依民事訴訟法第263 條第1 項之規定，應 視同未起訴等語，並聲明：㈠被告應將坐落於系爭土地上如 起訴狀附件1 所示之土地複丈成果圖編號A 、面積為2.36平 方公尺之系爭建物部分拆除，並將所占用之土地返還予原告 ；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、經查：
㈠原告前於民國102 年8 月9 日曾對本件被告提起拆屋還地等 訴訟，主張原告所有之系爭土地遭被告所有之系爭建物占用 2.36平方公尺，依民法第767 條第1 項之規定請求被告拆除 無權占用之地上物，嗣經本院內湖簡易庭於103 年4 月28日 以102 年度湖簡字第1044號民事判決為終局判決後，案經被 告於103 年5 月19日向本院民事庭提起上訴，原告則於103
年6 月3 日以書狀聲明撤回起訴（見原審卷第120 頁），經 本院於同年月10日送達撤回起訴狀繕本予被告（見原審卷第 123 頁），被告經10日未提出異議，則依民事訴訟法第262 條第4 項後段之規定，視為同意撤回，原告前開撤回起訴狀 應已生撤回之效力，此經本院調取上開事件全部卷證核閱無 誤。
㈡經核原告之前開訴訟，與本件訴訟主張之事實及請求權基礎 均相同。原告於前案訴訟即本院102 年度湖簡字第1044號拆 屋還地等事件終局判決後撤回起訴，核之前開說明，自不得 復行起訴。原告雖辯稱前案訴訟應依民事訴訟法第263 條第 1 項之規定，視同未起訴，顯有誤解。是原告就已經終局判 決後撤回之事件再行起訴，違反民事訴訟法第263 條第2 項 規定，應依據民事訴訟法第249 條第1 項第7 款規定裁定駁 回原告之起訴。又原告之訴既不合法，其假執行之聲請亦失 所附麗，亦不應准許，應一併駁回。
四、依民事訴訟法第249 條第1 項第7 款、第95條、第78條裁定 如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
民事第三庭 法 官 黃珮禎
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
書記官 李彥廷