臺灣基隆地方法院民事判決 104年度訴字第107號
原 告 黃朝枝
訴訟代理人 余鐘柳律師
複 代理人 廖玉年
被 告 許舜美（即失蹤人洪清一之財產管理人）
訴訟代理人 徐揆智律師
林幸慧律師
上列當事人間塗銷抵押權事件，本院於民國104 年7 月29日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將原告所有坐落新北市金山區下中股段南勢湖小段一五三、一五三之一、二五一、二五一之一、二五一之二地號土地，於民國七十九年二月二十七日以新北市汐止地政事務所汐地字第００四三四七號登記、擔保債權最高限額新臺幣陸佰萬元、存續期間自民國七十九年二月二十六日起至民國八十年二月二十五日止之最高限額抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
按失蹤人失蹤後，未受死亡宣告前，其財產之管理，除其他 法律另有規定者外，依家事事件法之規定，民法第10條定有 明文。失蹤人未置財產管理人者，其財產管理人依下列順序 定之：配偶；父母；成年子女；與失蹤人同居之祖 父母；家長。不能依前項規定定財產管理人時，法院得因 利害關係人或檢察官之聲請，選任財產管理人，家事事件法 第143 條第1 項、第2 項亦有明定。而對失蹤人提起財產權 上之訴訟，應由失蹤人之財產管理人代為訴訟行為，不得逕 以失蹤人為被告並對之為公示送達進行訴訟程序，又所謂失 蹤，係指失蹤人離去其最後住所或居所，陷於生死不明之狀 態而言（司法院院字第3445號解釋、最高法院85年度台抗字 第328 號裁定意旨參照）。查後開土地之抵押權人洪清一業 於民國98年2 月3 日失蹤，且迄今未置財產管理人，此除有 受（處）理失蹤人口案件登記表（本院卷第130 頁）在卷可 稽，並經本院職權跨院查詢確認無訛（見本院卷第87頁至第 100 頁），是失蹤人洪清一之財產管理人，應為其配偶許舜 美，對失蹤人洪清一提起財產權上之訴訟，亦應由其財產管 理人許舜美代為、代受訴訟行為；從而，原告將本件起訴對 象，由失蹤人洪清一變更為洪清一之財產管理人許舜美（見 本院卷第107 頁、第125 頁、第175 頁至第176 頁），尚與 旨揭法條規定、司法院解釋及最高法院之裁定意旨相符，應
予准許。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：
新北市金山區下中股段南勢湖小段153 、153-1 、251 、25 1-1 、251-2 地號土地（下稱系爭土地），乃原告所有，訴 外人蒲浩享則於79年2 月15日，向原告買受系爭土地，並與 原告簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭契約）；惟系爭土地 乃農地，礙於舊法之規定，未具自耕農身分者不得登記為系 爭土地之所有權人，訴外人蒲浩享為求系爭土地之移轉順利 ，遂依系爭契約第4 條第3 項規定，指定具有「自耕農」身 分之失蹤人洪清一為登記名義人，並於給付買賣價款新臺幣 （下同）6,000,000 元以後，約由原告先於79年2 月26日， 以系爭土地為失蹤人洪清一（抵押權人）設定擔保債權本金 最高限額6,000,000 元之抵押權，藉以擔保系爭契約之買賣 價金債權（即擔保系爭土地之所有權移轉請求權），抵押權 存續期間自79年2 月26日起至80年2 月25日止（下稱系爭最 高限額抵押權）。詎訴外人蒲浩享嗣未提出洪清一之自耕能 力證明，導致系爭土地遲未辦理所有權移轉登記，兼之系爭 契約乃79年2 月15日簽訂，以此核算，系爭土地所有權移轉 之請求權，自簽約翌日即79年2 月16日起算，至94年2 月14 日為止，已因時效經過而告消滅，依民法第880 條規定，系 爭最高限額抵押權亦因上開請求權時效經過後五年未行使而 一併消滅；又系爭最高限額抵押權既已消滅，則其顯就原告 所有權之行使有所妨礙，為此，爰依民法第880 條、第767 條中段規定，提起本件訴訟，並聲明：被告應將系爭最高限 額抵押權予以塗銷。
二、被告答辯聲明：
訴外人蒲浩享於79年2 月15日與原告簽訂系爭契約後，固礙 於舊土地法第30條之規定，以致系爭土地無從辦理所有權之 移轉登記，惟系爭契約第7 條既載：「㈠俟甲方（即訴外人 蒲浩享）取得自耕能力證明須要時間，在未辦理過戶手續完 成前，乙方（即原告）保證產權絕對清楚，並為保障甲方所 支付價款之安全，乙方願以本土地提供辦理抵押權設定登記 與甲方。…」，則訴外人蒲浩享不能移轉系爭土地自係出於 法律限制，而有法律上之障礙事由，是系爭土地移轉之請求 權時效，應自法律障礙事由不存在之時起算。況細繹原告提 出之永和4 支郵局第329 號存證信函，亦可知「訴外人蒲浩 享並未指定洪清一為登記名義人」，蓋倘訴外人蒲浩享指定 失蹤人洪清一為登記名義人，則其大可直接辦理所有權之移 轉登記，而毋須設定系爭最高限額抵押權作為買賣價金之擔
保。基上，爰聲明：原告之訴駁回。
三、兩造爭執、不爭執之事項如下：
㈠不爭執之事項：
⒈原告為新北市金山區下中股段南勢湖小段153 、153-1 、25 1、251-1、251-2地號土地（即系爭土地）之所有權人。 ⒉訴外人蒲浩享於79年2 月15日，向原告買受系爭土地，並訂 立不動產買賣契約書（即系爭契約），內容詳如原證５所載 。
⒊原告曾於79年2 月26日，以其所有之系爭土地，為失蹤人洪 清一（抵押權人）設定擔保債權本金最高限額6,000,000 元 之抵押權，期間自79年2 月26日起至80年2 月25日止（即系 爭最高限額抵押權）。
⒋系爭土地為農地。
㈡本件爭點：
⒈系爭最高限額抵押權所擔保之債權為何？
⒉原告主張系爭土地因訴外人蒲浩享個人之事實上障礙，致迄 未移轉登記為訴外人蒲浩享或其指定之人所有，兼之系爭最 高抵押權係為擔保系爭契約之買賣價金債權（即擔保系爭土 地之移轉），系爭契約復於79年2 月15日簽訂，是系爭土地 移轉之請求權時效，應自簽約翌日即79年2 月16日起算，是 否可採？又原告依民法第880 條、第767 條，訴請塗銷系爭 最高限額抵押權之登記，有無理由？
四、本院之判斷：
㈠系爭土地乃原告所有，訴外人蒲浩享則於79年2 月15日，與 原告簽訂系爭契約，向原告買受系爭土地，並約由原告先於 79年2 月26日，以系爭土地為失蹤人洪清一（抵押權人）設 定擔保債權本金最高限額6,000,000 元之系爭最高限額抵押 權，期間自79年2 月26日起至80年2 月25日止。此均經原告 提出系爭土地登記第一類謄本（本院卷第6 頁至第13頁）、 不動產買賣契約書（本院卷第144 頁至第149 頁）、系爭最 高限額抵押權之土地登記申請書暨押抵權設定契約書（本院 卷第150 頁至第157 頁、第75頁至第76頁；含洪清一身分證 影本、印鑑證明、戶籍謄本）為證，並據本院職權調取系爭 土地之人工登記簿謄本核閱無訛，有新北市汐止地政事務所 104 年4 月13日新北汐地資字第0000000000號函暨臺灣省台 北縣土地登記簿謄本（本院卷第53頁至第68頁）存卷為憑， 且為兩造之所不爭。
㈡系爭土地為農地，而訴外人蒲浩享則無自耕能力，此同為兩 造之所不否認（見本院卷第162 頁）。按64年7 月24日修正 之土地法第30條第1 項、第2 項規定：「私有農地所有權之
移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。但因 繼承而移轉者，得為共有。違反前項規定者，其所有權之移 轉無效。」嗣上開條文則於89年1 月26日修正刪除（下稱上 開條文為舊土地法第30條）；而舊土地法第30條第1 項前段 所稱私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，係 指承受人本人而言（最高法院71年台上字第2841號判例意旨 參照）；再者，私有農地所有權之移轉，依舊土地法第30條 規定，其承受人以能自耕者為限，如承買人當時係無自耕能 力之人，須於訂約時明白約定由承買人指定登記與任何有自 耕能力之第三人，或具體約定登記於有自耕能力之特定第三 人，或約定待承買人自己有自耕能力時為移轉登記，或其他 預期於不能之情形除去後為給付者，其契約始為有效，否則 ，即係以不能之給付為契約標的，依民法第246 條第1 項前 段規定為無效（最高法院87年度台上字第2870號、95年度台 上字第1682號判決意旨參照；另最高法院65年度第9 次民庭 庭推總會議決議㈡亦採相同見解，且該則決議雖因舊土地法 第30條於89年1 月26日修正刪除而不再續供參考，然系爭土 地之買賣契約既應受舊土地法第30條規定之限制，則上開決 議於本件自仍有其適用餘地）。查原告、訴外人蒲浩享之買 賣標的雖為「農地」，然觀諸系爭契約第4 條第3 項：「產 權移轉登記權利人之名義由甲方（即訴外人蒲浩享）指定， 乙方（即原告）不得干涉」、第7 條第1 項：「㈠俟甲方（ 即訴外人蒲浩享）取得自耕能力證明須要時間，在未辦理過 戶手續完成前，乙方（即原告）保證產權絕對清楚，並為保 障甲方所支付價款之安全，乙方願以本土地提供辦理抵押權 設定登記與甲方。…」（本院卷第146 頁至第147 頁），足 見：原告與訴外人蒲浩享間，應有「買受人即蒲浩享就系爭 土地得指定登記與任何有自耕能力之第三人」之約定，惟囿 於訴外人蒲浩享給付買賣價款以後，未能及時提出該第三人 之自耕能力證明，原告與訴外人蒲浩享方約由原告先於79年 2 月26日，以系爭土地為訴外人蒲浩享指定之失蹤人洪清一 （抵押權人）設定系爭最高限額抵押權，藉以擔保系爭土地 之移轉請求！至被告固辯稱：細繹原告提出之永和4 支郵局 第329 號存證信函，可知「訴外人蒲浩享並未指定洪清一為 登記名義人」，蓋倘訴外人蒲浩享指定失蹤人洪清一為登記 名義人，則其大可直接辦理所有權之移轉登記，而毋須設定 系爭最高限額抵押權作為擔保云云，惟原告提出之永和4 支 郵局第329 號存證信函（本院卷第168 頁至第169 之1 頁） ，其內容敘載「系爭土地迄未辦理移轉登記，乃訴外人蒲浩 享未能及時提出『自耕能力證明』之所致」，核與系爭契約
第7 條第1 項：「甲方（訴外人蒲浩享）取得自耕能力證明 須要時間，在未辦理過戶手續完成前，乙方（即原告）保證 產權絕對清楚，並為保障甲方所支付價款之安全，乙方願以 本土地提供辦理抵押權設定登記與甲方」之文義相符，而細 繹系爭最高限額抵押權之土地登記申請書暨押抵權設定契約 書（本院卷第150 頁至第157 頁、第75頁至第76頁；含洪清 一身分證影本、印鑑證明、戶籍謄本），尤可知訴外人蒲浩 享指定之抵押權人洪清一有自耕能力（按：洪清一身分證明 載其職業為「自耕農」，見本院卷第154 頁），而系爭最高 限額抵押權則係在擔保系爭土地之所有權移轉登記請求權（ 即擔保「系爭土地價金」之對待給付；參見本院卷第76頁、 第153 頁）！互核勾稽上情以觀，原告與訴外人蒲浩享簽訂 系爭契約時，除有「買受人即蒲浩享就系爭土地得指定登記 與任何有自耕能力之第三人」之約定，訴外人蒲浩享應已指 定具自耕能力之洪清一為系爭土地移轉登記之對象，然礙於 訴外人蒲浩享未能及時提出洪清一之自耕能力證明，系爭土 地方遲未辦理所有權之移轉登記！是系爭土地固屬農地，惟 不具自耕能力之訴外人蒲浩享既與原告約定，將系爭土地登 記與訴外人蒲浩享指定之具有自耕能力之洪清一，則系爭契 約即非以不能之給付為標的而為有效；且系爭最高限額抵押 權所擔保者，亦為系爭土地之所有權移轉登記請求權（即擔 保「系爭土地價金」之對待給付），此殆無可疑。 ㈢次按請求權，因15年間不行使而消滅；但法律所定期間較短 者，依其規定。消滅時效，自請求權可行使時起算。民法第 125 條、第128 條前段定有明文。所謂「請求權可行使時」 ，係指其行使請求權已無法律上之障礙而言，如債權未附停 止條件或無期限者，以債權成立時即得行使，故其消滅時效 應自債權成立時起算。至因權利人個人事實上之障礙不能行 使請求權者，並不能阻止時效之進行，是權利人因無自耕能 力不能請求義務人移轉土地所有權，其事由自屬權利人個人 事實上之障礙，不能阻止時效之進行（最高法院89年度台上 字第1219號、92年度台上字第2039號、97年度台上字第1949 號判決意旨參照）。查原告與訴外人蒲浩享間，固有「買受 人即蒲浩享就系爭土地得指定登記與任何有自耕能力之第三 人」之約定，訴外人蒲浩享亦已指定具自耕能力之洪清一為 系爭土地移轉登記之對象，惟礙於訴外人蒲浩享給付買賣價 款以後，未能及時提出該第三人之自耕能力證明，原告與訴 外人蒲浩享方約由原告於79年2 月26日，以系爭土地為洪清 一（抵押權人）設定系爭最高限額抵押權，藉以擔保系爭土 地之所有權移轉登記請求權（即擔保「系爭土地價金」之對
待給付），此均經本院論述如前；而系爭契約雖非以不能之 給付為標的而為有效，然系爭土地之移轉則「未」附停止條 件或履行期限，蓋原告與訴外人蒲浩享僅止約定「系爭土地 應移轉登記與蒲浩享指定之任何具有自耕能力之第三人」， 而非「俟買受人蒲浩享或其指定之第三人取得自耕能力後， 或俟舊土地法第30條之限制規定取消後，方將系爭土地移轉 登記為蒲浩享或其指定之第三人所有」！是自債權成立時即 系爭契約簽訂之79年2 月15日起，系爭土地移轉登記之請求 權即處於隨時可行使之狀態，而理應為時效之起算；至被告 雖迭執系爭契約第7 條第1 項：「㈠俟甲方（即訴外人蒲浩 享）取得自耕能力證明須要時間，……」，抗辯訴外人蒲浩 享有法律上之障礙事由云云，然訴外人蒲浩享給付買賣價款 以後，未能及時提出其所指定者之自耕能力證明，乃訴外人 蒲浩享本身之一己事由，而非法律明文規定導致妨礙請求權 行使之事由，是其自屬「權利人個人事實上之障礙」，而與 法律上之障礙無涉，不能阻止時效之進行。從而，系爭土地 移轉登記之請求權，應自「債權成立時」即79年2 月15日起 算，經15年均未行使而已於94年2 月15日消滅。 ㈣第按最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消 滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權 者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍；最高限額 抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因擔保債權所 由發生之法律關係經終止或因其他事由而消滅者而確定。民 法第881 條之15、第881 條之12第1 項第3 款定有明文。又 上揭條文雖係96年3 月28日公布增訂，並自公布後6 個月即 96年9 月28日開始施行，然依同年3 月28日公布、同年9 月 28日施行之民法物權編施行法第17條規定，上揭條文規定均 有溯及適用之效力。查系爭土地移轉登記之請求權，自「債 權成立時」即79年2 月15日起算，經15年未經行使而已於94 年2 月15日消滅，此業經本院論述如前；而本件抵押權人洪 清一則未於「系爭最高限額抵押權所擔保之所有權移轉登記 請求權時效消滅後5 年內」，實行系爭最高限額抵押權，是 依上開得溯及適用之民法第881 條之15、第881 條之12第1 項第3 款規定，系爭土地之所有權移轉登記請求權（即「系 爭土地價金」之對待給付），不再屬於系爭最高限額抵押權 所擔保之範圍，且因系爭最高限額抵押權擔保債權所由發生 之法律關係已經時效消滅，故將來亦確定不發生擔保債權， 更何況，系爭最高限額抵押權之存續期間既已屆滿，則所擔 保之債權應已確定，而系爭最高限額抵押權擔保債權所由發 生之法律關既已時效消滅，依抵押權之從屬性，系爭最高限
額抵押權亦應歸於消滅。
㈤末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之 虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。本件 原告為系爭土地之所有權人；而原告雖曾提供系爭土地，為 失蹤人洪清一（抵押權人）設定系爭最高限額抵押權，然系 爭最高限額抵押權所擔保之債權，即系爭土地之所有權移轉 登記請求權（即「系爭土地價金」之對待給付），自「債權 成立時」即79年2 月15日起算，經15年均未行使而已於94年 2 月15日消滅，本件抵押權人洪清一復未於「系爭最高限額 抵押權所擔保之所有權移轉登記請求權時效消滅後5 年內」 ，實行系爭最高限額抵押權，導致系爭土地之所有權移轉登 記請求權（即「系爭土地價金」之對待給付），不再屬於系 爭最高限額抵押權所擔保之範圍，兼以抵押權之從屬性，系 爭最高限額抵押權亦應歸於消滅，則原告主張系爭最高限額 抵押權之登記，妨礙原告就系爭土地所有權之圓滿行使，並 因抵押權人洪清一業於98年2 月3 日失蹤，而改列洪清一之 財產管理人即其配偶許舜美為被告，起訴請求塗銷系爭最高 限額抵押權之設定登記，為有理由，應予准許。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果 不生影響，爰不一一論述；至被告雖曾聲請本院傳訊蒲浩享 ，欲證「蒲浩享有無自耕能力？是否系爭土地之買受人？究 否已指定洪清一為系爭土地移轉登記之對象？及系爭土地移 轉登記請求權之起算時點」，然「蒲浩享無自耕能力」乙情 ，本為兩造之所不爭（本院卷第162 頁），而「蒲浩享為系 爭土地之買受人（即系爭契約之當事人）、指定洪清一為系 爭土地移轉登記之對象，及系爭土地之所有權移轉登記請求 權（系爭土地價金之對待給付），應自債權成立時即79年2 月15日起算」，均有不動產買賣契約書（本院卷第144 頁至 第149 頁）、系爭最高限額抵押權之土地登記申請書暨押抵 權設定契約書（本院卷第150 頁至第157 頁、第75頁至第76 頁；含洪清一身分證影本、印鑑證明、戶籍謄本）為憑，從 而，本件自無傳訊蒲浩享而徒增程序勞費之必要，爰併此指 明。
六、本件訴訟費由敗訴之被告負擔。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
民事庭法 官 王慧惠
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
書記官 何明芝