臺灣士林地方法院民事裁定 104年度抗字第132號
抗 告 人 陳家鑫
代 理 人 沈明達律師
相 對 人 張進龍（即張玉鳳、張月嬌、王欽安之繼承人）
張進文（即張玉鳳、張月嬌、王欽安之繼承人）
陳承駿（即張玉鳳、張月嬌、王欽安之繼承人）
陳碩安（即張玉鳳、張月嬌、王欽安之繼承人）
陳文郁（即張玉鳳、張月嬌、王欽安之繼承人）
上一人之
法定代理人 王蓓蒂
上列當事人間拍賣抵押物事件，抗告人對於本院司法事務官民國
104 年5 月7 日所為之104 年度司拍字第45號裁定提起抗告，本
院裁定如下：
主 文
原裁定關於駁回後開第二項部分，暨該部分聲請程序費用之裁判均廢棄。
相對人公同共有如附表編號一所示之土地准予拍賣。聲請費用及抗告程序費用均由相對人負擔。
理 由
一、抗告人於原審聲請意旨略以：其於民國78年6 月27日與相對 人之被繼承人張玉鳳、張月嬌訂立不動產買賣契約（下稱系 爭買賣契約），聲請人以新台幣（下同）160 萬元買受張玉 鳳所有如附表編號一所示土地持分，及張月嬌所有如附表編 號二所示房屋持分（下合稱系爭房地）。依系爭買賣契約第 二條第㈢項及第四條第㈠項約定，張月嬌、張玉鳳應於第二 次買賣價金交付之同時，將系爭房地所有權移轉登記予聲請 人。另依系爭買賣契約第六條後段約定，若張月嬌、張玉鳳 違約，應將所收款項加倍返還聲請人。聲請人已付清全部買 賣價金後，張玉鳳、張月嬌因法令規定而未能將系爭房地所 有權移轉登記予聲請人，故雙方於78年10月2 日另立追約（ 下簡稱系爭追約），約定將系爭房地設定本金最高限額300 萬元之抵押權予聲請人，期限為10年，並經登記在案（下簡 稱系爭抵押權）。嗣張月嬌、張玉鳳相繼死亡，相對人乃其 等繼承人，對張月嬌、張玉鳳之債務應負連帶賠償責任，惟 相對人迄未依約履行，抵押權之期限亦已屆至，為此，聲請 准以拍賣抵押物即系爭房地等語。
二、原審以系爭買賣契約成立於78年6 月27日，非系爭抵押權擔 保範圍，追約雖成立於78年10月2 日，惟系爭抵押權登記之 擔保債權為本金最高限額300 萬元之金錢債權，並不包含張 玉鳳、張月嬌應負有辦理系爭房地移轉登記之債務，而聲請
人主張對相對人享有之債權為系爭房地移轉登記請求權，並 非金錢債權，形式上審查，與登記內容不相符，且抵押債權 清償期亦無從認定已屆至，故認聲請人聲請拍賣系爭房地， 於法不合，不應准許。
三、抗告意旨略以：系爭抵押權係擔保債務人如未依系爭買賣契 約之約定履行所有權移轉登記予抗告人時，除將所收款項返 還外，應加倍給付違約金予抗告人，但以300 萬元為最高限 額，並非擔保抗告人對債務人所享有之系爭房地移轉登記請 求權，至系爭抵押權之清償日期固登記「依照各個契約約定 」，而系爭買賣契約約定債務人應於交付第2 次價款之同時 辦理產權移轉登記手續，如債務人違約應將所收款項加倍還 抗告人，而抗告人已於78年6 月29日交付第2 次價款，並於 交付房屋同時付清全部價款，但因債務人未能依約辦理所有 權移轉登記，故前開加倍返還價款及加倍給付違約金之清償 期均已屆至，抗告人未受清償，自得依民法第873 條規定， 聲請拍賣抵押物，就賣得價金清償原價金及違約金，惟因附 表編號二所示房屋，業經本院101 年度重訴字第363 號判決 應予拆除，聲請人就房屋設定之系爭抵押權應予塗銷確定， 故減縮聲明請求僅就附表編號一所示土地聲請准予拍賣等語 （本院卷第27頁）。
四、按抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法 院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873 條定 有明文。而聲請拍賣抵押物係屬非訟事件，法院所為准許與 否之裁定，無確定實體法上法律關係存否之性質，於債權及 抵押權之存否，並無既判力。於最高限額抵押，法院僅須就 抵押權人提出之文件為形式上審查，如認其有抵押權登記擔 保範圍之債權存在，且債權已屆清償期而未受清償，即應為 准許拍賣抵押物之裁定。至於債務人或抵押人否認各該文件 為真正，對抵押債權之存否有所爭執，則應另循訴訟途徑解 決，不得僅依抗告程序聲明其爭執，並據為廢棄准許拍賣抵 押物裁定之理由，抵押權人無須於聲請拍賣抵押物前，先行 訴請確認其權利存在（最高法院51年度台抗字第269 號判例 、93年度台抗字第905 號、94年度台抗字第270 號裁定意旨 參照）。準此，抵押權人聲請法院裁定拍賣抵押物，法院僅 須形式上審查其聲請拍賣抵押物之要件是否具備即為已足， 至債權人對債務人是否確有債權存在等實體上爭執，即無權 予以審究。
五、經查：
（一）所謂形式審查，係就雙方所提出之證據資料，從其外觀及 記載內容，判斷是否符合聲請拍賣抵押物之法定要件，至
於該等證據資料是否有偽造之情事，記載內容是否與真實 相符等應實質調查事項，非形式審查所得審究。準此，查 系爭抵押權之擔保債權總金額登記為「本金最高限額新台 幣300 萬元」，而非登記為「擔保債權範圍」限於一定法 律關係或票據關係所由生者，可徵系爭抵押權應屬民法第 881 條之2 規定即最高限額抵押權人就已確定原債權，僅 約定最高限額範圍內行使權利者。又參照抗告人提出78年 10月2 日簽立之系爭追約約定「. . . 今因法令規定未能 把產權移轉登記予乙方（指抗告人），經雙方協議，甲方 （指張玉鳳、張月嬌）同意將上開不動產設定抵押於乙方 ，金額新台幣參佰萬元正，期限為拾年，待產權轉移清楚 後，乙方同意無條件塗銷抵押權設定，今後雙方需無條件 協助辦理過戶產權必須之手續及用印等不得毀約，恐口無 憑，特立此約. . . . 」等語，俱與系爭抵押權登記之存 續期間自78年10月2 日起至88年10月1 日止，擔保債權總 金額本金最高限額300 萬元，債務人、抵押人與權利人及 共同擔保抵押物等內容互核一致，因此，堪信系爭抵押權 擔保之原確定債權即指系爭追約之約定。
（二）復細譯系爭買賣契約第二條價款給付第㈡項「訂乙方（即 張玉鳳、張月嬌）交出過戶所需證件備期日，付新台幣伍 拾萬元正，同時辦理過戶移轉登記。」、第㈢項「產權辦 妥於甲方（即抗告人）名下付新台幣陸拾萬元正，又上開 標示（即指系爭615 、615-1 地號土地及系爭房屋）含地 上權設定登記如未能塗銷理清，至產權無法辦妥於甲方名 下，乙方願無條件提供證件設定於甲方。」等約定（詳見 原審卷第7 頁正反面），以及系爭買賣契約最末頁所載張 玉鳳、張月嬌收款明細及系爭追約最末行所載「買賣價款 於本追約日同時全部付清」等情，形式上觀之，系爭抵押 權設定本金最高限額300 萬元即指張玉鳳、張月嬌已收價 款160 萬元（即78年6 月27日收簽約款50萬元支票、78年 6 月29日收第2 期款50萬元現金及78年10月2 日收第3 期 款60萬元支票）及加倍付違約金之債權。
（三）交互參酌系爭買賣契約及追約，雙方因法令限制，致無法 於約定期日內完成產權移轉，故而同意設定系爭抵押權， 並約定期限為10年，即可推認清償期即為系爭抵押權存續 期間之末日，如該日仍無法履行，視為債權已屆清償期， 抵押權人自得行使權利，是以，據抗告人提出之系爭房地 登記謄本，系爭房地所有權仍登記在張玉鳳、張月嬌之繼 承人即相對人名下，可徵尚未依約履行，系爭抵押權之存 續期間亦已屆至，復經原審通知相對人對於現存債權額陳
述意見，相對人均未遵期陳述意見到院，有送達證書、戶 籍謄本、繼承系統表及本院100 年度訴字第34號民事判決 書在卷可按（原審卷第40至45、49至58頁），堪認債權已 屆清償期而未受償。至於附表編號二所示房屋及其上設定 之系爭抵押權，則經本院101 年度重訴字第363 號判決相 對人應拆除房屋，聲請人應塗銷抵押權，並於102 年12月 6 日確定一節，亦有判決書、確定證明書在卷可參（原審 卷第64至69頁），堪以信採。
（四）綜上所述，本院審酌抗告人所提上開書證，形式上審查後 ，認抗告人聲請拍賣附表編號一所示之土地，於法尚無不 合，應予准許，原審裁定駁回此部分聲請，即有未恰，抗 告人指摘原裁定不當，求予廢棄為有理由，並由本院改諭 知如主文第二項所示。至原裁定駁回聲請人關於附表編號 二所示房屋之聲請，茲因聲請人於抗告程序中業已陳明減 縮聲明僅就附表編號一所示土地部分為聲請（詳本院卷第 27頁），故原審裁定駁回附表編號二所示房屋部分之聲請 ，已因抗告人撤回此部分聲請，本院即無庸再行審酌及裁 判，附此敘明。
六、據上論結，依非訟事件法第46條、第21條第2 項，民事訴訟 法第495 條之1 第1 項、第492 條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 104 年 8 月 7 日
民事第一庭 法 官 黃欣怡
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內，以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀，（須按他造當事人之人數附繕本及繳納再抗告裁判費新臺幣1,000 元），經本院許可後始可再抗告。再抗告時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人間有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
書記官 陳琬婷
附表：
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│一│土地│台北市大同區雙連段二小段 │地目：建 │面積：85㎡│權利範圍：1/4 │公同共有人：張進龍、張進文、│
│ │ │615 地號 │ │ │ │陳承駿、陳碩安、陳文郁（原所│
│ │ │ │ │ │ │有人為張玉鳳，公同共有人因繼│
│ │ │ │ │ │ │承取得） │
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│二│房屋│門牌：台北市○○街00巷0號 │建材：土木│面積： │權利範圍：1/4 │公同共有人：張進龍、張進文、│
│ │ │建號：台北市大同區雙連段 │造 │71.99㎡ │ │陳承駿、陳碩安、陳文郁（原所│
│ │ │ 二小段337號 │ │ │ │有人為張月嬌，公同共有人因繼│
│ │ │ │ │ │ │承取得） │
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