臺灣基隆地方法院刑事判決 104年度訴字第125號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 王聯明
選任辯護人 莊志成律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵字第413號），本院判決如下：
主 文
王聯明犯如本判決附表編號①至⑫「罪名及應處刑罰」欄所示之罪，均累犯，各處如本判決附表編號①至⑫「罪名及應處刑罰」欄所示之刑；應執行有期徒刑叁年陸月；未據扣案之販賣毒品之所得新臺幣貳萬肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。又犯轉讓第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之○九七九七○四三二一號行動電話壹支（含SIM卡壹張），沒收之。 事 實
一、前案事實：
㈠王聯明前因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣桃園地方法院 以82年度訴字第1202號判決判處有期徒刑3年4月、3 年、10 月、6月，應執行有期徒刑7年。嗣經上訴後，臺灣高等法院 以83年度上訴字第3362號判決，就違反槍砲彈藥刀械管制條 例案件判處有期徒刑3年部分，撤銷改判為3年6 月後確定。 上開各罪嗣經本院以96年度聲減字第1517號減刑後，合併定 其應執行刑為有期徒刑5年9月確定。
㈡其又因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣板橋地方法院（現改 制為臺灣新北地方法院）以83年度訴字第2551號判決判處有 期徒刑3年2月確定，嗣並經本院以96年度聲減字第1517號裁 定減刑為有期徒刑1年7月確定。
㈢其又因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院以89年度 訴字第644號判決判處有期徒刑5年3月、3月，應執行有期徒 刑5年4月確定。上開2罪嗣經本院以96年度聲減字第1517 號 裁定減刑後，合併定其應執行刑5年4月確定。 ㈣上開㈠、㈡所示之各罪，於接續執行後，其於民國87年10月 3 日縮短刑期假釋出監，嗣其假釋經撤銷後，所餘殘刑經與 前開㈢所定應執行之刑為接續執行後，於100年3月29日假釋 出監併付保護管束，嗣於101年7月14日管束期滿，其假釋未 經撤銷，其前開徒刑即以視為執行完畢論。
二、犯罪事實：
王聯明明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第二級 毒品，且係經行政院衛生署（現已改制為衛生福利部）公告 禁止使用，屬藥事法所稱之禁藥，不得持有、轉讓，竟仍分
別為下列之犯行：
㈠王聯明基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於本判決 附表編號①至⑫所示之時間、地點，以本判決附表編號①至 ⑫所示之方式及金額，販賣如本判決附表編號①至⑫所示數 量之第二級毒品甲基安非他命予顏宏儒，王聯明並因此取得 如本判決附表編號①至⑫所示之不法利益。
㈡於103年12月22日晚間8時29分許，鄭子成以孫國龍所有0000 000000號之行動電話，與王聯明所有0000000000號行動電話 聯繫，請求王聯明攜帶數量不詳之第二級毒品甲基安非他命 ，前往孫國龍位於基隆市○○區○○街000巷00號之住處。 王聯明遂基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日 晚間8 時41分許，依鄭子成之請求攜帶數量不詳之第二級毒 品甲基安非他命至孫國龍之前開住處後，無償轉讓上開毒品 予孫國龍。
三、查獲經過：
㈠顏宏儒於103年9月3日，經警方協同至王聯明位於基隆市○ ○區○○街000號5樓之住處，指認王聯明為其毒品之來源， 因而查悉本判決附表編號①至⑫所示之各項犯行。 ㈡警方持本院核發之通訊監察書對於王聯明所有之0000000000 號行動電話執行通訊監察（本院103年度聲監字第585號、10 3年度聲監續字第576號），及至王聯明位於基隆市○○區○ ○街000○00號5樓之住處執行搜索（本院104年度聲搜字第1 4號），因而查悉本判決事實欄一、㈡犯罪事實欄所載之犯 行，並扣得被告所有之前開行動電話1支及SIM卡1張。四、起訴經過：
案經行政院海岸巡防署北部地區巡防局移送臺灣基隆地方法 院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序事項（有關證據能力之說明）：
一、被告自白部分：
㈠按被告之自白須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為 證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。是被告之自白若 非出於訊問者之非法取供，縱其動機係因出於犯罪後內心之 恐懼，或欲藉此免於羈押並邀寬典，均不影響其自白之任意 性，果其自白與事實相符，自得採為論罪之證據（最高法院 99年度台上字第7058號判決參照）。
㈡經查，被告王聯明主張其於檢察官訊問時之自白，係因其欲 以自白犯罪為條件，與檢察官換取具保停止羈押之機會，所 為不實之陳述。然被告前此自白之動機，並非出於檢察官之
違法取供，此業據被告於本院104年2月25日訊問時供承：「 我在檢察官訊問時，我有問檢察官如果我認罪是否可以交保 ，他說要問法官，最後檢察官告訴我他會跟法官說我沒有串 證之虞，我才配合檢察官」等語明確（見本院卷第20頁反面 ）。此外，被告於檢察官訊問時之自白，與證人顏宏儒於警 詢及另案法官審理時之供述互核大致相符（詳如後述），是 被告之自白既出於任意性且與事實相符，自得採為證據。二、證人供述部分：
㈠證人孫國龍及鄭子成於警詢時及證人孫國龍未經具結於檢察 官訊問時所為之供述：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 ⒉經查，證人孫國龍及鄭子成於警詢及於104年1月15日檢察官 訊問時向檢察官所為之供述，係被告以外之人於審判外之言 詞或陳述，且經被告爭執該等供述之證據能力，該等供述亦 均查無刑事訴訟法第159條之1至之4或其他法律規定傳聞例 外之情形，自均無證據能力。
㈡證人鄭子成、顏宏儒於檢察官訊問時及證人孫國龍於檢察官 訊問時向檢察官所為之證述：
⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代 表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定調查之程序，且被 告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實 陳述，故於刑事訴訟法第159條之1第2 項明定「除顯有不可 信之情況者外」，得為證據。是以，被告以外之人在檢察官 偵查中所為之陳述，若有「顯不可信」之情況者，即無上開 規定之適用。至於有無不可信之情況，法院應依卷證資料， 就該被告以外之人於陳述時之外在環境及情況（諸如：陳述 時之心理狀況、有無受到外力干擾等），予以綜合觀察審酌 ，而為判斷之依據。故當事人若主張「依法具結」之陳述顯 有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，固應負 舉證責任（最高法院101年度台上字第6007號判決參照）。 ⒉經查，證人鄭子成、顏宏儒向檢察官所為之證述及證人孫國 龍於檢察官訊問時向檢察官所為之證述，均經合法具結，且 彼等之證言均查無有何違法取供或其他顯不可信之情事，自 均有證據能力。
㈢證人顏宏儒於警詢時之供述：
⒈按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之
要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否 具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部 分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形， 亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者 外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為， 則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告 反對詰問，仍得承認其有證據能力。
⒉經查，證人顏宏儒於警詢時之供述，與本院審理時之供述， 雖有不一致之情形，然其於遭訴違反毒品危害防制條例案件 （本院103年度訴字第575號）準備程序中，係有辯護人陪同 在場，其所為之供述，自係本於其自由意志所為。而其於警 詢時之供述，與其遭訴違反毒品危害防制條例案件準備程序 中供述其向被告購買毒品之情節相符，則其先前於警詢時之 供述，自較其於本院審理時之證述，具有較為可信之特別情 況，依前開說明，自有證據能力。
㈣證人顏宏儒於本院103年度訴字第575號案件準備程序向法官所 為之供述：
⒈按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結 而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「 依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法 第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告 發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖 非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人 身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官 自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具 結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢 察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚 到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要 件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之 適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察 官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被 告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障 礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚 或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚 到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身 分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情 況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外 之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該 被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，
且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形 外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能 力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞 證據，自得依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力 。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規 定，排除其證據能力（最高法院99年度台上第2296號判決參 照）。
⒉經查，證人顏宏儒於本院103年度訴字第575號案件準備程序 向法官所為之供述，雖未經合法具結，然其於本院審理時經 本院傳喚到庭，並經檢、辯雙方交互詰問，業已賦予被告對 質詰問之機會，揆諸前開說明，證人顏宏儒於本院103 年度 訴字第575 號案件準備程序向法官所為之供述，應認為有證 據能力。
三、通訊監察譯文部分：
㈠按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之 文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄 音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第 165條之1第2 項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法 調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯 文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調 查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列 之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之 譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關 單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執， 經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯 論者，程式自屬適法（最高法院95年度台上字第295 號、94 年度台上字第4665、1270號、93年度台上字第6510號判決意 旨參照）。即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之 通訊監察紀錄譯文，實乃該監聽電話錄音之「派生證據」， 是其倘係公務員（員警）依法定程式而取得，被告或訴訟關 係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真 實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行 證據調查之法定程式，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採 為認定被告有罪之基礎，而有證據能力。
㈡經查，本判決所引用之下列通訊監察譯文，均係警方依本院 核發之103年聲監字第134號、103年聲監續字第178號、 103 年度聲監字第585號、103年度聲監續字第576 號通訊監察書 實施通訊監察，有通訊監察書及電話附表在卷可憑（103 年 度偵字第2934號卷㈠第17頁至第22頁、104年度偵字第413號 卷第20頁至第22頁），且其監聽期間、通訊號碼亦悉與通訊
監察書所核准之範圍相符，而被告及辯護人就其通訊監察譯 文之內容亦不爭執（見本院卷第230頁反面），故該譯文自 屬公務員依法定程式所取得之證據資料，且均經本院踐行證 據調查之法定程式，於審判期日向被告宣讀或告以要旨，按 諸首開說明，關此監聽譯文自得採為認定被告有罪之基礎， 而得為本案之證據。
四、非供述證據部分：
顏宏儒所有0000000000號行動電話之通聯紀錄，性質上屬非 供述證據，不受傳聞法則之限制，且此證據資料並查無公務 員有違法取證之情事，並與本案事實認定有所關聯，自有證 據能力。
貳、實體事項：
一、事實認定所憑之理由：
㈠有關本判決附表編號①至⑫所載之犯罪事實： 訊據被告堅詞否認有何公訴意旨所指之販賣第二級毒品甲基 安非他命之犯行，辯稱：顏宏儒自己有較便宜之毒品來源， 根本無須向其購買毒品云云。經查：
⒈本判決附表編號①至③所示之犯罪事實，業據被告於本院訊 問及審理時自白承認；本判決附表編號④至⑫所示之犯罪事 實，業據被告於偵訊、本院訊問及審理時自白承認，並有如 附表編號①至⑫「證據」欄所列之各項證據資料在卷可佐， 由此，堪認被告此部分之自白，確與事實相符。 ⒉又被告雖稱其於檢察官之自白係為換取交保，所為不實之供 述云云，然查，被告前有多次違反槍砲彈藥刀械管制條例遭 判處重刑之前案紀錄，業如前述，依其在法庭上之經驗，當 無不知法院准予具保停止羈押須合於法定之要件，絕無因被 告之自白，法院即應准予交保之理由。且被告於偵訊時，係 於證人顏宏儒對其為有利之證述時，仍行自白其所為本判決 附表編號④至⑫所載之犯行，而其關於此部分之自白，亦與 證人顏宏儒於警詢所為不利被告之證述相符。故而，被告就 本判決附表編號④至⑫所載之犯行所為之自白，自屬可信， 其前開所辯，僅係事後卸責之詞，尚不足採信。再證人顏宏 儒雖於偵訊、本院審理時翻異前詞，稱其係與被告合資購買 毒品，而為被告有利之證述，然其於警詢所為不利被告之證 述，經核與其被訴違反毒品危害防制條例案件（本院103訴 字第575號）準備程序中供述其向被告購買毒品之情節相符 ，而證人顏宏儒於另案準備程序中，係經辯護人陪同在場， 自不至於發生違法取供之情事，是其於警詢時就其係向被告 購買毒品等情節，既與其於另案審理時所為之陳述相符，自 較其於偵訊、本案審理時所為之證述為可信。
⒊按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意 思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不 得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始 終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難 謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上 字第1651號判決意旨參照）。次按販賣毒品之行為，本無一 定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或 隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕 與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查 緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整 ，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」 、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式 ，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同 ，並無二致。即就本案情節而論，被告與洽購毒品之本案下 游買家彼此間，並非至親，或有何特殊之情誼，是以常情研 判，倘非有利可圖，諒被告應無甘冒觸犯重罪之風險，同以 販入毒品（甲基安非他命）之純度、價格，甚至低於原價或 無償轉讓毒品予本案下游買家之客觀可能，從而，被告主觀 上當有藉此以營利獲取利益之意圖甚為明確。
㈡有關本判決事實欄一、犯罪事實欄㈡所載之犯罪事實： 此部分之犯罪事實，業據被告於偵訊、本院訊問、準備程序 及審理時自白承認（見104年度偵字第413號卷第256 頁、本 院卷第20頁反面、第82頁反面、第190頁、第235頁反面）， 核與證人鄭子成及孫國龍於偵訊時具結後之證述相符（見10 4年度偵字第413號卷第255頁反面至第256頁），並有孫國龍 所有之0000000000號行動電話與被告所有之0000000000號行 動電話於103年12月22日晚間8時29分許之通訊監察譯文（見 104年度偵字第413號卷第54頁），在卷可佐。由此，堪認被 告關於此部分犯罪事實之自白，確與事實相符。 ㈢綜上所述，本案事證明確，被告所為如本判決附表編號①至 ⑫、本判決事實欄一、犯罪事實欄㈡所載之犯罪事實，均堪 予認定。
二、論罪科刑：
㈠論罪部分：
⒈按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所定 之第二級毒品，亦為藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥， 倘行為人明知甲基安非他命為禁藥，而將淨重未達20公克以
上之甲基安非他命轉讓予他人，係同時構成毒品危害防制條 例第8條第2項轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項轉讓 禁藥罪，屬法規競合之情形。
⒉然本院依下列理由，認應依「後法優於前法」之法理，論以 被告轉讓第二級毒品罪：
⑴毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑分別為「6月以上5年 以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，藥事法第 83條第1項則就販賣及轉讓禁藥之法定刑則均定為「7年以下 有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，因本案並無 證據證明被告有轉讓20公克以上之甲基安非他命予他人，其 不法性顯低於販賣禁藥之行為，尚無量處5年以上7年以下有 期徒刑之必要，是對本案被告而言，上開二法實際上並無重 法、輕法之分。
⑵行政院衛生署前於75年7月11日，即依「藥商藥物管理法」 第16條第1款規定，將甲基安非他命公告為禁藥，嗣「藥物 藥商管理法」於82年2月5日修正更名為「藥事法」，並將原 第16條第1款規定移列至第22條第1項第1款迄今；而肅清煙 毒條例係於87年5月20日修正公布並更名為毒品危害防制條 例時，始將毒品分為三級管理，並將甲基安非他命列為第2 條第2項第2款之第二級毒品，故藥事法應屬前法，毒品危害 防制條例方為後法。
⑶最高法院向來均採取法律整體適用不得割裂之原則（最高法 院27年上字第2615號判例要旨參照），倘優先適用藥事法第 83 條第1項規定予以論罪，縱行為人於偵、審中自白犯罪， 亦不得割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項關於減輕其 刑之規定，顯有剝奪行為人自白減刑之機會。
⒊故核被告如本判決附表編號①至⑫所為，係均犯毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如本判決事實欄二 、犯罪事實欄㈡所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之 轉讓第二級毒品罪。
⒋被告販賣及轉讓第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為， 為其後販賣及轉讓第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論 罪。又被告如本判決附表編號①至⑫所犯之販賣第二級毒品 罪、本判決事實欄二、犯罪事實欄所犯之轉讓第二級毒品罪 ，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡刑之加重及減輕部分：
⒈累犯之加重：
被告有如本判決事實欄一、前案事實欄所載前案紀錄及有期 徒刑執行完畢之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及 本院依職權調取本院96年聲減字第1517號裁定附卷可佐。被
告係於前開有期徒刑執行完畢後之5年內，再故意犯有期徒 刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。 ⒉偵、審中自白之減輕：
⑴按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明 文；本條規定旨在獎勵犯人悛悔，同時使偵查或審判機關易 於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害；故不論被 告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次， 事後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法 減輕其刑（最高法院100年度台上字第1231號、第2926號、1 01年度台上字第1539號判決意旨參照）；亦即僅須被告於偵 、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認 犯罪為必要，故於偵查中及審判中縱曾一度或數度否認犯罪 ，但僅須於偵查及審判中各有一次（或一次以上）自白，即 符合上開減輕其刑之規定（最高法院100 年度台上字第3172 號、第3611號、第4802號、第5850號、101年度台上字第176 2號判決意旨參照）。
⑵又毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類 犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設 。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺 一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認 自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並 不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被 動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前， 主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進 而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所 有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被 告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末 連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。 刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。而上開規 定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌 疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄 時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪 事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依 其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明 犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂 非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正 當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白， 仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範
之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而 ，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴 之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用 ，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100 年度台上字 第3692號判決參照）。
⑶經查，被告雖曾於本案繫屬後，翻異前詞，否認本判決附表 編號④至⑫所載販賣第二級毒品之犯行，然其既曾於檢察官 訊問及本院訊問時自白本案全部之犯行，應認有依毒品危害 防制條例第17條第2 項規定之適用，爰依該條之規定減輕其 刑。又檢察官就被告所為如本判決附表編號①至③所示之犯 行，於偵查中疏未偵訊，致被告無從於偵查中自白，然被告 既已於審判中自白此部分之犯行，如前所述，亦應依毒品危 害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
⒊刑法第59條之減輕：
按販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金，然同為販賣第二級毒 品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒 梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互 通有無等情形者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度 自屬有異。本件被告販賣甲基安非他命之次數雖有12次，然 對象僅有1 人，且每次販賣毒品數量均甚微，獲利不多，所 為均係小額交易，應屬毒品交易之下游，惡性及對於社會秩 序與國民健康之危害程度，顯然遠不如大量走私進口或長期 、大量販賣毒品營生之「大盤」、「中盤」毒梟，是被告本 件所犯之販賣第二級毒品罪，經依累犯規定加重其刑後之最 低刑度為7年1月，如科以該最低刑度顯然過重，且無從與真 正長期、大量販毒之惡行區別。因此，依本件被告犯罪之情 狀，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失 衡現象，而顯有堪可憫恕之情狀，爰就被告12次販賣第二級 毒品犯行，均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。 ⒋本件無從援引毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕或 免除其刑：
⑴按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正反或共犯者，減輕或免除 其刑，同條例第17條第1項定有明文。
⑵經查，本案被告供承其毒品之來源為證人鄭宜秋，然為證人 鄭宜秋所否認，並於本院審理時證稱：伊因為伊遭通緝的關 係，害被告被警方抓去驗尿，導致被告去觀察勒戒，所以覺 得欠被告一個人情，所有被告到伊之家裡，伊會請被告施用 毒品，但不可能給他1兩、半兩的毒品等語（見本院卷第185
頁）。甚且，被告於本院訊問時稱：伊係於102 年農曆年過 完年後，向鄭宜秋拿了半兩的毒品等語（見本院卷第21頁） ，然於警方借訊時稱：係於103年過完年約2、3 月後，至鄭 宜秋之住處拿半兩的安非他命等語（見本院卷第152 頁反面 ），其前後之供述不一，自難信為真實。從而，被告雖指稱 之其毒品之來源，惟並無證據證明被告所述為真，其所為自 不合於前開條文規定減刑或免刑之要件，自無從援引該條文 之規定減輕或免除其刑。
⒌故本件被告就其所犯之販賣第二級毒品罪，應依累犯之規定 加重其刑後，再依毒品危害防制條例第17條第2 項及刑法第 59條之規定遞減其刑；被告就其所犯之轉讓第二級毒品罪， 應依累犯之規定加重其刑後，再依毒品危害防制條例第17條 第2項之規定減輕其刑。
㈢量刑部分：
爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命為第二 級毒品，對於國人身心有重大之危害，竟仍將之販賣及轉讓 予他人，所為自非法所容許。另審酌被告於犯後供詞反覆， 於坦承販賣第二級毒品之犯行後，復否認該部分之犯行，甚 推託係為換取交保之機會，始坦承犯行云云，犯後態度實難 謂佳，且其於本件犯行以前曾有槍砲之前案紀錄，參以其為 高職肄業之教育程度（見本院卷第16頁）及其犯罪之手段、 經濟狀況等一切情狀，量處主文所示之刑，並就其所犯之轉 讓第二級毒品罪，諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。又 被告所犯之販賣第二級毒品罪與轉讓第二級毒品罪，所宣告 之刑，非均得易科罰金，依刑法第50條第1 項之規定，不得 合併定其應執行之刑，故僅就所犯之第二級毒品罪定其應執 行如主文所示，復此敘明。
㈣沒收部分：
⒈按「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、 第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收 之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償 之」，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。該條項規 定，係採義務沒收主義，然此條項性質上係沒收之補充規定 ，關於供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之規定，因無 「不問屬於犯人與否均沒收」之特別規定，故仍有刑法第38 條第1項第2、3款、第3項前段之適用，即供犯罪所用或因犯 罪所得之財物，以屬於犯人所有者為限，始得依毒品危害防 制條例第19條第1 項規定沒收；次按屬於本條所定沒收之標 的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「 追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全
部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵 償之」選項問題；而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」 係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行 貨幣而言。又本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之 物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確 定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其 財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以 其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行 問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償 之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決 主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之 問題，（最高法院93年度台上字第1218號、第2670號、第27 43號、95年度台上字第305號判決意旨及最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議㈡可資參照）。
⒉經查：
⑴本判決附表編號①至⑫所示之販賣第二級毒品甲基安非他命 之不法所得，均未扣案，爰分別於本判決附表編號①至⑫「 罪名及應處刑罰」欄所示之主文項下宣告沒收，並諭知「如 全部或一部不能沒收，以其財產抵償之」。又證人顏宏儒於 警詢、偵訊、另案準備程序及本院審理時，就其向被告購買 毒品之價格，有供述不一致之情形，本於「有疑，利歸被告 」之原則，爰以有利於被告之最低金額即本判決附表編號① 至⑫所示之金額，認定為本件被告販賣毒品之不法所得，附 此敘明。
⑵扣案之anycall牌之行動電話1支（含電池1個，序號為00000 000000000000號）及門號0000000000號之SIM卡1張，被告供 承為其所有（見本院卷第189 頁），且為供被告犯本件轉讓 第二級毒品罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第 1 項之規定，於被告所犯轉讓第二級毒品罪之主文項下宣告沒 收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官高永棟到庭執行職務
中 華 民 國 104 年 8 月 17 日
刑事第三庭審判長法 官 陳志祥
法 官 陳怡安
法 官 周裕暐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
書記官 許雅玲
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第2項
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
附表：
┌─┬─────┬────────────────┬────────┬────────────┐
│編│ 交易對象 │ │ │ │
│ ├─────┤ 犯罪事實 │ 罪名及應處刑罰 │證 據 │
│號│價 格 │ │ │ │
│ │（新臺幣）│ │ │ │
├─┼─────┼────────────────┼────────┼────────────┤