臺灣士林地方法院刑事判決 104年度訴字第80號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 漆家妤
選任辯護人 許瑞榮律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年
度偵字第2549號），本院判決如下：
主 文
乙○○幫助販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月；又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年拾月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣叁佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又轉讓第三級毒品，處有期徒刑柒月，應執行有期徒刑肆年。未扣案之販賣毒品所得新臺幣叁佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○與丁沛汝（已歿）係朋友關係，明知愷他命（俗稱Ｋ 他命）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得販賣 及轉讓，竟分別為下列行為：
（一）於民國102 年2 月25日中午12時許，在臺北市○○區 ○○○路0 段00巷00號，適有甲○○以0000000000號之行動 電話撥打予丁沛汝之0000000000號行動電話，欲向丁沛汝購 買第三級毒品愷他命，乙○○竟基於幫助丁沛汝意圖營利販 賣第三級毒品之犯意，幫忙丁沛汝接聽電話，並將甲○○欲 購買毒品之事轉告丁沛汝，事後甲○○抵達前開處所，以1 克新臺幣（下同）300 元之價格向丁沛汝購得1 克之第三級 毒品愷他命。
（二）復意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於102 年 3 月31日中午12時許，在臺北市萬華區萬青街（起訴書誤植 長泰街）附近，以1 克300 元之價格，販售重量1 克之第三 級毒品愷他命予甲○○（販賣所得300 元未扣案）。 （三）另基於轉讓第三級毒品之犯意，於102 年4 月間某日 ，在臺北市○○區○○街000 號8 樓乙○○家中，以1 克愷 他命粉末分成8 等分（約為0.125 克），分別摻入香煙內非 法施用之方式，無償提供愷他命予甲○○施用，接續轉讓第 三級毒品愷他命予甲○○施用2 次（每次數量約為0.125 克 ）。嗣經警依法實施通訊監察，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局少年警察隊報告臺灣士林地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據，同法第159 條之5 第1 項復有明定。查本判決下 列所引用認定犯罪事實之傳聞證據，均經檢察官、被告、辯 護人於本院審理時表示同意作為證據（本院卷第27頁），本 院並審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯 性，亦認以之作為證據，要屬適當，依刑事訴訟法第159 條 之5 第1 項規定，自得採為本案認定事實之基礎，合先敘明 。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實之證據及理由
（一）被告幫助丁沛汝販賣第三級毒品予甲○○部分 前揭事實，迭據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審 理中自白不諱（偵查卷第6 頁背面、第103-1 頁、審訴 字第120 號卷第17頁背面、訴字第80卷第26頁、第54頁 ），核與證人甲○○於偵查中及於本院審理時結證情節 相符（偵查卷第120 頁、訴字第80號卷第60頁），並有 通訊監察紀錄在卷（偵查卷第133 頁）可佐。被告幫助 丁沛汝販賣第三級毒品愷他命之事實，足堪認定。 （二）被告販賣第三級毒品愷他命予甲○○部分 訊據被告矢口否認有何販賣愷他命予甲○○施之犯行， 辯稱：甲○○來找伊，伊請吳女施用云云。惟查： １、證人甲○○於檢察官訊問時結證稱：102 年3 月31日12 時07分14秒，0000000000與0000000000號電話通聯，是 伊與被告之對話，伊在電話中與被告討論，如伊坐計程 車去被告家中需要多少錢，因伊要去向被告購買愷他命 ，但伊身上的錢不多，假如坐計程車去被告家中，就不 夠錢向被告購買愷他命。最後，伊選擇騎機車前往被告 家中，以節省坐計程車的車錢，向被告購買愷他命1 克 300 元，此係中午12時左右前往購買等語（偵查卷第 120 頁），並有通訊監察紀錄在卷（偵查卷第83頁）可 佐。如證人甲○○並無向被告購買愷他命，證人甲○○ 又何需計較計程車車資多少？甲○○最後以計程車車資 花費多無錢買毒品而選擇騎機車前往被告家中購買，益 徵甲○○確實有向被告購買愷他命1 克300 元至明，證 人甲○○嗣於本院審理時結證稱並無向被告購買愷他命 而係被告請伊施用愷他命云云，顯係廻護被告之詞，不 足採信。
２、被告於102 年8 月26日否認販賣愷他命予甲○○（偵查 卷第103-1 頁），嗣被告於103 年5 月9 日檢察官訊問 時，則自承其有單獨賣給甲○○愷他命，係在萬華區萬 青街附近販賣愷他命的等語（偵查卷第99頁、第100 頁 ）。
３、按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上 不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足， 不以買賤賣貴而從中得利為必要。被告於檢察官訊問時 自陳：「當時我自己有在吸食，想說拿多一點較便宜， 多買的就拿來賣」等語（偵查卷第100 頁），顯見被告 販賣愷他命予甲○○時，當有營利之意圖無疑。 ４、被告於審理中否認販賣愷他命予甲○○云云，純係卸責 之詞，尚難採信。被告販賣第3 級毒品愷他命予佳慧之 事實，足以認定。
（三）被告轉讓第三級毒品愷他命予甲○○部分 前揭事實，迭據被告於偵訊、本院準備程序及審理中自 白不諱（偵查卷第119 頁、審訴字第120 號卷第18頁、 訴字第80卷第26頁背面、第54頁），核與證人甲○○於 本院審理時結證情節相符（訴字第80號卷第60、61頁） ，被告轉讓第三級毒品愷他命予甲○○之事實，堪以認 定。
二、論罪科刑
按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所稱之第 三級毒品，不得非法持有、販賣或轉讓。
（一）被告就事實欄一（一）所為，係犯毒品危害防制條例第 4 條第3 項之幫助販賣第三級毒品罪。
（二）被告就事實欄一（二）所為，係犯毒品危害防制條例第 4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，其販賣上開第三級毒 品而持有上開毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所 吸收，而不另論罪。
（三）被告就事實欄一（三）所為，係犯毒品危害防制條例第 8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪。又因查無積極證據足 以證明被告「明知愷他命係藥事法所規定之偽藥」，故 被告所為，尚難成立藥事法第83條之「明知為偽藥」而 轉讓偽藥罪，亦無法規競合之問題，併此敘明。被告前 後2 次將愷他命粉末（每次重量約0.125 克）摻入香煙 內供甲○○非法施用之行為，時、空密切緊接，顯係基 於接續犯之單一犯意而為，應僅論以一罪。
（四）被告所犯上開幫助販賣、販賣及轉讓第三級毒品間，犯 意各別，行為互殊，應分論併罰。
（五）犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文 。又所謂自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為 肯定供述之意。查被告就事實欄一（一）所示幫助販賣 第三級毒品犯行及事實欄一（三）所示轉讓第三級毒品 犯行，均於偵查及本院審理中均自白犯罪，已如上述， 爰各依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。 被告幫助丁沛汝販賣第三級毒品，依刑法第30條第2 項 規定，減輕其刑，並依刑法第70條規定，遞減其刑。 （六）販賣第三級毒品罪之法定刑為「5 年以上有期徒刑，得 併科新臺幣七百萬元以下罰金」，然同為販賣第三級毒 品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大 盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕 間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造 成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設 之法定最低本刑卻同為「5 年以上有期徒刑，得併科新 臺幣七百萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘 依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防 衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性 二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第 59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟 酌至當，符合比例原則。查被告於本案事實欄一（二) 所販賣之第三級毒品愷他命，數量僅1 克，販賣所得 300 元，以其情節論之，惡性尚非重大不赦，若以毒品 危害防制條例第4 條第3 項所規定之法定本刑論處，實 屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，尚有堪 資憫恕之處，本院認依其情狀處以相當之有期徒刑，即 足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰適用刑法第59條 規定就被告本案事實欄一（二) 所犯販賣第三級毒品罪 予以酌量減輕其刑。
（七）爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告無視於國家防制 毒品危害之禁令，竟分別販賣及轉讓愷他命予證人甲○ ○，戕害國民健康及社會秩序，其行為均應予以非難， 兼衡其犯罪之動機及目的、素行紀錄（卷附臺灣高等法 院被告前案紀錄表）、從事網拍工作，與母同住，母親 供應其三餐等家庭生活狀況（本院卷第62頁背面、第10 0 頁），其幫助販賣、販賣及轉讓毒品之次數各僅為1 次，且數量均甚微，及犯後態度等一切情形，分別量處 如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。三、沒收部分
按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之 ，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之 。毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。經查：本案被 告以1 克300 元之價格販賣1 克愷他命予甲○○，所得300 元，雖未扣案，惟依法應宣告沒收之，如全部或一部不能沒 收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第8 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第30條第2 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官邱曉華到庭執行職務
中 華 民 國 104 年 8 月 24 日
刑事第一庭法 官 林俊益
法 官 李育仁
法 官 朱瑞娟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡東晏
中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
附錄本案相關法條
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第3項
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。