臺灣士林地方法院刑事判決 101年度自字第9號
自 訴 人 李思慧
代 理 人 鄭牧民律師
吳宜縈律師
被 告 龍藉泉
林釀呈
共 同
選任辯護人 馬傲秋律師
蘇嘉瑞律師
上列被告因業務過失致死等案件，經自訴人提起自訴，本院判決
如下：
主 文
龍藉泉、林釀呈均無罪。
理 由
甲、自訴意旨略以：
壹、業務過失致死罪部分：
一、被害人余登煌於民國100 年6 月7 日至國軍退除役官兵輔導 委員會臺北榮民總醫院（下稱臺北榮總）辦理住院，預定接 受活體腎臟移植手術（捐贈者為自訴人李思慧即被害人之配 偶），主治醫師為被告龍藉泉及林釀呈。100 年6 月8 日檢 測出被害人及自訴人之腎臟比對只有2 項吻合，且自訴人亦 曾向移植小組精神評估團隊表示原本是被害人之兒子要捐腎 給被害人等情，但被告2 人並未告知被害人及其家屬「被害 人是高敏感體質」及「自訴人有兩條輸尿管為容易產生排斥 現象之腎臟增加術後感染風險」等情事，亦未就被害人之兒 子進行人體白血球抗原（HLA ）之比對，選擇HLA 誤差較少 之腎臟，僅表示只要自費新臺幣（下同）3 萬元檢驗抗體並 進行3 次血漿置換術即可進行腎臟移植手術，而在進行血漿 置換術，未再檢測被害人是否已達可移植之數值，逕行使用 HLA 不符合之自訴人腎臟進行移植手術，致被害人發生急性 排斥現象，被害人之術後感染風險倍增。被害人遂於100 年 7 月23日、25日及27日進行血漿置換術，並於7 月28日由被 告龍藉泉為主刀醫師，被告林釀呈為助手，為被害人進行活 體腎臟移植手術。
二、被害人於術後排尿顯著減少，甚至降至0 ，故於100 年8 月 10日經腎切片檢查確定產生排斥現象，被害人除原有抗免疫 排斥藥物外，另外進行ATG 療法，進一步抑制被害人免疫能 力。而被害人除被授以多種抗免疫排斥藥物外，另行進行 ATG 療法，使被害人免疫能力下降，被告2 人卻沒做任何預 防性之治療，並導致嚴重感染。
三、依被害人術前胸腔X 光檢查，被告2 人於移植手術前均明知 被害人肺部有浸潤等狀況，況且術後胸腔X 光檢查肺部情況 有肺水腫、肺部發炎日益惡化，由被害人病歷觀之，X 光檢 查至少於100 年9 月9 日已有敗血症及敗血性休克發生。另 因被害人曾於100 年3 月28日感冒肺炎入院治療，100 年3 月30日因父喪而倉促出院治喪，故自訴人一直向被告2 人反 映被害人發燒是否為肺炎所導致，惟被告龍藉泉表示「不可 能」且未對肺部浸潤發炎之狀況進行必要之確診及治療，只 投以一般抗生素藥物，完全不符合醫療常規。
四、被害人於100 年9 月14日檢驗出「Yeast-like」，惟被告2 人均未就被害人此一狀況對症下藥，直至被害人於100 年9 月30日因呼吸急迫低血氧肺浸潤住進加護病房，於加護病房 痰液革蘭氏染色亦驗出「Yeast-like」後，始於100 年10月 4 日投以抗黴菌藥物。被告2 人在100 年9 月14日未依醫療 常規依據檢測報告投以抗黴菌藥物，以致被害人於100 年10 月7 日因腎臟移植術後發生肺部黴菌感染死亡。五、被害人之病情只要於術後稍加對胸腔進行檢查並予以投藥， 均不會有導致有導致死亡之情事。惟被告2 人卻拖延近1 個 月未對顯然可知之病情予以確診及治療，顯已背離醫療常規 具有過失，且其拖延之行為與被害人的死亡間，顯有因果關 係，因認被告2 人已構成刑法第276 條第2 項之業務過失致 死罪嫌。
貳、恐嚇取財未遂罪部分：
被害人於100 年7 月28日移植手術後，因無正常排尿現象， 被告龍藉泉於100 年8 月14日拿「蔡勝義」之神壇名片說服 自訴人前往神壇問事並要求保密。自訴人雖不願但又害怕若 不聽被告龍藉泉建議會對被害人之病情不利，故於100 年8 月16日前往神壇，蔡勝義即表示被害人因有眾多鬼魂及二嬰 靈纏住，才會拖延被害人之病情，需收費16萬元做引渡法事 才可化解。100 年8 月18日被害人開始排尿，病情逐漸穩定 而準備辦理出院手續，自訴人認為被害人病情已穩定，且蔡 勝義所述內容荒誕不經，而認定該神壇係神棍為詐財故未繳 納16萬元之費用。之後因被害人有譫妄現象，100 年9 月14 日被告龍藉泉告訴自訴人「你現在只有兩條路，一是名片， 二是我叫精神科醫師來」。又於100 年9 月16日被告龍藉泉 再問自訴人有無去找蔡勝義，並替蔡勝義辯駁嬰靈之說為真 正需要趕快做引渡法事。因專業醫療行為係被害人及自訴人 所不了解，被告龍藉泉身為主治醫師，憑藉其身分不斷請自 訴人至神壇付費作法，即使自訴人已對其表示為怪力亂神， 仍叫自訴人還是要付錢給蔡勝義。又被告龍藉泉開刀之病患
均有該神壇之名片，自訴人縱不願意但又極度害怕不交錢則 被害人就不會得到妥善的醫治，被告龍藉泉利用醫療權勢， 要求自訴人付費作法，顯已構成刑法第346 條第3 項、第1 項之恐嚇取財未遂罪嫌等語。
乙、關於證據能力之說明：
壹、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪 之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定 之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別 定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之 基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據 能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之 依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無 罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」 之犯罪事實存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判 決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證 據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之 證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞 證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳 聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最 高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。貳、本件經本院審理後，認不能證明被告2 人犯罪，而應為無罪 之判決（如後述），則揆諸前開說明，本案卷內證據資料， 是否具有證據能力，即無論述之必要。
丙、自訴人認被告龍藉泉涉犯業務過失致死、恐嚇取財未遂罪嫌 ；被告林釀呈涉犯業務過失致死罪嫌，無非以臺北榮民總醫 院手術紀錄、蔡勝義名片、死亡證明書、醫學教科書實用外 科學各論三第706 頁、醫學教科書華盛頓外科學手冊第484- 485 、478-479 頁、100 年7 月21日、8 月13日、14日、31 日、9 月19日、30日、10月1 日及4 日病歷、A.I.R LAB Re port、生命徵象表、ATG 藥品查詢結果、臺北榮總放射線部 報告單、感染科管制抗生素使用申請核准記錄單、雪白淨注 射液藥品單、臺北榮總胸腔部報告、100 年9 月16日錄音譯 文、Manual of Nephrology 7th edition p.205、THE KIND NY 8th edition Volume 2p.2110 、感染控制雜誌第16卷第 5 期念珠菌檢驗及藥物敏感試驗方法之介紹網頁資料、100 年9 月14日及10月3 日臺北榮民總醫院中正三樓檢驗部微生 物科報告、被害人出院病歷摘要血液常規檢查數據及發炎指 數數據等證據資料（均為影本，即自訴人所提出之自證1 至 自證29）為其主要論據。訊據被告2 人矢口否認有前開犯行 ，其等辯解意旨，分述如下：
壹、被告龍藉泉部分：
一、業務過失致死罪嫌部分：
我們在為被害人施以腎臟移植手術前，並不知道自訴人兒子 要捐贈，且已善盡告知義務，告知被害人血清裡之血清抗體 數值比較高，表示容易排斥，而所謂容易排斥之狀況，不在 於捐贈者之腎臟，而是在於被害人體質。被害人血清抗體（ 即PRA ）第1 型是13.06%、第2 型是92.07%，但捐贈者跟受 贈者之交叉比對是陰性，因此比較不容易產生排斥，表示可 以接受移植手術，因被害人之抗體數目較高，我們建議被害 人再做自費3 萬元之單一抗原檢驗，結果顯示被害人與自訴 人間確實有比較弱之特定抗體陽性反應。經過我們移植團隊 廣泛討論後，我們認為如果要用自訴人之腎臟，被害人必須 花費四十幾萬元接受3 次的血漿置換術，同時接受3 次免疫 球蛋白的注射，以及2 次抗B 型淋巴球抗體的注射，再加上 抗T 型淋巴球抗體的注射。如果未向被害人及自訴人解釋清 楚，怎麼可能同意花費如此鉅資，並接受進一步活體腎臟移 植手術。有關肺部浸潤部分，我們一直都有看到，從腎臟移 植完之後，每天一直到被害人過世前都有給予抗肺炎、抗肺 孢子蟲等藥物治療，對於被害人後來發生之黴菌感染，是一 直到被害人死亡後我們才確認有黴菌感染之情，因為黴菌培 養需要幾天的時間，約1 個星期到2 個星期，我們是在被害 人死亡後10月11、12日才收到正式培養的報告，但在被害人 於9 月29日送到加護病房時，初期我們從X 光片看到被害人 肺部有很嚴重之浸潤，所以當時懷疑可能是肺孢子蟲病，雖 然我們有給予預防的藥，後來經過一兩天我們發現治療沒有 效果，就給予黴菌的治療，但施以黴菌治療藥之時，被害人 之痰液細菌培養均正常，而黴菌感染敗血症可能因被害人手 術後感染造成，或係被害人自身狀況所造成均有可能。預防 黴菌並非係常規，黴菌感染不會在早期發生，所以預防黴菌 非必要項目，但預防PCP 及巨細胞病毒感染係等必要項目我 們都有做。另外，被害人在手術前，X 光片之報告雖有記載 肺部浸潤，但我們從臨床判斷，被害人治療C 肝後並沒有發 燒、咳嗽，所以我們認為X 光片顯現出來的應該是肺纖維化 之情，依我的臨床診斷，該徵兆並不是被害人有肺炎之狀況 等語。
二、恐嚇取財未遂部分：
我有建議自訴人去神壇，但要花多少錢我並不知道。我是誠 心誠意向自訴人為前開建議，並沒有要恐嚇取財之意。當時 我發現被害人之病情非常奇怪，但在醫療上能做的都已做了 ，所以當時才會建議自訴人去神壇，但自訴人是否要去我並
沒有強迫，我沒有說自訴人不去，我就不治療等語。貳、被告林釀呈部分：
我在手術前曾對被害人做一些相關檢查，當時有發現被害人 是屬於容易產生排斥的體質，並曾對被害人及自訴人做過解 釋；被害人血液中之組織抗體含量較高，但是與捐贈者血清 交叉比對是呈陰性反應，代表被害人體質較容易對一般捐贈 腎臟產生排斥，但是與自訴人交叉比對顯示陰性，表示依目 前醫療常規仍可接受此次腎臟移植。但建議移植前先接受相 關抗排斥藥物或治療，此部分須自費，另於移植後應使用較 高劑量之抗排斥藥物，可能產生感染之風險，也給予廣效性 抗生素、抗病毒藥物及口服預防伺機性感染的藥物，另於被 害人病況產生變化時，包括腎功能恢復未如預期如未排尿及 發燒及肺部Ｘ光產生浸潤變化，也有安排相關檢查並於檢查 後詳細告知家屬，如有口述不清曾以圖示表示，另於病患最 後病況危急時亦向家屬解釋並簽具病危同意書，協助安排轉 至加護病房進行重症照顧，並因病情需要聯絡相關科部進行 後續檢查，針對自訴人指訴我就術後被害人肺部感染死亡部 分我認為我的醫療行為並沒有過失等語。
丁、本院的判斷：
壹、關於被告龍藉泉、林釀呈涉犯業務過失致死罪部分：一、綜合臺北榮總所檢送本案被害人在前開醫院接受被告龍藉泉 、林釀呈腎臟移植手術前後，接受診療之所有病歷資料（即 本院病歷卷），可知：
（一）被害人至前開醫院就診前已有第一型糖尿病、雙眼有糖尿 病增生性視網膜病變、腎病變尿毒症（接受腹膜透析治療 ）、C 型肝炎（曾接受干擾素治療）、胃潰瘍、冠心症等 病史。於98年11月25日至臺北榮總石宜銘醫師門診就診， 主訴其配偶欲捐贈腎臟，石醫師給予開立移植前評估之相 關檢驗，結果C 型肝炎檢測為陽性，病毒量定量檢測結果 為203102IU/mL （本院病歷卷第3 頁至第44頁、第133 頁 ）。
（二）99年6 月5 日被害人為腎臟及胰臟移植評估所需，至該院 胃腸科朱啟仁醫師門診就診（本院病歷卷第83頁）。99年 9 月13日至石醫師門診就診追蹤（本院病歷卷第84頁）。 100 年2 月26日被害人至該院醫師即被告林釀呈門診就診 ，主訴其配偶欲捐贈腎臟，且其於99年10月至長庚醫院醫 療財團法人長庚紀念醫院（CGMH）就診時，C 型肝炎病毒 量已檢測不到（本院病歷卷第85頁），被告林釀呈遂進行 PRA 檢驗，其結果classII 為24.10 ％（本院病歷卷第60 頁）。100 年5 月16日被害人至被告林釀呈門診就診追蹤
（本院病歷卷第86頁），檢測交叉配型（cross match ） 結果為陰性（本院病歷卷第989 頁），並安排6 月9 日進 行腎移植。而被害人於100 年6 月7 日至臺北榮總辦理住 院，預定接受活體腎移植（捐贈者為被害人配偶即自訴人 ），被害人之主治醫師為被告龍藉泉、林釀呈，開立移植 手術前相關評估檢測，包括血液血球計數、凝血功能、肝 功能、腎功能等檢驗及胸部X 光檢查，100 年6 月8 日相 關檢驗報告結果顯示血糖值（180mg/dL，參考值65～115m g/dL）及腎功能（BUN 47 mg/dL、creatinine 8.21mg/dL ，參考值BUN 7 ～20 mg/ dL 、creatinine 0.7～1.5mg/ dL）皆異常；胸部X 光檢查結果顯示右上肺葉及左下肺葉 慢性間質性浸潤，此外，並無肺部感染症狀、無發燒或黃 痰情形。整體腎臟移植前之評估，100 年6 月8 日被害人 之抗體水準高（CLASS Ⅰ：13.06%，CLASS Ⅱ：92.07%， 100 年5 月16日11時31分開立，5 月18日14時28分檢驗室 簽收，本院病歷卷第989 頁），經會診腎臟科建議被害人 於腎臟移植前，先進行血漿置換後再行手術，而暫延腎臟 移植手術，於100 年6 月8 日辦理出院。
（三）100 年7 月21日被害人再次辦理住院，預定接受活體腎移 植手術，主治醫師為被告龍藉泉（本院病歷卷第132 頁） ，100 年7 月23日、7 月25日及7 月27日被害人共接受3 次雙重過濾血漿分離術（本院病歷卷第300 頁）。100 年 7 月23日追蹤胸部X 光檢查結果顯示被害人為雙下肺葉浸 潤（本院病歷卷第149 頁、第738 頁）。100 年7 月26日 胸部X 光檢查結果為兩側肺下方有間質性浸潤及肋膜積水 增加（「Increased interstitial infiltration over b ilatgeral lower lung field」、「Several nodular sh adows at bilateal lung，nature to be determined.Su ggest follow up 」、「．．．either pleural effusio n or pleural thickening should be considered」（本 院病歷卷第149 頁、第737 頁）。手術前（100 年7 月26 日16時39分開立，7 月28日10時7 分檢驗室簽收）PRA 檢 測結果CLASS Ⅰ為10.69 % 、CLASS Ⅱ為71.90%（本院病 歷卷第744 頁至第745 頁）。
（四）100 年7 月28日16時15分被害人入手術室，由被告龍藉泉 擔任活體腎臟移植手術之主刀醫師，被告林釀呈及案外人 許逵翔醫師為助手，22時10分手術結束（本院病歷卷第26 5 頁至第268 頁），隨即轉至加護病房密切觀察，直至10 0 年7 月31日13時45分始轉入普通病房（本院病歷卷第33 3 頁至第340 頁、第345 頁、第347 頁），並給與包括Pr
ograf cap 1mg PO Q12H （時間為100 年7 月22日至8 月 3 日，7 月28日至7 月29日改為POST）、Bacide tab400m g PO QD（時間為100 年7 月28日至8 月11日）、Gancicl ovir（《for iv inj 500mg》100mg IVAQD ，時間為100 年7 月28日至8 月2 日）等藥物治療（本院病歷卷第673 頁、第676 頁），並於100 年7 月27日、7 月28日給予被 害人Rituximab 注射（本院病歷卷第578 頁、第579 頁、 第632 頁、第634 頁、第671 頁）。
（五）100 年7 月29日被害人尿量未增加（本院病歷卷第179 頁 、第346 頁），Cr指數上升為8.17 mg/dL（本院病歷卷第 140 頁），故安排被害人接受胸部X 光檢查，結果顯示少 量肋膜積水及輕微肺水腫（本院病歷卷第149 頁至第150 頁、第733 頁至第735 頁）；另經腎臟超音波檢查結果顯 示移植腎主動脈及腎內動脈阻力增加，可能係急性腎小管 壞死（Acute tubular necrosis，本院病歷卷第162 頁至 第163 頁、第743 頁），故給予利尿劑（Lasix 《inj 20 mg/2ml》1 Amp IVAST ）治療及自7 月29日起至30日止進 行血漿置換術（本院病歷卷第335 頁、第337 頁、第346 頁至第347 頁、第671 頁），並給予Ceftazidime （Tatu mcef, inj 2g 2000mg IVAQD ，時間為100 年7 月30日至 8 月13日，其中100 年7 月31日至8 月1 日為IVAST ）及 Teicoplanin （Targocid，inj 400mg/3ml 400mg ，時間 為100 年7 月30日至8 月3 日、9 月2 日至9 月9 日，部 分為IVAQ12H 、部分為IVAST ）、Lasix inj 20mg/2ml I VAQ6H ，時間為100 年7 月31日至8 月11日）等藥物治療 （本院病歷卷第634 頁、636 頁、第638 頁、第644 頁、 第646 頁、第671 頁、第672 頁、第674 頁）。（六）100 年8 月1 日被害人四肢水腫（本院病歷卷第347 頁） ，Cr指數8.26 mg/dL（本院病歷卷第141 頁、第348 頁） ，經會診腎臟科，尚安排給予血液透析治療（本院病歷卷 第348 頁至第351 頁）。100年8月2日起至同月16日給予 Ganciclovir （for iv inj 500 mg ，100 mg IVAQ3D ） 之藥物治療（本院病歷卷第671 頁）。100 年8 月6 日進 行胸部X 光檢查，結果發現少量肋膜積水、輕微肺水腫及 合併輕微感染（本院病歷卷第727 頁）。100 年8 月9 日 無尿量，並有下腹痛情形，經會診腎臟科，安排100 年8 月10日、11日進行腎臟超音波及切片等檢查，其病理報告 為急性排斥（本院病歷卷第163 頁、第189 頁至第191 頁 、第353 頁、第741 頁）。100 年8 月12日給予Thymoglo buline藥物治療（inj 25 mg 5ml 1.4VL 或2.8VL IVAS T
），時間為100 年8 月12日至8 月20日（本院病歷卷第67 2 頁、第674 頁）。100 年8 月26日至9 月2 日，給予Ce furoxime（Furoxime，inj 1.5g 1500mg 藥物治療（100 年8 月26日至8 月29日為IVAQ12H ，其餘時間為IVAQ8H， 本院病歷卷第674 頁）。
（七）被害人於100 年8 月31日所留尿液送檢，呈WBC （白血球 ）2+、BACTERIA MANY （細菌很多），並於翌日（9 月1 日）主訴昨天解尿有點灼熱感（本院病歷卷第137 頁、第 363 頁、第364 頁）。100 年9 月1 日6 時31分體溫37.6 ℃、同日7 時27分為36.7℃，同日安排骨盆超音波檢查（ 本院病歷卷第364 頁）。100 年9 月2 日骨盆超音波檢查 結果疑似移植腎積水（本院病歷卷第364 頁），被告林釀 呈於是安排右下腹PCN 置入，之後被害人有畏寒情形，體 溫持續升高，18時30分時體溫已達38.6℃，遂給予血液及 尿液細菌培養檢查（本院病歷卷第138 頁、第275 頁、第 365 頁）。100 年9 月2 日至9 月9 日期間給予Ertapene m （inj 1g 1000mg IVAQD ）之藥物治療（本院病歷卷第 674 頁）。100 年9 月4 日，因被害人多次腹瀉，旋為其 進行糞便細菌培養（本院病歷卷第367 頁）。100 年9 月 6 日之血液及尿液細菌培養報告為廣效乙內醯胺酶菌種（ （Extended-spectrum β-lactamases ；ESBL）及大腸桿 菌（Escherichia coli，本院病歷卷第927 頁）。100 年 9 月2 日至9 月9 日給予Ertapenem （inj 1g 1000mg IV AQD ）、Targocid（for inj 400mg/3ml 400mg IVAQD ， 其中9 月6 日至9 月9 日為IVAQOD）等藥物治療（本院病 歷卷第674 頁）。
（八）100 年9 月9 日起，被害人即有發燒、畏寒發抖之情，體 溫曾於11日高達39.2℃（本院病歷卷第370 頁、第371 頁 ）。100 年9 月10日給予Tienam（250 mg IVAQ6H ）藥物 治療（本院病歷卷第370 頁）。100 年9 月11日起，前開 Tienam藥物改為500mg IVAQ6H（時間分別為100 年9 月11 日至9 月26日、9 月29日至10月3 日，10月4 日至10月7 日則改為250mg IVAQ8H，本院病歷卷第672 頁、第674 頁 、第675 頁）。100 年9 月9 日為被害人施以胸部X 光檢 查，結果為「lnfiltrative process with peribronchia l thickening in right upper and left lower lung fi elds，inflammatory process should be considered 」 、「Mild progression in lung condition as compared with previous film performed on 2011/9/6，suggest follow-up 」（本院病歷卷第720 頁）。100 年9 月10日
預留被害人痰液做細菌培養，9 月12日送檢，9 月14日痰 液細菌培養報告為「normal pharyngeal flora 」及「Ye ast-like」（本院病歷卷第148 頁、第915 頁）。100 年 9 月26日被害人之腎功能檢驗值（BUN 25 MG/DL、Cr 1.5 MG/DL ）、C-反應蛋白（CRP ）為0.51 MG/DL（本院病歷 卷第684 頁），當日並進超音波檢查結果發現右側移植腎 有大約2.2 x 1.4 公分之少量水積聚，疑似血腫或積液（ Mild fluid accumulation about2.2×1.4cm in size at lower portion of the graft kindey ,R/O hematoma or seroma，本院病歷卷第378 頁）。100 年9 月28日被害人 血糖控制不穩定，會診內分泌科，其建議持續治療及檢測 血糖（本院病歷卷第277 頁、第378 頁）。100 年9 月29 日19時被害人主訴吸不到氣，聽診呼吸有音有喘鳴音及爆 裂音（本院病歷卷第379 頁），當日為其施以胸部X 光檢 查，結果發現雙側肺葉浸潤明顯有肺炎情況（本院病歷卷 第157 頁至第158 頁、第379 頁、第713 頁），因而提高 Tienam藥物之劑量（500 mg IVA Q6H，除已如前述外，另 見本院病歷卷第379 頁）。100 年9 月30日，被害人持續 有呼吸衰竭、體溫38.2℃、心跳116 次/ 分、呼吸21次/ 分、血壓128/61 mmHg （本院病歷卷第38 0頁、第405 頁 ），疑似卡氏肺孢子蟲肺炎感染（pneumocystis carinii pneumonia,PCP，本院病歷卷第220 頁至第223 頁），而 將被害人轉加護病房治療，並給予Ganciclovir （for iv inj 500 mg，其中100 年9 月30日分別為150mg IVAS T、 75mg IVAQD，之後迄至10月7 日止，改為200mg IVAQ 12H ）、Sevatrim（inj 5ml 4AMP IVAQ6H ，時間為100 年9 月30日至10月7 日止）等藥物治療（本院病歷卷第673 頁 ）。
（九）被害人轉入加護病房後之100 年10月2 日，經檢查疑似巨 細胞病毒感染（CMV ），醫師進行PCR 檢查（病毒載量檢 測）及胸部電腦斷層掃描檢查（本院病歷卷第228 頁至第 231 頁、第383 頁至第384 頁），胸部電腦斷層掃描檢查 結果為雙側肺部發炎（Inflammatory process of bilate ral lung field，本院病歷卷第710 頁）。100 年10月4 日至10月7 日期間給予Caspofungin （for inj 50mg，其 中10月4 日為70mg IVAST，其餘時間為50mg IVAQD）之藥 物治療（本院病歷卷第238 頁至第247 頁、第675 頁）。 100 年10月6 日安排為被害人進行支氣管肺泡灌洗（Bron chial-alveolar lavage BAL ，本院病歷卷第390 頁至第 391 頁）。100 年10月7 日9 時17分心電圖檢查結果呈現
心室顫動（VT），醫護人員開始給予急救及電擊處置，至 10時30分家屬要求停止急救，並辦理自動出院手續，12時 35分離院（本院病歷卷第393 頁）。
二、按刑法上之過失，指對於構成犯罪之事實，按其情節應注意 ，能注意而不注意，或雖預見其能發生，但確信其不發生而 言，且過失行為與結果間，在客觀上有相當因果關係，始得 成立。又醫療行為固以科學為基礎，惟因每個人之體質差異 、病況變化等，當今醫學知識、技術、仍有其侷限，而具有 不可預測性、複雜性與多樣性，則所謂醫療過失，應係指明 顯應為而不為、不應為而為，或醫療行為操作層面等事項， 診療醫師有所懈怠或疏虞。然於醫療過程中，個別病患之具 體疾病、病程進展及身體狀況等主、客觀條件不一，且不時 急遽變化，當有斟酌、取捨之事項。則如何選擇在最適當之 時機，採取最有利於病患之治療方式，本屬臨床專業醫師裁 量、判斷之範疇；倘診療醫師就此所為斟酌、取捨，確有所 本，並無明顯輕率疏忽，或顯著不合醫療常規之情，不能因 診療醫師採擇其所認最適時、有利於病患之治療方式，摒除 其他，即謂其係懈怠或疏虞，有錯誤或延遲治療情事，而令 其負刑法上之業務過失責任（最高法院102 年度台上字第31 61號判決意旨參照）。查本案被害人最終於100 年10月7 日 15時26分，因尿毒症腎臟移植術後，引起肺炎併敗血性休克 死亡等情，有嘉義縣新港鄉衛生所於100 年10月8 日所出具 之死亡證明書影本在卷可稽（見本院卷一第16頁），此部分 事實堪予認定。茲有爭議而應審酌者，厥為被告2 人為被害 人進行腎臟移植之前後，是否有㈠未對自訴人與被害人之兒 子進行HLA 之比對，選擇HLA 誤差較少之腎臟移植，反而移 植HLA 比對僅有2 項吻合之自訴人腎臟；㈡移植前未告知有 關移植手術之併發症及風險，亦未告知被害人是屬於高敏感 體質；㈢其等未告知自訴人有兩條輸尿管之情，以致被害人 容易產生排斥現象之腎臟增加術後感染風險；㈣其等未選擇 HLA 誤差較少之腎臟，在進行血漿置換術後，未再檢測被害 人是否已達可移植之數值，即逕行使用HLA 不符合之自訴人 腎臟進行移植手術，致被害人發生急性排斥現象，被害人之 術後感染風險倍增；㈤手術後，其等除對被害人施以免疫排 斥藥物外，並未進行其他預防性治療，導致被害人嚴重感染 ；㈥被害人於手術前後，依據胸部X 光檢查結果，確已感染 肺炎，其等並未針對此部分為適當治療；㈦被害人既於100 年9 月14日檢驗出「Yeast-like」，其等本應投以抗黴菌藥 物，然迄至100 年10月4 日以前，均未為之，以致被害人於 100 年10月7 日因腎臟移植術後發生肺部黴菌感染死亡等情
，而違反醫療常規。分述如下：
（一）被害人於98年11月25日、99年9 月13日至臺北榮總接受石 宜銘醫師診療時，即已向案外人石宜銘醫師表示自訴人願 意捐贈腎臟，迄於100 年2 月26日接受被告林釀呈之門診 時，亦向被告林釀呈為相同意旨之表示，此可從石宜銘醫 師及被告林釀呈於前開門診時，在病歷上記載「HIS WIFE （即自訴人）WANTS TO DONATE KIDNEY」等語即可證明（ 見本院病歷卷第5 頁、第84頁、第85頁），而自訴人於99 年3 月31日亦有親筆簽署臺北榮總之「活體器管捐贈同意 書」等情，除為自訴人所自承外，復有前開同意書在卷可 稽（見本院卷三第118 頁、第227 頁背面），此外，自訴 人並無法提出其他證據足以證明其與被害人曾向被告2 人 表明除了自訴人以外，尚有第三人（即被害人與自訴人之 子）願意捐贈腎臟之情事。苟自訴人與被害人之子願意捐 贈腎臟與被害人，何以被害人於首次至臺北榮總接受石宜 銘醫師診療，未向該醫師表示？何以自訴人早於99年3 月 31日即簽署前開同意書，而自訴人與被害人之子卻未為之 ？凡此，在在均足以證明自訴人指訴自訴人曾向移植小組 精神評估團隊表示原本是被害人之兒子要捐腎給被害人乙 節，容屬無據，不足採信。再者，依據104 年7 月1 日修 正前人體器官移植條例第8 條第1 項第1 款之規定，醫院 自活體摘取器官施行移植手術，捐贈器官者須為成年人， 並應出具書面同意及其最近親屬2 人以上之書面證明，而 本案最後乃係由自訴人簽署前開同意書，表明願意捐贈腎 臟與被害人，自訴人與被害人之子並未簽署前開同意書， 依法又如何強求被告2 人必須針對未簽署同意書之其他人 進行移植腎臟前之HLA 比對。因此，自訴人舉提Manual o f Nephrology 7th edi tion p.205 著有「If there are multiple candidates, the donor with fewer HLA mism atches is usually sel ected.」等語，而認被告有對自 訴人及被害人兒子進行HL A比對之義務，從中選擇HLA 配 對誤差較少，主張被告2 人違反醫療常規定云云，尚非事 實。
（二）任何手術具有不可預測之風險，尤其器官移植本會有排斥 風險，此乃一般人之日常生活經驗，自訴人既為成年人， 且同意捐腎與被害人，對此醫療常識，衡情豈有不知之理 ？準此，自訴人於本院審理時主張：我以為捐腎沒有風險 ，我想說不同血型都可以移植成功，所以被告跟我說洗3 次血漿就可以移植，我完全相信云云（見本院卷三第232 頁背面），是否可採，容有疑義。況查：
１、參以自訴人所簽署之前開同意書已載明：經臺北榮總鍾孝 仁醫師詳細說明施行移植手術之原因及必要性，並已充分 了解施行活體捐贈手術可能發生併發症如感染等語，而且 被告林釀呈於100 年2 月26日為被害人門診時，亦有告知 被害人及其家人有關被害人PRA 值高之情事，此可從該次 門診之病歷記載「high PRA,recheck and well explain to the patient and his family 」等語即可證明（見本 院病歷卷第85頁）。
２、自訴人於本院行準備程序時，經質以「被告主張有關於自 訴人與被害人到底是否適合移植，被害人之前也有做三次 的血漿置換術及三次免疫球蛋白的注射，及兩次抗B 型淋 巴球抗體注射，有無爭執？」、「這部分是自費，需要支 付四十幾萬元，有無爭執？」時，自訴人均供稱：「無爭 執」等語，並表示：「當時移植小組的吳小姐打電話跟我 先生說，這些是為了讓我先生的抗體降低，費用是包含住 個人病房總共要六十幾萬元，醫生沒有直接跟我們講這一 部分。」等語（見本院卷二第124 頁正面），佐以自訴人 於本院另次準備程序時供稱：6 月7 日住院，6 月8 日預 定開刀移植腎臟，被告龍藉泉剛開始跟我說比對只有兩項 吻合，且抗體太高所以不敢做，被害人問被告龍藉泉要怎 樣處理，其建議先自費做抗體檢測，再做血漿置換，說這 樣子就可以將被害人體內抗體移除，就可以進行手術等語 （見本院卷二第223 頁背面），足見自訴人知悉因被害人 體內抗體過高，被告龍藉泉等移植團隊原本不敢為被害人 進行移植手術，亦明瞭被害人以自費方式接受血漿置換術 、免疫球蛋白及抗B 型淋巴球抗體注射等治療，其目的是 為了讓被害人體內之抗體降低，降低移植手術失敗之風險 。
３、基此，自訴人指訴前開移植手術前，被告2 人未告知有關 移植手術之併發症及風險，亦未告知被害人是屬於高敏感 體質云云，尚非有據，難以採憑。
（三）自訴人確有兩條輸尿管等情，業據自訴人指訴甚詳，而此 情除為被告2 人所不爭執外（見本院卷三第224 頁背面） ，復有被告2 人於100 年7 月28日為被害人施以移植手術 之手術記錄在卷可稽（見本院病歷卷第265 頁），此部分 事實固堪以認定。惟查，參以被告龍藉泉於本院審理時供 稱：「雙輸尿管確實比較少見，但是不會增加併發症機會 ，也並非因為雙輸尿管縫合產生尿液滲漏，尿液滲漏本來 就是輸尿管與膀胱縫合以後可能會產生的併發症，並非因 為雙輸尿管的關係」等語、被告林釀呈供稱：「術後我有
與自訴人解釋過雙輸尿管情形，當時因為腎臟移植之後， 被害人有發燒現象，所以我們行超音波檢查排除腎臟旁邊 是否有積液現象，所以我們有做相關的檢查，包含超音波 、引流、PCN ，但是就發燒部分不是只有做這些檢查，並 包含胸部X 光、痰液、抽血、尿液一直都有在做檢查，並 有使用相關抗生素做治療」等語（見本院卷三第224 頁背 面至第225 頁正面），而依據前開病歷之記載，被害人於 前開手術後，確有接受不同之檢查及治療（見本院病歷卷 第132 頁至第166 頁），又被害人並非因自訴人所捐贈之 腎臟有雙輸尿管之情而感染致死，且自訴人亦無法提出證 據證明前開雙輸尿管之情，確有增加被害人術後感染風險 。是以，自訴人以前開指訴，甚或於本院審理時指稱：被 告2 人一直把被害人的發燒著重在雙輸尿管上面，而忽略 了肺炎治療等詞（本院卷三第224 頁正面），主張被告2 人違反醫療常規，難認有據。
（四）臨床上即使無法符合HLA-A 、B 、DR等6 抗原無錯配原則 ，仍可於絕對因素、相對因素符合及其他如交叉試驗、HL A 抗體檢測陰性結果時進行移植手術（摘自臺北醫學大學 醫學檢驗生物技術暨研究所研究生湯惠斐於95年6 月6 日 所著之「探討PRA 預測國人移植後排斥反應、移植器官存
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