臺灣基隆地方法院刑事判決 104年度訴字第158號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 許協軒
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年
度毒偵字第2082號），本院判決如下：
主 文
許協軒施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月，扣案之第一級毒品海洛因肆包（驗餘淨重共零點零陸肆貳公克）併同難以完全析離之包裝袋肆只均沒收銷燬，扣案之注射針筒壹支沒收。
犯罪事實
一、許協軒前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用 毒品傾向，再經強制戒治，於民國91年12月23日停止戒治並 付保護管束，於92年7 月31日保護管束期滿而執行完畢，並 由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第59號 為不起訴處分確定。又因於前揭強制戒治執行完畢釋放後 5 年內，再犯施用第一、二級毒品案件，經本院以95年度訴 字第525 號判決分別判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒 刑9 月，並經臺灣高等法院以95年度上訴字第3679號判決上 訴駁回，施用第二級毒品部分即告確定，施用第一級毒品部 分則再經最高法院以96年度台上字第552 號判決上訴駁回確 定，嗣經臺灣高等法院以96年度聲減字第328 號裁定分別減 為有期徒刑3月又15日、1月又15日，應執行有期徒刑4 月確 定；詐欺案件，經本院以96年度易字第388 號判決判處有 期徒刑4月，減為有期徒刑2月，並經臺灣高等法院以97年度 上易字第165 號判決上訴駁回確定；贓物、竊盜等案件， 經本院以96年度訴字第787號判決分別判處有期徒刑3月、3 月、3月，再分別減為有期徒刑1月又15日、1月又15日、1月 又15日，並定應執行有期徒刑4 月確定；施用第一級毒品 案件，經本院以96年度訴字第367 號判決判處有期徒刑10月 確定，嗣經本院以96年度聲減字第1043號裁定減為有期徒刑 5月確定；前開、2案減得之刑，嗣經臺灣高等法院以97 年度聲字第923號裁定合併定應執行有期徒刑6月確定；、 2案減得之刑，則經本院以97年度聲字第692號裁定合併定 應執行有期徒刑8月，並經臺灣高等法院以97年度抗字第937 號裁定抗告駁回確定；、2 案減刑後之應執行刑與、 2 案減刑後之應執行刑經接續執行，於97年11月29日執行 完畢（不構成累犯）。又因違反護照條例案件，經臺灣高 等法院以98年度上訴字第2148號判決判處有期徒刑3 月，減
為有期徒刑1 月又15日確定；施用第一、二級毒品案件， 經本院以98年度訴字第424 號判決分別判處有期徒刑8月、4 月，應執行有期徒刑10月，並經臺灣高等法院以98年度上訴 字第3046號判決上訴駁回確定；施用第一、二級毒品案件 ，經本院以98年度訴字第690號判決分別判處有期徒刑7月、 4 月，應執行有期徒刑10月確定；施用第一、二級毒品案 件，經本院以98年度訴字第1124號判決分別判處有期徒刑9 月、5月，應執行有期徒刑1年確定；竊盜案件，經本院以 98年度訴字第1203號判決判處有期徒刑1 年確定；施用第 一、二級毒品案件，經本院以99年度訴字第58號判決分別判 處有期徒刑8月、3月，應執行有期徒刑9 月確定；（子）施 用第一、二級毒品案件（各2 罪），經本院以99年度訴字第 152 號判決分別判處有期徒刑7月、7月、3月、3月，應執行 有期徒刑1年4月確定；前開、2 案所處之刑，嗣經本院 以99年度聲字第619 號裁定合併定應執行有期徒刑1年7月確 定；、、、（子）4 案所處之刑，則經本院以99年度 聲字第620號裁定合併定應執行有期徒刑4年，並經臺灣高等 法院以99年度抗字第926號裁定抗告駁回確定；、2案之 應執行刑、、、、（子）4 案之應執行刑與案所處 徒刑經接續執行，於103 年8月7日縮短刑期假釋出監並付保 護管束，保護管束期滿日原為104年6月15日，嗣因許協軒於 假釋期間再犯本件施用毒品案件，前開假釋因而遭到撤銷， 惟許協軒、2案之應執行刑自99年1月23日開始執行，於 假釋出監前，已於100年8月22日執行完畢（構成累犯）。二、詎許協軒仍不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命 之犯意，於前揭假釋期間內之103年12月6日17、18時許，在 其位於基隆市○○區○○街000號4樓之居住處，以將甲基安 非他命置放在玻璃球吸食器內，再以火加熱燒烤吸食其煙霧 之方式，施用甲基安非他命1 次；另基於施用第一級毒品海 洛因之犯意，於103年12月7日14時許，在新北市瑞芳火車站 內，以針筒注射之方式，施用海洛因1 次。嗣於103年12月7 日15時40分許，在新北市○○區○○街00號瑞芳高工前，為 警盤查，其因心虛，趁機將其尚未用罄之海洛因4 包（驗餘 淨重0.0642公克）及注射針筒1 支丟棄在路旁水溝內，然仍 遭警發現並予扣案，經警徵得其同意採尿送驗，結果呈嗎啡 、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查獲上情。二、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、證據能力
本判決以下所引用之證據，公訴人及被告許協軒於本案言詞 辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌該等證據作成 或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且無顯不可信 之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯 論，自均具有證據能力。
二、按犯毒品危害防制條例第10條之罪（施用第一、二級毒品罪 ）者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒 戒，經勒戒處所陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾 向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認有繼續施用毒品傾 向者，即應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，俟強制戒 治期滿釋放，再為不起訴之處分。惟依上揭規定觀察勒戒或 強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第 10條之罪者，檢察官即應依法追訴，毒品危害防制條例第20 條第1項、第2項、第23條第2項分別定有明文。次按92年7月 9 日修正公布、93年1月9日施行之毒品危害防制條例第20條 、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「 5年內再犯」、「5年後再犯」；依其立法理由之說明：「初 犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付 審理之裁定，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「 5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及 強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理， 至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再 犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施 用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯 」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後 之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應 先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5 年內已再犯， 經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品 之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年 以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再 犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治， 已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年 5月9日95年度第7次刑事庭會議決議及97年9月9日97年度第5 次刑事庭會議決議、98年度台非字第211 號、99年度台非字 第277 號判決意旨可資參照）。查被告前因施用毒品案件， 於92年7月31日經強制戒治執行完畢釋放後，5年內，再犯施 用毒品罪，經法院判處罪刑等情（詳如犯罪事實欄一所載） ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是被告於所受 強制戒治執行完畢後5 年內已再犯，且經依法追訴處罰，足
認原實施強制戒治無法收其實效，縱被告本次犯行係於所受 強制戒治執行完畢後5 年後所為，揆諸前揭說明，仍不合於 毒品危害防制條例第20條第3項規定之「5年後再犯」，且因 被告係於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，自應由檢察 官依法追訴。
貳、實體事項
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，且被告本 件採集之尿液，經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司 以氣相層析質譜儀法檢驗，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安 非他命陽性反應，有基隆市警察局第二分局偵辦毒品案件尿 液檢體對照表（檢體編號：000-0-000）、上開公司於103年 12月18日出具之濫用藥物檢驗報告各1 份附卷可稽（偵查卷 第5、68頁）；又被告為警查扣之白色粉末4包，經送請交通 部民用航空局航空醫務中心鑑定，結果均檢出海洛因成分， 驗餘淨重共0.0642公克，有該局103年12月23日航藥鑑字第0 0000000號鑑定書1份在卷為憑（本院卷第32頁），並有該海 洛因4包，及注射針筒1支扣案可證，足認被告上開自白屬實 。且被告於偵查及本院準備程序雖一度辯稱係因服用朝暘診 所開立之舌下錠始會造成尿液呈嗎啡陽性反應，其未施用海 洛因云云，惟經本院函詢朝暘診所，據覆被告係於103 年12 月7日採尿後之103年12月11日始前往該診所治療鴉片類成癮 ，並經醫師開立SUBOXONE sublingual 替代藥物給予治療， 其用法依需要可1天1至2次置於舌下服用，有朝暘診所104年 4 月15日函及隨函檢附之病歷影本及藥物仿單在卷為憑（本 院卷第42至44頁）；再經本院檢附被告之尿液檢體對照表、 濫用藥物檢驗報告及朝暘診所上開回函及附件函詢法務部法 醫研究所，據覆：經檢視來函所詢藥物「SUBOXONE」，並未 發現服用後會導致尿液呈嗎啡及可待因陽性反應之成分，因 此服用後其尿液以氣相層析質譜儀檢驗，不會產生嗎啡及可 待因陽性反應之結果，有該所104年6月1日法醫毒字第00000 000000號函附卷可考，足認被告採尿送驗呈嗎啡陽性反應， 係被告施用海洛因所致，與上開舌下錠無關。綜上，本案事 證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。至起訴書就被告 施用海洛因及甲基安非他命之時間分別記載為103年12月7日 17時5分許為警採尿各回溯24小時、120小時內之某時，應予 更正，且此更正與檢察官起訴書之犯罪事實係屬同一（即10 3年12月7日17時5 分許採尿送驗結果呈嗎啡、安非他命及甲 基安分他命陽性反應之施用海洛因、甲基安非他命犯行）， 並無審判範圍與起訴範圍不同之問題，併此敘明。二、論罪科刑
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之 施用第一級、第二級毒品罪。被告施用第一級毒品時持有第 一級毒品海洛因，及施用第二級毒品時持有第二級毒品甲基 安非他命之低度行為，分別為其各該次施用第一級、第二級 毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所為施用第一級 、第二級毒品之行為，犯意各別，構成要件及行為不同，應 予分論併罰。
㈡按㈠二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚 未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問 題外（47年度台抗字第2 號判例），似宜以核准開始假釋之 時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿， 始有依刑法第79條之1 第1、2項規定，合併計算其最低應執 行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時 ，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘 刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行 期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低 執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。㈡裁判確定 後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者， 其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑 分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原 則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋 制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為 刑法第79條之1 增訂之立法意旨。惟上開放寬假釋應具備「 最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀 察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同 法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋， 倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間 而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期 間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高 法院87年度台非字第25號、第371號、第414號判決）（最高 法院103年1月7日103年度第1 次刑事庭會議決議參照）。查 被告有如犯罪事實欄一所載之前案紀錄暨科刑執行情形，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於103年8月 7日假釋出監，其後假釋雖經撤銷，然其於103年8月7日假釋 出監前，、2案之應執行刑有期徒刑1年7月已於100年8 月22日執行完畢，揆諸上開說明，其於100年8月22日受徒刑 之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪， 均為累犯，各應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。 ㈢爰審酌被告犯罪之動機、吸食毒品之頻率，及其曾受觀察、 勒戒、強制戒治處分之執行完畢後，猶未能深切體認施用毒
品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，而再次 施用毒品，足認其自制力薄弱、戒毒決心不強，自有使其接 受相當刑罰處遇以教化性情之必要；且其犯後初始一再否認 施用海洛因，迄至本院審理程序始坦承施用，犯後態度難稱 良好，且未及時反省；惟慮及本件施用毒品係戕害其個人身 心健康，反社會性之程度較低，對他人亦未構成實害、犯罪 手段平和，兼衡其教育程度國中肄業、家境小康等一切情狀 ，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。又被告所犯施用第 一級毒品罪，屬不得易科罰金且不得易服社會勞動之罪，所 犯施用第二級毒品罪，為得易科罰金且得易服社會勞動之罪 ，依刑法第50條第1 項但書之規定，爰不定其應執行刑，並 就被告所犯施用第二級毒品罪部分諭知易科罰金之折算標準 。至被告仍可依刑法第50條第2 項之規定請求檢察官聲請定 應執行刑，附此說明。
㈣沒收
⒈扣案白色粉末4 包（驗餘淨重共0.0642公克），均檢出海洛 因成分，屬於毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所列管之 第一級毒品，已如前述，核屬違禁物無疑，且經被告供承為 其所有供其本件施用第一級毒品犯罪所用之物（本院卷第79 頁正面），與盛裝前開海洛因之包裝袋，應整體視為查獲之 毒品，除取樣鑑驗耗失部分毋庸沒收銷燬外，上開毒品及包 裝袋均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，在 被告所犯施用第一級毒品罪主文項下宣告沒收銷燬（蓋無論 以何種方式分離包裝袋與其內裝之毒品，包裝袋內均會有極 微量毒品殘留，故上述包裝袋應整體視為查獲毒品，一併依 前揭規定宣告沒收銷燬之，最高法院95年度臺上字第3739號 、第7354號判決參照）。
⒉扣案注射針筒1 支，為被告所有供其本件施用第一級毒品所 用之物，業據被告供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之 規定，在被告所犯施用第一級毒品罪主文項下宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第23條第2項、第10條第1項、第2項、第18條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官朱家蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 8 月 4 日
刑事第二庭 審判長法 官 王福康
法 官 高偉文
法 官 曾淑婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 8 月 4 日
書記官 林榮志
附錄法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。