臺灣士林地方法院民事判決 103年度訴字第675號
原 告 焦仁和
訴訟代理人 蔡孝威律師
複 代理人 謝宗哲律師
被 告 王艷大
訴訟代理人 謝宗穎律師
複 代理人 陳彥嘉律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國104 年7 月15日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院103 年度司執字第23231 號清償債務強制執行事件及臺灣臺北地方法院103 年度司執助字第2761號清償債務強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、兩造爭執要旨：
一、原告起訴主張：
㈠兩造自民國92年12月5 日起共有門牌號碼臺北市○○區○○ 路○段0 號8 樓房屋及其持分基地（下稱系爭房地），應有 部分各2 分之1 ，依土地法第34條之1 規定，被告出賣其所 有系爭房地應有部分2 分之1 （下稱系爭房地應有部分）時 ，應通知原告行使優先承購權。詎被告竟於96年11月22日擅 自將其所有系爭房地應有部分以低於市價之新臺幣（下同） 1,600 萬元出售予訴外人吳月伶，並於96年12月3 日不實切 結「他共有人已放棄優先購買權」而申請系爭房地應有部分 移轉登記予訴外人吳月伶完竣，嗣訴外人吳月伶復於98年10 月23日將系爭房地應有部分出售予訴外人黃志宏，亦以不實 切結之相同手法完成所有權移轉登記。原告知悉後為維持系 爭房地產權之完整，不得已於101 年10月5 日以2,800 萬元 向訴外人黃志宏購回系爭房地應有部分，致受有1,200 萬元 （2800萬元－1600萬元＝1200萬元）之價差損失。 ㈡被告身為系爭房地之共有人，於出買其應有部分時，違反土 地法第34條之1 規定之法定義務，未依法定程序通知原告行 使優先承買權，自係故意不法侵害原告之優先承購權，依民 法第184 條第1 項、第2 項前段規定，被告對原告所受價差 損失1,200 萬元，自應負侵權行為之損害賠償責任。原告遂 於102 年4 月17日委託律師發函通知被告，表示依民法第18 4 條、第335 條等規定，以被告對於原告因前開侵權行為所 負損害賠償債務，與原告對於被告依確定判決（即臺灣臺北 地方法院99年度重訴字第65號、臺灣高等法院99年度上字第
1040號民事判決及最高法院102 年度台上字第159 號民事裁 定）應給付之不當得利債務200 萬元與法定遲延利息債務， 相互抵銷之，該抵銷信函於同年月18日送達被告，使原告對 被告之200 萬元之不當得利債務溯及於96年12月3 日消滅， 並使確定判決所示遲延利息部分失所附麗同歸消滅。詎被告 仍執上開確定判決與確定訴訟費用額之確定裁定（臺灣臺北 地方法院102 年度司聲字第1012號裁定）為執行名義（下稱 系爭執行名義）向本院聲請強制執行，經本院以103 年度司 執字第23231 號清償債務執行事件受理，本院民事執行處並 囑託臺灣臺北地方法院以103 年度司執助字第2761號清償債 務強執行事件執行在案（本院及臺灣臺北地方法院上開執行 事件以下合稱系爭執行事件），惟原告於102 年4 月17日既 已向被告為前述抵銷之意思表示，被告對原告上開執行名義 之債權即有不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生。為 此，爰依強制執行法第14條第1 項規定，提起債務人異議之 訴，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序等語。 ㈢並聲明：本院103 年度司執字第23231 號及臺灣臺北地方法 院103 年度司執助字第2761號清償債務強制執行事件所為之 強制執行程序應予撤銷。
二、被告則抗辯：
㈠兩造自91年間起，即因故產生諸多紛爭並衍生訴訟，當時被 告即多次告知原告欲與其切割關係，原告應可預知被告可能 出售系爭房地應有部分，且於96年11、12月間，被告欲將系 爭房地應有部分以1,800 萬元售予訴外人吳月伶時，亦曾致 電原告說明並詢問其購買意願，惟遭原告回以系爭房地應有 部分實質上應屬其所有，無購買問題，並掛斷電話悍然拒絕 ，是被告已盡土地法第34條之1 第4 項規定踐行通知義務， 原告放棄優先承買權，被告自無因違反通知義務致原告受有 損害可言，且斯時兩造另有訴訟糾紛（臺灣臺北地方法院臺 北簡易庭96年度北簡字第14124 號、臺灣臺北地方法院96年 度簡上字第637 號民事判決），原告在該訴訟中主張系爭房 地應有部分係借名登記在被告名下，否認系爭房地應有部分 為被告所有云云，故不論被告通知與否，原告亦均不會承購 ；何況依原告於斯時兩造間另案清償債務訴訟時，所提出之 臺北市○○區○○段○○段000 ○號建物登記謄本，亦可推 知被告確已通知原告行使優先承購權，原告自不得主張未受 合法通知而受有損害，是原告對被告主張之侵權行為損害賠 償債權既不存在，自無從抵銷，其提起本件訴訟即屬無據。 又系爭房地應有部分係由被告售予訴外人吳月伶，再經訴外 人吳月伶轉售予訴外人黃志宏，原告始行購買，其經過時間
久遠，加以考量個人主觀議約能力等諸多不確定因素，亦不 得僅以原告向訴外人黃志宏購買價格2,800 萬元，與被告出 售予訴外人吳月伶價格1,800 萬元之價差，而認原告當然受 有1,200 萬元之損害，且侵害共有人優先承買權，應以「侵 害當時市價」作為計算標準，原告以被告銷售完2 年後之價 格，作為損害賠償計算依據，顯屬無據；再原告於96年12月 19日自行向地政機關查詢系爭房地應有部分權利情形，故原 告於當時或之前即已知悉系爭房地應有部分已移轉予訴外人 吳月伶，然未向被告表示意見，顯見原告並無購買之預期計 畫，自無受有任何損害可言等語。
㈡並答辯聲明：原告之訴駁回。
貳、本件經兩造整理不爭執事項並協議簡化爭點結果如下（本院 卷第286 頁反面、第287 頁）：
一、兩造不爭執事項：
㈠被告於103 年4 月24日向本院聲請對原告之財產為強制執行 ，執行名義為：臺灣臺北地方法院99年度重訴字第65號判決 、臺灣高等法院99年度上字第1040號判決、最高法院102 年 度台上字第159 號裁定暨民事判決確定證明書，臺灣臺北地 方法院102 年度司聲字第1012號民事裁定暨裁定確定證明書 （即系爭執行名義）；執行金額為：200 萬元及98年6 月18 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，與42,575元 及自102 年7 月31日起至清償日止，按年息百分之五計算之 利息，經本院以103 年度司執字第23231 號清償債務執行事 件受理。本院民事執行處囑託臺灣臺北地方法院執行，臺灣 臺北地方法院以103 年度司執助字第2761號執行事件受理。 ㈡系爭房地即坐落臺北市○○區○○段○○段000 ○號建物（ 門牌號碼臺北市○○區○○路○段0 號8 樓）及同小段750 建號建物（門牌號碼臺北市○○區○○路○段0 號地下室， 應有部分11分之1 ）暨基地（同地段一小段219 地號土地， 應有部分11分之1 ），原為兩造所共有，兩造之應有部分各 為前開建物暨基地應有部分之2 分之1 （本院卷第172 至22 6 頁）。
㈢嗣被告於96年11月22日將前述其所有系爭房地應有部分出售 予訴外人吳月伶，並於土地登記申請書備註欄記載「優先購 買權人已放棄優先購買權如有不實出賣人願負法律責任」， 於96年12月3 日辦理所有權移轉登記完畢（本院卷第16至21 頁、第124 頁）；訴外人吳月伶復於98年10月23日將系爭房 地應有部分以及96年12月3 日取得系爭房地所有權至系爭房 地所有權轉讓止，對另一房地共有人焦仁和（即原告）得請 求不當得利債權，以總價2,300 萬元出售予訴外人黃志宏，
雙方並簽訂房地買賣契約書，且於土地登記申請書備註欄記 載「1.他共有人已放棄優先購買權如有不實出賣人願負法律 責任。2.優先承買權人已放棄優先承買權屬實如有不實，出 賣人願負法律賠償責任」，於98年11月3 日辦理所有權移轉 登記完畢（本院卷第22至27頁、第28至29頁、第135 頁）。 ㈣原告於101 年10月5 日以總價2,800 萬元向訴外人黃志宏買 受系爭房地應有部分，雙方並簽訂不動產買賣契約書（本院 卷第30至32頁）。
二、本件爭點限縮為：
㈠被告於96年11月22日出售系爭房地應有部分予訴外人吳月伶 時，是否已踐行土地法第34條之1 規定通知他共有人即原告 行使優先承購權？
㈡被告於96年11月22日出售系爭房地應有部分予訴外人吳月伶 之價金為若干？
㈢原告以被告未依土地法第34條之1 規定通知原告行使優先承 購權，致原告受有損害為由，依民法第184 條第1 項及第2 項規定，主張被告對原告應負1,200 萬元侵權行為損害賠償 責任，並與被告對原告系爭執行名義債權，溯及96年12月3 日相抵銷，是否有據？
㈣如㈢為肯定，原告以被告對原告系爭執行名義債權業經溯及 96年12月3 日抵銷而消滅，依強制執行法第14條第1 項規定 ，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，有無理由？叁、本院之判斷：
一、關於被告於96年11月22日出售系爭房地應有部分予訴外人吳 月伶時，是否已踐行土地法第34條之1 規定通知他共有人即 原告行使優先承購權部分：
㈠被告雖抗辯其於96年11月22日出售系爭房地應有部分予訴外 人吳月伶時，已依法通知原告行使優先承購權云云。惟查， 另案即臺灣臺北地方法院99年度北訴字第13號損害賠償等事 件審理中，被告已到庭自承其出售系爭房地應有部分前，並 未通知原告等語明確（見99年度北訴字第13號卷二第124 頁 ），被告於另案審理時復在庭陳述其因不想與原告有任何瓜 葛，故委託王元勳律師出售系爭房地應有部分等語（見99年 度北訴字第13號卷二第123 頁），參以證人王元勳律師於另 案到庭證稱被告出售系爭房地應有部分係委由伊處理，伊沒 有通知原告買賣事宜等語（見99年度北訴字第13號卷二第13 3 頁正、反面），足見被告本人及其委任處理系爭房地應有 部分買賣事宜之王元勳律師，均未依土地法第34條之1 規定 ，將被告於96年11月22日出售系爭房地應有部分予訴外人吳 月伶乙事，通知原告行使優先承購權甚明；此外，被告就其
有依法通知原告行使優先承購權乙節，迄未能舉證以其實說 ，本院自難憑採。
㈡次按土地法第34條之1 第4 項所稱之優先購買權，於徵求他 共有人是否優先承購之手續，準用土地法第104 條第2 項規 定；又優先購買權人，於接到出賣通知後10日內不表示者， 其優先權視為放棄，土地法第34條之1 執行要點第11條第2 項、土地法第104 條第2 項固有明文。惟基地出賣人必須將 其與第三人訂立之土地買賣契約之條件，通知予優先購買權 人，以便考慮是否依同樣條件優先購買，不得僅以買賣土地 之事實通知，即謂已盡通知之義務（最高法院85年度臺上字 第2118號判決意旨參照）。且放棄優先購買權，必於其知悉 買賣條件後，始能為之，倘僅知出賣之事實，不知買賣之條 件，尚無從決定是否依同樣條件優先購買，自無放棄優先購 買權之可言（最高法院88年臺上字第2167號判決意旨參照） 。準此，本件縱認被告所辯其曾以電話將出售系爭房地應有 部分乙事告知原告等情非虛，惟被告既未能舉證證明其業已 依法將其與訴外人吳月伶簽訂買賣契約之全部條件通知原告 ，原告顯無從決定是否依同樣條件優先承買，揆諸前開規定 及說明，自難謂被告已盡其土地法第34條之1 規定之通知義 務。
㈢至被告雖以原告曾於另案訴訟中提出系爭房屋之建物登記謄 本，辯稱原告於96年12月19日主動向地政機關查調系爭房地 應有部分所有權歸屬，可間接推知被告已通知原告行使優先 承購權云云，並提出原告申請之建物登記謄本影本為證（見 本院卷第124 頁），然查，觀諸上開建物登記謄本申請列印 時間，原告申請上開建物登記謄本日期為96年12月19日，斯 時被告移轉登記系爭房地應有部分予吳月伶之行為業已完成 （被告係於96年12月3 日將系爭房地應有部分移轉登記予訴 外人吳月伶，詳不爭執事項㈢），是本院自難憑此遽認被告 於出售時業已通知原告行使優先承購權。
㈣綜上，被告於96年11月22日出售系爭房地應有部分予訴外人 吳月伶時，並未踐行土地法第34條之1 規定通知他共有人即 原告行使優先承購權乙節，應堪認定。
二、關於被告於96年11月22日出售系爭房地應有部分予訴外人吳 月伶之價金為若干部分：
原告主張被告出售系爭房地應有部分予訴外人吳月伶之價金 為1,600 萬元等語；被告則抗辯其出售系爭房地應有部分予 訴外人吳月伶之價金為1,800 萬元云云。經查： ㈠被告於96年11月22日同意以總價1,800 萬元出售系爭房地應 有部分予訴外人吳月伶，雙方並約定分為下列各期給付價款
：①於簽訂房地買賣契約書時，訴外人吳月伶應給付被告買 賣價款100 萬元，②訴外人吳月伶於被告交付不動產過戶相 關文件予代書時，應再給付被告「張大千潑彩山水165 ×99 」一幅，作價1,200 萬元，③訴外人吳月伶於系爭房地應有 部分過戶登記至其名義時，再給付被告100 萬元，④剩餘買 賣價款400 萬元，於另一房地共有人即原告向新光商業銀行 設定最高限額4,080 萬元抵押權塗銷時，再為支付；復約明 ：「被告應協助訴外人吳月伶塗銷前述抵押權設定登記，倘 一年內仍無法塗銷抵押權設定，被告同意不向訴外人吳月伶 請求剩餘買賣價款400 萬元」，此有被告所提房地買賣契約 書在卷可稽（本院卷第108 、109 頁），且核與被告於另案 證述：「賣多少錢我記不得，她是拿一張張大千的畫抵的， 又給我零零碎碎的錢金額記不得了，因為我是做書畫生意的 ，我認為那畫值得。」、「買賣合約代書拿來我就簽了。」 等語（見99年度北訴字第13號卷二第123 、124 頁），大致 相符，堪認被告與訴外人吳月伶於簽約當時約定上開最高限 額抵押權塗銷時，系爭房地應有部分買賣總價為1,800 萬元 ，惟如上開最高限額抵押權不能塗銷，則系爭房地應有部分 之買賣總價即為1400萬元。
㈡惟查，被告與訴外人吳月伶於96年11月22日簽立上開買賣契 約後之1 年內，原告以系爭房地供新光商業銀行設定最高限 額4,080 萬元抵押權，並未塗銷，此有系爭房地登記謄本及 異動索引在卷可查（本院卷第135 、177 、178 頁、第211 至22 6頁），則依被告與訴外人吳月伶所簽上開房地買賣契 約書之約定，訴外人吳月伶依約當無給付剩餘買賣價款400 萬元之義務及可能，被告依約亦不得再向訴外人吳月伶請求 剩餘買賣價款400 萬元，是被告出售系爭房地應有部分予訴 外人吳月伶，依上開房地買賣契約約定之價金雖為1,800 萬 元，然扣除該買賣契約約定因未塗銷抵押權而未支付之剩餘 價款400 萬元，訴外人吳月伶買受系爭房地應有部分實際支 付予被告之買賣價金應為1,400 萬元。而由此亦可得知，被 告與訴外人吳月伶於洽談買賣系爭房地應有部分時，業已評 估上開最高限額抵押權塗銷與否之風險以及對於系爭房地應 有部分價值之影響，是本件於計算原告未能行使優先承買權 所受損害及所失利益時，仍應以被告與訴外人吳月伶於簽約 當時約定上開最高限額抵押權塗銷時，系爭房地應有部分之 買賣總價1,800 萬元為計算基礎（詳如後述）。 ㈢被告雖辯稱雖抵押權沒有塗銷，但與訴外人吳月伶另達成協 議，仍有給付剩餘價款400 萬元云云，惟未提出任何證據以 資證明，更與常理有違，是其所辯，要無可採。
三、關於原告以被告未依土地法第34條之1 規定通知原告行使優 先承購權，致原告受有損害為由，依民法第184 條第1 項及 第2 項規定，主張被告對原告應負1,200 萬元侵權行為損害 賠償責任，並與被告對原告系爭執行名義債權，溯及96年12 月3 日相抵銷，是否有據部分：
㈠被告對原告應否負侵權行為損害賠償責任？
按故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民 法第184 條第1 項前段定有明文。復按土地或建築改良物共 有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨 優先承購，此為土地法第34條之1 第4 項所明定。本件被告 出售系爭房地應有部分予訴外人吳月伶時，未依法通知共有 人之原告是否行使優先承購權，即辦理所有權移轉登記，致 使原告喪失以被告與訴外人吳月伶簽訂上開房地買賣契約約 定之相同價格優先承購該應有部分之權利，則被告對原告因 此所受之損害，自應負侵權行為損害賠償責任。是原告主張 被告應負損害賠償責任等語，應屬有據。
㈡原告得請求賠償損害之金額若干？
⒈按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填 補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形或依已定 之計劃、設備或其他特情事，可得預期之利益，視為所失 利益，民法第216 條定有明文。而所謂「依已定之計劃、 設備或其他特情事，可得預期之利益」，係指依通常情形 ，雖未必取得此項利益，但因另有特別情事，可據以取得 之利益。
⒉查，本院囑託台北市不動產估價師公會鑑定系爭房地應有 部分於96年11月間之市價，其鑑定結果認為：系爭房地應 有部分於96年11月間之市價為2,019 萬6,000 元；且依據 調查市場移轉買賣不動產流程，一般不動產交易習慣係「 簽約→用印→完稅（貸款需銀行對保）→交屋（過戶產權 及塗銷義務人之抵押權、設定權利人之抵押權）」，亦即 依一般交易習慣，買賣交易登記完竣後，買方無約定貸款 作為尾款，賣方有貸款尚未還清塗銷時，由買方會同賣方 前往債權人處還清該貸款後，賣方簽收尾款，因此不動產 設有最高限額抵押權與否，並不影響其市價，此有該公會 104 年6 月5 日（104 ）台北估價師第086 號函及所附中 鼎不動產估價師事務所估價報告書在卷可稽（本院卷第27 5 頁，置卷外之估價報告書第2 至4 頁、第50至52頁）。 則由上開估價報告書之鑑估意見可知，系爭房地雖經原告 提供予新光商業銀行設定最高限額4,080 萬元抵押權，惟 不動產估價師鑑估系爭房地應有部分於96年11月間之市價
為2,019 萬6,000 元，乃係以系爭房地應有部分縱使設有 上開最高限額抵押權，依一般不動產交易習慣，買賣交易 登記完竣後，賣方會向抵押債權人還清抵押貸款為前提， 而鑑估系爭房地應有部分於96年11月間之市價。基於此鑑 估基礎，本件計算被告出售系爭房地應有部分予訴外人吳 月伶之價金，亦應以上開最高限額抵押權得塗銷時，系爭 房地應有部分之買賣總價1,800 萬元（詳事實及理由欄叁 、二、㈠及㈡）為計算基礎，始為允當。因此，本件被告 若通知原告行使優先承購權，且得塗銷上開最高限額抵押 權設定登記，原告即得於96年11月間以1,800 萬元之價格 優先承購，從而取得市價2,019 萬6,000 元之系爭房地應 有部分，其中間之價差219 萬6,000 元（計算式：000000 00－00000000=0000000），即屬原告未優先承買系爭房地 應有部分所受之損失及依通常情形可得之利益。是原告請 求被告賠償之數額於219 萬6,000 元範圍內，應屬有據； 逾此範圍之主張，即非可採。又被告既未通知原告優先承 購系爭房地應有部分，自難推為原告無意購買，故被告辯 稱原告於96年12月19日當時或之前即已知悉系爭房地應有 部分已移轉予訴外人吳月伶，然未向被告表示意見，顯見 原告並無購買之預期計畫云云，並無可採。
⒊原告雖主張系爭房地於96年11月間當時係出租予他人使用 ，應不會有上開估價報告書所述收益減損、特定價格減少 近200 萬元之情，故系爭房地應有部分2 分之1 於96年11 月間之市價，應至少有2,200 萬3,000 元云云，然查，系 爭房地在完整產權情形下之應有部分2 分之1 市價為2,20 0 萬3,000 元；而系爭房地在兩人分別共有下，因不動產 應有部分人數多寡影響不動產在市場上之去化率及使用收 益價值，人數越多整合問題也越多，爾後經過繼承分配， 其所有權再一次繼承分配，更為複雜，但分別共有人數多 寡影響整體不動產價值無法量化表示，因此本件係以系爭 房地在兩人分別共有下之使用收益減損價值評估，推估系 爭房地應有部分2 分之1 影響之市價，故考量系爭房地於 96年11月當時無訂立分管契約，依民法第820 條第1 項規 定，系爭房地應有部分進行買賣移轉尚有使用收益受限之 疑慮，系爭房地應有部分使用收益受限之情形下其租金損 失估價為180 萬6,870 元，則系爭房地分別共有情形下之 應有部分市價為2,019 萬6,000 元（即系爭房地產權完整 情形下之應有部分市價2,200 萬3,000 元－使用收益減損 價值180 萬6,870 元＝2,019 萬6,000 元），此有上開估 價報告書附卷可按（詳估價報告書第2 至4 頁）。由此可
知，不動產產權完整性及分別共有人數確實會影響不動產 在市場之去化率及使用收益價值，進而影響不動產之價值 ，是上開估價報告書以系爭房地在兩造分別共有下之使用 收益減損價值評估，推估系爭房地應有部分2 分之1 影響 之市價，並估定系爭房地應有部分2 分之1 於96年11月間 之市價為2,019 萬6,000 元，並無不當；至於估價報告書 以租金收益損失鑑定系爭房地應有部分市價，係因系爭房 地分別共有影響不動產價值無法量化所致，此為估價報告 書所敘明（詳估價報告書第2 頁），並非系爭房地確實受 有租金損失，是原告以系爭房地於96年11月間當時係出租 予他人使用，不會有上開估價報告書所述收益減損、特定 價格減少近200 萬元之情，主張系爭房地應有部分2 分之 1 於96年11月間之市價，應以系爭房地完整產權情形下之 應有部分2 分之1 市價2,200 萬3,000 元為認定云云，自 無可採。
⒋至於原告主張其於101 年10月5 日以2,800 萬元向訴外人 黃志宏購回系爭房地應有部分，此與被告出售予訴外人吳 月伶價金1,600 萬元相較，原告所受損失應為1,200 萬元 （2800萬元－1600萬元＝1200萬元）之價差損失云云。然 查，本件被告以系爭房地共有人之身分，未踐行共有人依 土地法第34條之1 規定之通知義務，應僅就其出售系爭房 地應有部分予訴外人吳月伶所致原告所受損害或所失利益 負責，至於訴外人吳月伶買受系爭房地應有部分後，成為 系爭房地之共有人，其未踐行共有人依土地法第34條之1 規定之通知義務，而未通知他共有人即原告行使優先承購 權，即將系爭房地應有部分出售予訴外人黃志宏，因而所 導致原告受有損害或所失利益，自應由訴外人吳月伶負責 ，而與被告無涉，是原告主張其所受損失應依其以2,800 萬元向訴外人黃志宏購回系爭房地應有部分作為計算基礎 云云，自屬無據。再者，訴外人黃志宏於101 年10月5 日 以總價2,800 萬元將系爭房地應有部分出售予原告乙情， 雖為兩造所不爭執（詳不爭執事項㈣），惟事後不動產價 格之增值，即系爭房地應有部分於101 年10月間市價2,80 0 萬元與96年11月間市價2,019 萬6,000 元之差額，並非 原告於96年11月間得行使優先承購權買受系爭房地應有部 分當時，依通常情形可得預期之利益；且原告復未另行舉 證證明於96年11月間已計劃將於101 年10月5 日出賣系爭 房地應有部分，因此不能認為係其可得預期之利益。是原 告前開主張，亦難謂有據。
㈢復按抵銷，應以意思表示，向他方為之；其相互間債之關係
，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第335 條第1 項定有明文。本件被告出售系爭房地應有部分予訴外 人吳月伶，並於96年12月3 日完成所有權移轉登記，惟未依 土地法第34條之1 規定通知原告行使優先承購權，致原告受 有219 萬6,000 元之損害，被告對原告應負219 萬6,000 元 之侵權行為損害賠償責任，既經本院認定如前所述；而原告 對被告負有系爭執行名義204 萬2,575 元之債務，復為兩造 所不爭執（詳不爭執事項㈠）。則依前開法條規定，原告以 其對被告所負系爭執行名義債務204 萬2,575 元，與被告對 原告所負上開侵權行為損害賠償債務219 萬6,000 元，溯及 於侵權行為損害發生時即96年12月3 日相抵銷，即屬有據， 應予准許。
四、關於原告以被告對原告系爭執行名義債權業經溯及96年12月 3 日抵銷而消滅，依強制執行法第14條第1 項規定，請求撤 銷系爭執行事件之強制執行程序，有無理由部分： 按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生 ，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提 起異議之訴，強制執行法第14條第1 項前段定有明文。又按 抵銷固使雙方債務溯及最初得為抵銷時消滅，惟雙方互負得 為抵銷之債務，並非當然發生抵銷之效力，必一方對於他方 為抵銷之意思表示而後雙方之債務乃歸消滅，此觀民法第33 5 條第1 項規定自明。故給付之訴之被告對於原告有得為抵 銷之債權，而在言詞辯論終結前未主張抵銷，迨其敗訴判決 確定後表示抵銷之意思者，其消滅債權人請求之事由，不得 謂非發生在該訴訟言詞辯論終結之後，依強制執行法第14條 之規定，自得提起執行異議之訴（最高法院29年上字第1123 號民事判例意旨參照）。查系爭執行事件債權人即被告據以 對執行債務人即原告聲請強制執行之系爭執行名義債權204 萬2,575 元，業經原告以其對被告上開侵權行為損害賠償債 權219 萬6,000 元，溯及96年12月3 日抵銷而消滅，俱如前 述，揆諸前揭規定及判例意旨，應認系爭執行名義成立後， 有消滅債權人請求之事由發生，是原告據此請求撤銷系爭執 行事件之強制執行程序，自屬有據，應予准許。五、從而，原告依強制執行法第14條之規定，請求撤銷本院103 年度司執字第23231 號及臺灣臺北地方法院103 年度司執助 字第2761號強制執行事件之強制執行程序，為有理由，應予 准許。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本 院逐一斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無詳予論 駁之必要，併此敘明。
伍、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
民事第三庭 法 官 陳燁真
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
書記官 蔡秉芳