臺灣士林地方法院民事裁定 104年度簡上字第4號
反訴原 告 倪秉豪
反訴被 告 蔡碧瑄
訴訟代理人 周耿德律師
上列當事人間請求遷讓房屋等事件，反訴原告於第二審上訴程序
提起反訴，本院裁定如下：
主 文
反訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
理 由
一、按於第二審程序提起反訴，非經他造同意，不得為之。但有 下列各款情形之一者，不在此限：一、於某法律關係之成立 與否有爭執，而本訴裁判應以該法律關係為據，並請求確定 其關係者。二、就同一訴訟標的有提起反訴之利益者。三、 就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者，民 事訴訟法第436條之1第3項準用第446條第2項定有明文。當 事人於第二審為訴之變更、追加或提起反訴，就變更後之新 訴、追加之訴或反訴而言，不啻在第二審始行第一審程序， 對當事人之審級利益不能謂無妨害（最高法院87年度台抗字 第657號裁定要旨參照），是若倘未經他造同意，復無民事 訴訟法第446條第2項但書之情形者，自無從准許當事人於第 二審提起反訴。又民事訴訟法第446條第2項但書第1款係指 提起中間確認之訴，同條項但書第2款則指訴訟標的同一， 且不延滯訴訟及妨害他造之防禦，對於當事人間紛爭之一次 解決及訴訟經濟有利之情形而言（最高法院92年度台抗字第 649號裁定要旨參照）。
二、反訴意旨略以：反訴被告因裝修房屋而打掉防水層地磚，導 致颱風來襲時下雨漏水，造成反訴原告之財產損失新臺幣（ 下同）36萬8,640元。爰依侵權行為之規定，就財產損害部 分提起反訴，並聲明：反訴被告應給付反訴原告36萬8,640 元。
三、經查：被上訴人即反訴被告於原審起訴請求上訴人即反訴原 告遷讓返還其所有門牌號碼新北市○○區○○路00○0 號5 樓房屋，及依租賃契約之約定給付相當於租金之不當得利共 計2 萬8,000 元，則本件本訴之訴訟標的為租賃物返還請求 權及不當得利請求權，與反訴之訴訟標的為侵權行為損害賠 償請求權，顯非同一之訴訟標的。又被上訴人除未表明同意 上訴人提起反訴，其本訴請求遷讓房屋及相當於不當得利之 裁判，要非應以反訴之侵權行為損害賠償法律關係為據；上 訴人復未曾就其反訴之請求提出抵銷抗辯，則上訴人於第二
審上訴程序提起反訴，揆諸前揭規定及說明，即無從予以准 許。從而，上訴人提起本件反訴為不合法，應予駁回。四、爰裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 3 日
民事第一庭審判長法 官 林政佑
法 官 馬傲霜
法 官 陳月雯
以上正本係照原本作成。
本件裁定不得抗告。
中 華 民 國 104 年 8 月 3 日
書記官 卓怡芳